DESAFIOS DO ESTADO DE DIREITO: DEMOCRACIA E CIDADANIA Flashcards
Conceitos do direito antidiscriminatório - Preconceito
Preconceito: é uma atitude negativa dirigida a um grupo com base em características das pessoas que o integram. O preconceito é voltado contra o grupo como um todo. Trata-se de visão que ignora as diferenças individuais;
Conceitos do direito antidiscriminatório - Esteriótipo
Estereótipo: é uma generalização sobre um grupo a partir de certas
características dos seus membros. O estereótipo pode ser positivo ou negativo.
Não necessariamente há discriminação em razão de um estereótipo. Exemplo comum de estereótipo positivo: o de que as pessoas asiáticas são mais inteligentes; e
Conceitos do direito antidiscriminatório - Discriminação
Discriminação: é uma ação negativa dirigida ao membro de um grupo em razão da pertinência da vítima ao grupo.
De acordo com Adilson Moreira, são três os fundamentos do direito antidiscriminatório:
I – subjetividade jurídica: esse elemento enfatiza o fato de que a postura discriminatória é baseada numa certa visão de mundo subjetiva adotada pelo discriminador, o que se reflete no próprio direito antidiscriminação, o qual deve combater a discriminação;
II – racionalidade constitucional: no sentido de que o direito incorpora uma perspectiva racional baseada na proteção de valores constitucionais como fundamento da proibição da discriminação; e
III – universalidade de direitos: esse elemento ressalta o fato de que os seres humanos, tão só em razão de serem humanos, são dotados dos mesmos direitos, o que vai contra as concepções discriminatórias.
Conceito de discriminação indireta
Esse tipo de discriminação ocorre no âmbito normativo. Uma norma tecnicamente neutra, isto é, uma norma que não elenca como fato gerador da sua incidência qualquer característica pessoal dos
jurisdicionados, pode, apesar dessa neutralidade, ter um impacto desproporcional sobre a população, prejudicando algum grupo vulnerável.
Exemplo de Discriminação Indireta
Considere um caso em que a União patrocina financeiramente uma política de apoio a certa região do Brasil que está assolada por uma seca crônica. A política adotada consiste em liberar o acesso das vítimas a um açude numa região vizinha para levarem água gratuitamente. A política se destina a todas as vítimas da seca naquela região. O argumento central é de que tal política seria discriminatória.
Ações Afirmativas - De acordo com o art. 1º, VI, do Estatuto da Igualdade Racial, Lei n. 12.288/2010
Ações afirmativas são os programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção de igualdade de oportunidades.
Esse conceito pode ser estendido para abarcar qualquer programa ou medida especial que vise a correção de desigualdades em desfavor de um grupo vulnerável.
Ações afirmativas também são conhecidas como discriminações positivas. São medidas efetivamente discriminatórias na medida em que elas beneficiam um grupo social específico, mas são positivas, já que promovem uma discriminação como forma de combate a outra discriminação negativa e excludente.
OBRIGAÇÕES POSITIVAS - A cláusula da reserva do possível
A cláusula da reserva do possível não é suficiente para impedir a concretização de garantias constitucionais que constituem um mínimo existencial
OBRIGAÇÕES POSITIVAS – O princípio da proibição do retrocesso
O princípio da proibição do retrocesso visa garantir que a atuação do Estado vá no sentido de ampliar os direitos humanos e de lhes assegurar a máxima efetividade, não se admitindo a extinção de políticas públicas de proteção sem alguma forma de compensação
OBRIGAÇÕES POSITIVAS - A primazia dos direitos humanos
A primazia dos direitos humanos justifica a atuação do Poder Judiciário no sentido de obrigação a Administração a executar obrigações de fazer específicas
ADC 41 - Ações Afirmativas
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, relator o ministro Roberto Barroso, concluiu pela constitucionalidade das ações afirmativas. O julgado reconheceu que as desequiparações promovidas pelas políticas de ação afirmativa estão em consonância com o princípio da isonomia e se fundam na necessidade de superar as discriminações estruturais e institucionais ainda existentes na sociedade brasileira como forma de se garantir a igualdade
material entre os cidadãos, para o que se exige a distribuição mais equitativa dos bens sociais e a promoção do reconhecimento dos grupos vulneráveis.
Teoria da discriminação interseccional
Defende que a discriminação não é homogênea nos grupos vulneráveis:
É possível que haja pessoas do grupo vulnerável mais discriminadas, como se deu no caso da questão em relação às mulheres negras.
A discriminação interseccional também é conhecida como discriminação múltipla ou discriminação agravada.
Quanto tempo deve durar as ações afirmativas
As políticas públicas ou ações afirmativas de inclusão são eminentemente temporárias. até que se alcance o resultado esperado.
Politica de Cotas - Tempo de execução da ação afirmativa
De acordo com o art. 7º-C da Lei n. 12.711/2012, incluído pela Lei n. 14.723/2023, deve ser adotada metodologia para atualização anual dos percentuais de pretos, pardos, indígenas e quilombolas e de pessoas com deficiência em relação à população das unidades da Federação após 3 anos da divulgação dos resultados do censo do IBGE. A finalidade dessa atualização é justamente a de aferir a equivalência entre as taxas de participação nas universidades em relação à participação na população, como forma não só de se verificar se estão sendo alcançados os resultados pretendidos, mas também a fim de se avaliar a necessidade da manutenção da política
pública.
DEVERES ESPECÍFICOS DE PROTEÇÃO
Os deveres específicos de proteção são obrigações assumidas pelo Estado e pela sociedade como forma de garantir a proteção dos direitos dos grupos vulneráveis.
Esses deveres específicos complementam a visão tradicional dos direitos humanos. Na visão tradicional, os direitos humanos são direitos reconhecidos a todas as pessoas em razão de serem
seres humanos – é a visão universalista.
A concepção de que algumas pessoas têm direito a prestações específicas de proteção decorre da percepção de que um reconhecimento meramente formal dos direitos humanos não é capaz de assegurar a plena dignidade em igualdade de condições a todos. Alguns grupos vulneráveis precisam de uma proteção específica para que possam participar da sociedade em plenitude em
razão da existência de riscos específicos que prejudicam essas pessoas.
DEVERES ESPECÍFICOS DE PROTEÇÃO - No plano internacional
I – Convenção sobre os Direitos da Criança;
II – Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência;
III – Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher;
IV – Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados; e
V – Convenção 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais.
DEVERES ESPECÍFICOS DE PROTEÇÃO - No plano Nacional
I – Art. 227 da Constituição, que prevê direitos à criança, ao adolescente e ao jovem que devem ser assegurados com absoluta prioridade, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto da Juventude;
II – A previsão constitucional de direitos específicos para as pessoas com deficiência, como a reserva de percentual de cargos e empregos públicos, a possibilidade de previsão de critérios mais benéficos para obtenção de aposentadoria, o direito à preferência no pagamento de precatórios, o direito à habilitação e à reabilitação no âmbito da assistência social e o direito ao Benefício de Prestação Continuada para a pessoa com deficiência que não tiver meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida pela família. Além disso, temos o Estatuto da Pessoa com Deficiência; e
III – Art. 231 da Constituição, que prevê direitos dos índios;
IV – O Estatuto do Idoso; e
V – A Lei Maria da Penha
É importante ressaltar que esses direitos de proteção não caracterizam deveres apenas do Estado, mas são também deveres da sociedade e das próprias famílias.
Os direitos de primeira geração
Os direitos de primeira geração são as liberdades civis e se manifestam principalmente por um dever de abstenção do Estado, um dever de não interferir na esfera privada dos indivíduos.
Os direitos de segunda geração e as obrigações positivas do Estado
Os direitos de segunda geração são direitos que demonstram a preocupação em se construir uma sociedade específica em que sejam garantidas algumas condições materiais mínimas para os
cidadãos. É nesse momento que se pode falar em obrigações positivas do Estado, obrigações de prover condições mínimas para uma vida com dignidade.
Os direitos de segunda geração e as obrigações positivas do Estado - Obrigações legais
Na medida em que essas políticas são essenciais para a concretização de direitos fundamentais, é possível que se exija judicial a consecução dessas prestações.
I – A cláusula da reserva do possível não é suficiente para impedir a concretização de garantias constitucionais que constituem um mínimo existencial;
II – O princípio da proibição do retrocesso visa garantir que a atuação do Estado vá no sentido de ampliar os direitos humanos e de lhes assegurar a máxima efetividade, não se admitindo a extinção de políticas públicas de proteção sem alguma forma de compensação; e
III – A primazia dos direitos humanos justifica a atuação do Poder Judiciário no sentido de obrigação a Administração a executar obrigações de fazer específicas.
Obrigações Positivas - Proibição do excesso (Übermassverbot)
Trata-se na proibição de que o poder público atue de forma excessiva e acabe por violar direitos fundamentais. Exemplo
disso seria o caso em que, para conter rebeliões em presídios, fosse proibida, de forma permanente, a recepção de visitantes pelos presos: trata-se de medida que se justifica de forma temporária para conter um risco atual ou iminente, mas que não poderia ser feita de modo permanente sob pena de violar o direito à intimidade dos presos
Obrigações Positivas - Proibição da proteção deficiente (Untermassverbot)
Nesse caso se reconhece que não é lícito ao Estado errar por omissão. Seria o caso, por exemplo, se não existissem medidas de proteção da integridade física das mulheres vítimas de violência doméstica ou se fossem aplicadas às crianças e adolescentes as
mesmas normas trabalhistas aplicáveis aos trabalhadores adultos, situações em que se poderia alegar que o Estado deve dar maior proteção a um interesse jurídico relevante.
Podemos distinguir ainda duas classes de obrigações positivas (Gerais e Especiais)
I – Obrigações positivas gerais: são obrigações destinadas à população em geral e decorrem do reconhecimento de um núcleo material mínimo devido a todos; e
II – Obrigações positivas especiais: são complementares às obrigações gerais e são voltadas especificamente para a proteção de certos grupos vulneráveis.
DEVIDA DILIGÊNCIA (DUE DILLIGENCE)
Devida diligência são procedimentos por meio dos quais se identifica, previne, mitiga e produz elementos de accountability a respeito dos impactos negativos de uma atividade.
Qualquer empreendimento público, mesmo sem caráter econômico, pode causar prejuízos aos direitos humanos. Os riscos de danos devem ser identificados, prevenidos e mitigados, que é justamente o que o procedimento de devida diligência busca concretizar.
O procedimento de devida diligência é composto basicamente das seguintes etapas
I – Identificação de riscos: os riscos aos direitos humanos ocasionados por um empreendimento devem ser identificados. Os riscos podem estar relacionados à localização das atividades, ao setor social afetado, ao relacionamento com outras partes interessadas, etc.;
II – Prevenção de impactos negativos: os riscos reais ou potenciais devem ser prevenidos por meio de medidas de controle. Essas medidas de prevenção podem consistir, por exemplo, na adoção de códigos de conduta, na realização de treinamento para os funcionários e na adoção de parcerias com organizações da
sociedade civil, por exemplo;
III – Mitigação de impactos negativos: caso não seja possível contornar algum dano, ainda assim é necessário que sejam adotadas medidas que mitiguem o impacto, como a compensação às pessoas afetadas e a adoção de postura de colaboração com as autoridades públicas; e
IV – Prestação de contas: as partes responsáveis por um empreendimento devem prestar contas das suas políticas de devida diligência, incluindo a publicação de relatórios, a realização de auditorias sobre suas atividades e a abertura para diálogos com a sociedade civil e com as autoridades públicas.