Determinación del concepto de Administración. Flashcards
¿Qué es la administración pública o del Estado?
Perspectiva jurídica. Administración pública y privada: distinciones y distinción determinante
Se dice que el Derecho administrativo es aquel que regula la administración pública o del Estado, pero, ¿qué es esto?
La respuesta es relevante en cuanto este concepto determina los límites del derecho administrativo.
Es una realidad histórica (nace con el Estado), política (es parte de uno de los poderes del Estado), y compleja (tiene una pluralidad de órganos y personas jurídicas).
Por esto mismo, puede accederse a ella desde distintas perspectivas (jurídica, sociológica, histórica, etc.).
Premisas de nuestro análisis:
1) Perspectiva jurídica: analizaremos la administración de forma predominantemente jurídica, pues nos interesa verla desde las normas positivas que regulan la organización y actuaciones de las entidades que la integran, y sus instrumentos de vinculación con los particulares.
Que fijemos nuestro objeto formal en lo jurídico no quiere decir que pensemos en un exclusivismo jurídico en el estudio de la Administración, como sucedió en el siglo XIX, donde se puso especial acento en los límites al poder estatal para garantizar derechos y libertades de los ciudadanos (separación de los poderes, principio de legalidad, reconocimiento de derechos fundamentales). Sin embargo, con el advenimiento del Estado Social y por la necesidad de intervención estatal para satisfacer necesidades, se recurrió a áreas como las ingenierías, salud, economía, estadísticas, política, etc. destinando el derecho a la satisfacción de los bienes sociales.
2) Administración pública y privada: desde la perspectiva jurídica se puede hablar de estos dos tipos de administración, tradicionalmente se ha dicho que el derecho administrativo tiene como objeto la A. pública, pero ha sido difícil su distinción. Diferencias según Jean Rivero:
a) En cuanto a los fines: Fines públicos vs fines o intereses particulares.
b) En cuanto a los medios: Poder de imperio (puede imponer decisiones a terceros sobre sus voluntades) vs principio de igualdad o de coordinación.
Debilidades del concepto: hay entidades privadas que persiguen intereses públicos, por ejemplo Teletón, Techo para Chile o Bomberos. La CONAF también, y administra los bosques (se buscó que fuera pública en el 85’). También hay entidades estatales que persiguen intereses empresariales o comerciales.
Criterio determinante: Al parecer el criterio determinante es el del régimen jurídico. La Administración se rige por el principio de legalidad, o sea, se puede hacer solo aquello que la ley faculta expresamente (art. 7 CPR), y la administración privada (como la de un gerente), se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, o sea, se puede hacer todo aquello que no esté prohibido.
Por tanto, el derecho administrativo tiene por objeto la administración pública mas no la privada.
Dos tipos distintos de administración pública: A/dministración pública (concepto subjetivo u orgánico) y a/dministración pública (concepto objetivo o funcional). Problemas entre las dos posturas, Kelsen. Concepto negativo y art. 1 LOCBGAE-
Determinada la perspectiva jurídica en que analizaremos la Administración, y que nos fijamos en la pública, hay que saber qué es la Administración pública.
1) Administración pública como un sentido orgánico, hace referencia al complejo de órganos o servicios públicos (intendentes, gobernadores, ministros, municipalidades, etc.).
2) administración pública en su sentido funcional hace referencia a la actividad administrativa.
Respecto a ambas posturas:
a) la separación de los poderes del estado no determina una actividad uniforme en cada uno de ellos: no hay una identidad entre el órgano y la actividad.
Por ejemplo: la Administración no solo realiza actos de gestión, sino que también cumple funciones normativas (reglamentos y circulares). El poder legislativo no solo crea normas, sino que también realiza actos judiciales, como el juicio político o constitucional, y administrativos, con sus órganos de gestión interna (comisiones, fiscalías, secretaría general, etc.).
No hay identidad entre el sujeto y la actividad, o sea, entre el concepto funcional y el orgánico.
b) Kelsen al constatar esta distinción o divergencia entre ambos conceptos, plantea el Principio de Homogeneidad del Objeto, o sea, que si se estudia algo debe ser con un objeto homogéneo, por ende no interesa el concepto orgánico, sino que la actividad, pues estudiar la Administración como concepto orgánico, suponía necesariamente estudiar una pluralidad de objetos, con lo que cambia el objeto y se comienza a estudiar de una perspectiva más funcional.
Finalmente, se ha llegado a un concepto negativo: Actividad administrativa es aquella actividad estatal que no es ni judicial ni legislativa.
En nuestro derecho: Definición art. 1 de Ley de bases generales de la Administración del Estado: La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
Parte como definición orgánica, pero hay elementos de carácter funcional (“los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”) (por lo que pasa con empresas privadas con funciones públicas)
Separación de la administración de otras entidades. O como yo lo entiendo: la separación del derecho administrativo de otras entidades que cumplen funciones administrativas.
Visto el concepto del art. 1 de la LOCBGAE, hay que decir que el derecho administrativo se le aplica a la Administración del estado, que suele referirse al sentido orgánico pero a veces al funcional.
Definición art. 1 de Ley de bases generales de la Administración del Estado: La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
No todos estos órganos son iguales sino que todos forman parte de la administración.
Se separan en:
Poder ejecutivo:
A) El gobierno: presidentes, ministros, intendentes y gobernadores, quienes desempeñan una función política.
B) La administración: Cuerpo jerarquizado funcional y técnico, que debe cumplir con las funciones encomendadas por el gobierno. Desempeña una función técnica. Y se busca que perdure en el tiempo. Ej. subsecretaria de transportes, de servicios sociales, municipalidades, consultorios, servicios de salud.
- Difícil distinción, pues al PDLR se le entrega la función de gobierno y administración de estado, y además, si bien desde los subsecretarios se nota la administración, igualmente hay miembros del gobierno a los que les rigen sus normas, aún no siendo de la administración.
También se encuentran separadas entidades que cumplen funciones administrativas a las cuales no les aplica el derecho administrativo:
A) Entidades internacionales (ONU, OMS, etc.)
B) Entidades públicas extra-estatales, como la Iglesia Católica y las confesiones religiosas.
- Antes era entidad pública los Colegios Profesionales, por lo que eran obligatorios; ahora no lo son, y son voluntarios, desde 1981.
Para el profesor Cordero, la administración comienza desde las subsecretarías hacia abajo.
Cómo se estructura la administración en Chile: Esquema (Juanma).
ADMINISTRACIÓN CENTRAL:
Presidente de la República;
Ministerios
Subsecretaria (s): división, departamento, sección, oficina.
Delegado presidencial regional (ex intendente)
Delegado presidencial provincial (ex gobernador regional)
Secretarias regionales ministeriales (SEREMIS)
Servicios públicos centralizados (por ej. servicio nacional de pesca).
ADMINISTRACIÓN DESCENTRALIZADA:
a) descentralización territorial
Gobiernos regionales
Municipalidades
b) descentralización funcional:
Servicios públicos descentralizados
Empresas públicas creadas por ley.
Como se estructura la administración en Chile: Administración central: características, representación del Estado.
ADMINISTRACIÓN CENTRAL:
Presidente de la República;
Ministerios
Subsecretaria (s): división, departamento, sección, oficina.
Delegado presidencial regional (ex intendente)
Delegado presidencial provincial (ex gobernador regional)
Secretarias regionales ministeriales (SEREMIS)
Servicios públicos centralizados.
Características:
A) No tienen personalidad jurídica propia, tampoco patrimonio. Actúan bajo la personalidad jurídica del Estado o Fisco y con el patrimonio de este.
B) Por regla general, están todas estas entidades bajo la jerarquía del presidente, que tiene normas inherentes a su posición: potestad de mando, disciplinaria, de dictar normas internas, de remover o nombrar funcionarios.
El Estado tiene personalidad jurídica propia, pero igualmente se ve representado:
a) Extrajudicialmente: lo representa el presidente, quien desconcentra la función en los ministerios, quienes luego la entregan a las SEREMI.
b) Judicialmente: le corresponde al consejo de defensa del Estado.
Administración central: Importancia de las subsecretarías.
Importancia de las subsecretarias:
art. 24 LBGAE: “En cada Ministerio habrá una o más Subsecretarías, cuyos jefes superiores serán los Subsecretarios, quienes tendrán el carácter de colaboradores inmediatos de los Ministros. Les corresponderá coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administración interna del Ministerio y cumplir las demás funciones que les señale la ley”
Funciones:
1) coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector
2) actuar como ministros de fe (quien autoriza un decreto supremo es el subsecretario).
3) Ejercer la administración interna del Ministerio (más importante): la SA son órganos administrativos (la CGR reconoce esto y dice que debe fiscalizarlas, mientras que a los ministerios no).
Administración descentralizada. Características, dos entidades autónomas sin P.J.
ADMINISTRACIÓN DESCENTRALIZADA:
a) descentralización territorial
Gobiernos regionales
Municipalidades
b) descentralización funcional:
Servicios públicos descentralizados
Empresas públicas creadas por ley.
Características:
A) tienen personalidad jurídica y patrimonio propios.
B) No están bajo la jerarquía del presidente, sino que bajo tutela o supervigilancia, la cual puede ser más o menos intensa. Se traduce en que el PDLR no tiene ninguna facultad sobre estos a menos que la ley le dé la facultad, como nombrar al jefe de servicios, aprobar presupuestos, resolver recursos, etc.
Cuando es muy intensa se le dice descentralización ficta.
C) Existen dos tipos de descentralización.
- Funcional: Servicios públicos descentralizados, empresas públicas creadas por ley (ENAP, TVN, Banco Estado, Correos Chile).
- Territorial: sus competencias no se dividen por funciones, sino que por territorio. Como municipalidades o gobiernos regionales.
D) La autonomía puede ser otorgada por la CPR o por la ley cuando la CPR lo permite: Art. 25 i. 4 Nº. 2.
La Contraloría y el Ministerio Público, son dos entidades autónomas sin personalidad jurídica propia, que desarrollan actividades autónomas, sin jerarquía del PDLR pero con la personalidad jurídica del Fisco.
Concepto básico y elemental de Administración del Estado. Características del concepto.
Administración del Estado: Conjunto de órganos públicos y personas jurídicas que, por regla general, se encuentra bajo la dependencia o tutela del PDLR. La excepción son las entidades autónomas.
a) Está compuesta por órganos públicos y personas jurídicas: Los órganos públicos son las entidades funcionales por las que actúan las personas jurídicas.
b) Por regla general, se encuentran bajo dependencia o bajo tutela del PDLR.
c) La excepción son las entidades autónomas, por ej: CGR, universidades públicas, Banco Central, etc.
Este concepto de administración supone dos cosas.
1) Que la administración está sometida a un derecho,
2) Que está sometida a un derecho especial.
Esto a la vez nos plantea dos problemas:
a) El sometimiento de la Administración a derecho.
b) Las formas de sometimiento de esta.
Primer problema: El sometimiento de la Administración a derecho: Antiguo régimen y el Estado liberal de Dº.
a) Antiguo régimen o Estado de policía:
- No había sometimiento a derecho ni una constitución, no había norma que sometiera la voluntad del monarca. Tenía plena libertad y se pensaba que buscaría el bien de la comunidad.
- Todos los poderes se concentraban en el monarca: este tenía el poder jurisdiccional.
- Los súbditos o miembros de la comunidad, no tenían ningún derecho.
- Estado de policía.
- El soberano era el monarca.
b) Estado liberal de derecho o nuevo régimen 1789: Revolución francesa.
- Supremacía constitucional y sometimiento a derecho: para ser estado de derecho debe tener una constitución.
- Soberanía popular.
- Separación de los poderes “equilibrio de frenos y contrapesos”, para garantizar derechos de la comunidad.
- Reconocimiento de derechos fundamentales.
- Declaración de DD del Hombre y el Ciudadano.
La revolución francesa significó un cambio drástico para el mundo. A Chile, sus consecuencias se notan en 1818 con los procesos independentistas donde se deja de lado la monarquía por la República. El cambio estructural, por tanto, se produce con la independencia.
Segundo problema: las formas de sometimiento, la enumeración.
1) Teoría del fisco o de doble personalidad del fisco.
2) Rule of law o imperio del derecho.
3) El régimen administrativo francés.
4) Cuál es el sistema que rige en Chile
Segundo problema: las formas de sometimiento: Teoría del Fisco o de doble personalidad del Fisco.
1) Teoría del Fisco o de doble personalidad del Fisco.
Surge el siglo XVI en los principados germánicos, en los que había Estado de Policía, y la doctrina alemana entendió que los asuntos de imperio no podían someterse a derecho y por tanto, tampoco a control de tribunales “en asuntos de policía no cabe apelación”.
Sin embargo, el Estado, actúa como particular y como autoridad, y cuando actúa como particular, surge una nueva personalidad jurídica distinta que se llama “Fisco”, y el Fisco, se sometía al ius commune (derecho privado) por lo tanto, podía ser demandado y llevado a tribunales.
En Francia esta teoría no existió ni tenía sentido, pues el Estado era siempre uno solo.
En Chile, fue mejor que lo que había antes (significó una mejoría), pero de todas formas duró más de lo que debía, ya que hasta 1989 se encuentran sentencias en las que se aplica la teoría: No existían tribunales especializados en Chile, por lo que la CS dijo que los tribunales ordinarios no podían conocer un acto de la administración a menos que el Estado actuase como Fisco, ya que al hacerlo actúa como un particular. Perduró para justificar la falta de control de la administración.
Segundo problema: las formas de sometimiento: 2) Rule of law o el Imperio del derecho.
2) Rule of law o el imperio del derecho:
Se somete a la administración a derecho común y tribunales ordinarios, no hay un derecho especial.
Se basa en un trabajo de Vann Dicey en época victoriana (mediados siglo XIX y primera década del XX), y establece que este sistema inglés garantiza de mejor manera las libertades individuales.
a) la corona y los ciudadanos se someten al mismo derecho (Common law) y mismos tribunales.
b) Las entidades locales tienen una posición frente a la corona
No se reconoce un derecho especial a la administración.
Esto cambia en el siglo XX tanto en EEUU como en Inglaterra.
- Inglaterra: cambio radical luego de la Primera Guerra Mundial, con al ley de defensa del reino, la cual es muy intervencionista, sobretodo en la industria.
- EEUU: En la decada de 1920 EEUU está en su pleno apogeo (locos años 20), pero con la Crisis de 1929 Roosevelt empieza con el New Deal (medidas muy interventoras, que no le gustan a la CS).
Luego se crean agencias independientes que actúan si el mercado no logra regular ciertas materias, y estas tienen facultades fiscalizadoras y de sanción.
Se crea un derecho regulatorio, por lo que ni a USA ni UK les rige el modelo del Rule of Law.
En Chile se sigue en parte con el BC y completamente con la Comisión de Mercados Financieros.
Segundo problema: las formas de sometimiento: 3) El régimen administrativo francés.
3) El régimen administrativo francés.
Significa un sometimiento total de la Administración al derecho público, surge en Francia el siglo XIX.
Características:
a) Tiene elementos liberales pero mantiene elementos autoritarios, o sea, a la administración se le entregan privilegios que no tienen los particulares.
b) Sometimiento a un derecho público y especial.
c) Estos privilegios son para satisfacer intereses generales.
d) Privilegios en más y en menos: Jean Rivero excplica este derecho dicendo que la administración en relación a los particulares tiene privilegios en más y privilegios en menos.
Privilegios en +: La administración tiene potestad reglamentaria (puede regular), tiene potestad
expropiatoria, potestad de fiscalización, sancionadora, tiene la auto
tutela administrativa (con cuidado) e inembargabilidad de los bienes.
Privilegios en - : La administración solo puede hacer aquello que la ley
expresamente le faculta, por lo tanto, está sometido al principio de legalidad mientras que
el particular tiene libre albedrío.
Los procedimientos de la administración son más rigurosos, los presupuestos, el control
judicial es mucho más profundo.
La administración no tiene casi espacio para la libertad.
e) Para que el sistema funcione debe haber un control judicial a la administración:
Jurisdicción retenida. Año 1799. No podían conocer los tribunales ordinarios por ser contrario a la separación de poderes, por ende lo hace el Jefe de Estado y para asesorarlo, se crea el Consejo de Estado integrado por juristas y encabezado por el M de J. El jefe de Estado envía el caso a los juristas del Consejo y ellos resuelven, para que luego el Jefe lo ratifique.
Jurisdicción delegada: Luego, el consejo fue desarrollando un sistema y disciplina a partir de los casos que resolvía. En 1872 se dicta una ley que le otorga poderes directos al Consejo de Estado, y se vuelve independiente del Jefe de Estado. Se le denominó “tribunal contencioso administrativo”.
Surge un problema: el Consejo de Estado estableció que el propio tribunal determina el derecho aplicable. Por lo que en principio, no aplica el derecho civil, no hay relación entre iguales, sino que un órgano público (en la contienda). Con esto comienzan a crearse categorías jurídicas para el derecho administrativo, separadas del civil.
Régimen administrativo francés: privilegios que no tienen los particulares, restricciones que no tienen los particulares, sometidos a la legalidad y el control judicial.
Segundo problema: las formas de sometimiento: 4) Cuál es el sistema que rige en Chile: jurisdicción contencioso administrativa en Chile.
4) Cuál es el sistema que rige en Chile.
En la CPR del 1833 se crea un Consejo de Estado que cumplía una función de asesoría pero que no resolvía todas las contiendas. Destacados juristas criticaron esto diciendo que el modelo francés era autoritario, y que debía seguirse el modelo inglés. Se suprime en 1874.
Luego de esto, los tribunales ordinarios comienzan a conocer cuando el Estado actuando como Fisco (particular), actuaba al margen del Dº.
Con la CPR del 1925 se soluciona el problema de la teoría del fisco y se crea un sistema de tribunales contencioso administrativo, aunque nunca se dictó una ley que realmente los creara. Conocería entonces la CS cuando la ley le entregara esta competencia (contencioso administrativo especial). También aceptaba conocer cuando el Eº actuaba como Fisco, y cuando la ilegalidad se presentaba como una excepción.
Año 1927 se crea la CGR, que realiza el control de legalidad de los actos de la administración con el tramite de la Toma de Razón, que ejerce un control preventivo.
Esta tiene dos problemas:
1) No todos los actos de la administración se someten a este trámite. Los “actos exentos” son más del 90 %.
2) En ese momento se podía insistir al contralor con la firma de todos los ministros, hoy no se puede cuando se represente por inconstitucionalidad.
Entra en vigencia el recurso de protección el año 1977, el cual no busca controlar la legalidad precisamente, pues busca proteger los derechos fundamentales, ya que además del acto ilegal, debe vulnerarse un Dº.
A partir del 1989 se elimina toda referencia a la CPR del 80’ sobre tribunales contencioso administrativos, y desde ahí, estos por regla general los conocen los tribunales ordinarios.
