Aula 3 Flashcards
Quais são as TRÊS finalidades básicas das cláusulas pétreas?
1) PRESERVAR A IDENTIDADE MATERIAL DA CONSTITUIÇÃO
Exemplo: Na CF/1988, a forma federativa de Estado e a Separação de Poderes são cláusulas pétreas que visam a preservação da identidade material da Constituição.
2) PROTEGER VALORES E INSTITUTOS ESSENCIAIS
Exemplos: direito à vida, à liberdade, à igualdade; propriedade etc.
3) ASSEGURAR A CONTINUIDADE DO PROCESSO DEMOCRÁTICO
Exemplos: voto direto e secreto, universal e periódico; princípio da anterioridade eleitoral (art. 16, CF).
As cláusulas pétreas podem sofrer algum tipo de modificação?
Quando a CF/1988 se refere às limitações materiais no art. 60, § 4º, ela utiliza a expressão “tendente a abolir”, a qual deve ser entendida de forma a proteger o núcleo essencial de certos direitos.
Isso não significa que o dispositivo não possa sofrer modificações, ou seja, conforme as palavras do Min. Sepúlveda Pertence, as cláusulas pétreas “não significam a intangibilidade literal” do dispositivo.
✓ Segundo o entendimento do STF, o que as cláusulas pétreas protegem não é a intangibilidade do dispositivo, mas sim o núcleo essencial de certos princípios e institutos.
Quais são as QUATRO matérias que indicam as cláusulas pétreas segundo a literalidade do art. 60, §4º, da CF?
Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
O voto obrigatório é cláusula pétrea?
✓ O voto obrigatório não é cláusula pétrea expressa (há divergências sobre ser cláusula pétrea implícita)
Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
Todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas?
✓ A redação do §4º inclui apenas os direitos e garantias individuais entre as cláusulas pétreas.
✓ Direitos e garantias fundamentais são um gênero do qual são espécies: direitos e garantias individuais, direitos coletivos, direitos de nacionalidade, direitos sociais e direitos políticos.
✓ Parte da doutrina entende que apenas os direitos e garantias individuais estariam incluídos entre as cláusulas pétreas; outra parte entende que os demais direitos fundamentais estariam implicitamente incluídos (considerando-se, especialmente, o efeito cliquet).
“§4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV - os direitos e garantias individuais”.
O legislador constituinte derivado pode ampliar o rol de cláusulas pétreas?
A doutrina entende predominantemente que não seria possível adicionar hipóteses àquelas listadas pelo §4º do art. 60, porque o constituinte derivado não poderia estabelecer uma limitação intransponível a si mesmo.
Porém, caso sejam criados novos direitos e garantias individuais pelo constituinte derivado, estes passariam a ser cláusulas pétreas.
No que consiste a “dupla reforma, dupla revisão ou reforma em dois tempos”?
Ela é admitida no Brasil?
A ideia seria, primeiramente, aprovar uma emenda para reduzir o quórum / facilitar a tramitação de emendas.
Em um segundo momento, com o quórum e/ou procedimento facilitados, aprovar-se-ia uma segunda emenda, cujo conteúdo seria rechaçado não fosse a facilitação do procedimento.
A doutrina entende que esse procedimento, intitulado “dupla reforma, dupla revisão ou reforma em dois tempos”, não é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, pois frauda a CF.
Seria possível alterar o sistema presidencialista e a forma republicana?
Há três posicionamentos na doutrina a respeito de elas serem (ou não) cláusulas pétreas implícitas:
- Minoritário: como o sistema presidencialista e a forma republicana não estão expressamente previstos como cláusulas pétreas, eles não seriam classificados como tal. Trata-se de argumento bastante fraco, pois existem cláusulas pétreas implícitas.
- Ivo Dantas: de acordo com este autor, o sistema presidencialista e a forma republicana não podem mais ser alterados na CF/1988. O próprio legislador constituinte originário trouxe a previsão de um plebiscito em 7 de setembro de 1993 e, diante disso, é como se o Poder Constituinte Originário tivesse conferido ao povo, naquele momento, a legitimidade para decidir se queria ou não alterar o sistema e a forma de governo. A partir do momento em que houve uma decisão popular (plebiscito), o sistema de governo e a forma de governo se tornaram intangíveis.
- Intermediário – De acordo com esse posicionamento, uma reforma constitucional não poderia alterar o sistema e a forma de governo. Entretanto, seria possível alterar o sistema presidencialista e a forma republicana por meio de um novo plebiscito ou de um referendo.
Quais são os CINCO principais fundamentos / concepções de Constituição?
1) Sociológica (Ferdinand Lassalle)
2) Política (Carl Schmitt)
3) Jurídica (Hans Kelsen)
4) Normativa (Konrad Hesse)
5) Culturalista (Meirelles Teixeira).
No que consiste o fundamento / a concepção sociológica de Constituição de Ferdinand Lassalle?
Ferdinand Lassalle (Prússia, 1862) é o principal expoente da concepção sociológica de constituição.
De acordo com Ferdinand Lassalle, é essencial fazer distinção entre dois tipos de constituição: constituição escrita (jurídica) e constituição real (efetiva).
✓ A primeira é o documento formalmente elaborado pelo Poder Constituinte Originário e que é conhecida por todos.
✓ A segunda seria a soma dos fatores reais de poder que regem uma nação, ou seja, é o conjunto de forças atuantes na conservação das instituições jurídicas.
O autor afirma que há um conjunto de forças politicamente atuantes para a manutenção das instituições jurídicas. Exemplo: monarquia, aristocracia, banqueiros.
Segundo o autor, as questões constitucionais são questões de poder, e não questões de direito.
Assim, sempre que houver um conflito entre o texto escrito da constituição e a realidade fática, esta última deve prevalecer.
✓ Se a constituição escrita não corresponder à constituição real, aquela não passará de uma “folha de papel”, isto é, ela não possuirá importância alguma.
Ademais, sempre que ocorrer um conflito entre elas, prevalecerá a constituição real.
✓ Assim sendo, segundo ele, a constituição escrita somente será boa e duradoura quando corresponder aos fatores reais de poder que regem o país.
No que consiste o fundamento / a concepção política de Constituição de Carl Schimitt?
Na visão de Carl Schmitt, o fundamento da constituição estaria compreendido na “vontade política” que a antecede.
Atenção: É importante distinguir “Constituição (propriamente dita)” e “leis constitucionais”.
✓ Segundo o autor, constituição propriamente dita é apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental, isto é, trata dos direitos fundamentais, da estrutura do Estado e da organização dos Poderes (normas materialmente constitucionais).
✓ Todo o restante do texto constitucional formaria apenas as leis constitucionais, as quais correspondem apenas às normas formalmente constitucionais.
No que consiste o fundamento / a concepção jurídica de Constituição de Hans Kelsen?
Na visão do autor, o jurista não precisa se socorrer da sociologia (Ferdinand Lassalle) ou da política (Carl Schmitt) para buscar o fundamento da constituição.
Segundo Kelsen, a constituição é um conjunto de normas jurídicas como todas as demais leis e, portanto, o fundamento dela é jurídico (e não sociológico ou político).
Trata-se de fundamento jurídico porque a constituição, segundo ele, é um “dever-ser”, ou seja, é um conjunto de normas assim como as demais leis.
Kelsen distingue dois tipos de constituição:
Sentido lógico-jurídico: corresponde à norma fundamental hipotética (“todos devem obedecer à constituição”):
✓ “Fundamental”: é o fundamento da constituição em sentido jurídico positivo.
✓ “Hipotética”: é norma pressuposta, pois é fruto de uma convenção social indispensável para a validade jurídica da constituição e, por consequência, de todo ordenamento jurídico.
Exemplo: as pessoas devem obedecer ao disposto em um decreto porque ele tem fundamento em uma lei, a qual tem fundamento na constituição. A obediência à constituição, por sua vez, segundo Kelsen, está na norma fundamental hipotética, derivada de uma convenção social.
Sentido jurídico-positivo: corresponde ao texto constitucional em si. É o conjunto de normas que regula outras normas.
No que consiste o fundamento / a concepção normativa de Constituição de Konrad Hesse?
A obra “A Força Normativa da Constituição” objetiva realizar um contraponto à concepção sociológica de Ferdinand Lassalle.
O intuito de Konrad Hesse era rebater a concepção sociológica, para defender que nem sempre os fatores reais de poder prevalecem sobre a constituição normativa.
✓ O autor defendia que, se a constituição tivesse o simples papel de descrever o que acontece na realidade, o direito estaria desempenhando uma função indigna de qualquer ciência.
De acordo com o autor, mesmo que, às vezes, a constituição escrita sucumba à realidade, conforme afirma Lassalle, ela tem uma força normativa capaz de modificar essa mesma realidade.
Há um condicionamento recíproco entre a realidade e a constituição.
✓ “Vontade de constituição” x “vontade de poder”.
✓ Para que ocorra o condicionamento da realidade pela constituição, é necessário que haja uma “vontade de constituição”: aqueles que estão no poder devem não apenas ter uma vontade de poder, mas também uma vontade de constituição. Quando há a vontade de constituição, ela é capaz de impor tarefas, transformando-se em uma força ativa suficiente para modificar a realidade existente.
No que consiste o fundamento / a concepção culturalista de Constituição de Meirelles Teixeira?
✓ A constituição surge como resultado da cultura de um povo e, ao mesmo tempo, ela condiciona e modifica essa cultura (condicionamento recíproco).
✓ Segundo Meirelles Teixeira, a constituição seria o “conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total e, ao mesmo tempo, condicionante desta (…).”
✓ Na visão de Meirelles Teixeira, constituição total é aquela que abrange aspectos econômicos, sociológicos, políticos e jurídicos em uma perspectiva unitária.
✓ De acordo com essa visão, todas as demais concepções não seriam concepções antagônicas ou excludentes, mas complementares.
Quais são as QUATRO classificações de Constituição quanto à ORIGEM?
1) OUTORGADA
Decorre de um ATO UNILATERAL da vontade política soberana do governante. Exemplos: Constituição Imperial de 1824 (imposta pelo Imperador) e Constituição de 1969 (imposta por uma junta militar).
2) CESARISTA (falsa legitimidade)
Outorgada, mas submetida a uma consulta popular (plebiscito ou referendo), com o intuito de aparentar legitimidade. No entanto, mesmo havendo uma concordância da maioria da população com o conteúdo constitucional, a constituição cesarista não é considerada democrática.
3) PACTUADA / PACTUAL
Resulta de um compromisso entre o soberano (rei, por exemplo) e a representação nacional (Assembleia). As constituições pactuadas ocorreram, sobretudo, no século XIX na Europa. Naquele contexto, elas substituíram um modelo de constituição outorgada. Exemplo: Constituição francesa de 1830.
4) DEMOCRÁTICA / POPULAR / PROMULGADA / VOTADA
Elaborada por um órgão constituinte, composto de representantes do povo, eleitos para o fim específico de elaborar a Constituição. O órgão em questão é denominado de Assembleia Nacional Constituinte.
Quais são as DUAS classificações de Constituição quanto ao MODO DE ELABORAÇÃO?
1) HISTÓRICA
Formada lentamente por meio da gradativa incorporação dos usos, dos costumes, dos precedentes judiciais e até de alguns documentos escritos à vida estatal. Assim, essas constituições não possuem um momento único de surgimento (não possuem uma data). A constituição histórica se refere às constituições consuetudinárias (costumeiras). Exemplo: Constituição inglesa.
2) DOGMÁTICA
Resulta dos trabalhos de um órgão constituinte que sistematiza as ideias e princípios dominantes em um determinado momento histórico. ✓ A constituição dogmática é promulgada em um determinado momento histórico. Toda constituição dogmática é necessariamente escrita, ao contrário da constituição histórica, que é costumeira/consuetudinária. Exemplo: Constituição de 1988.
Quais são as DUAS classificações de Constituição quanto à IDENTIFICAÇÃO DAS NORMAS?
1) MATERIAL
Normas que digam respeito a direitos fundamentais, estrutura do Estado e organização dos poderes.
2) FORMAL
É um conjunto de normas jurídicas formalizadas de modo diverso do processo legislativo ordinário. Neste caso, há um procedimento mais complexo e solene que diferencia a constituição das demais leis infraconstitucionais. Exemplo: no Brasil, a constituição é identificada pela forma, pois há um documento formal e escrito.
É possível ter uma norma materialmente constitucional fora do texto da Constituição?
Sim.
Exemplo: Pacto de São José da Costa Rica – É materialmente constitucional, mas não é formalmente constitucional.
É possível ter fora do texto da Constituição uma norma materialmente E formalmente constitucional?
Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados no Congresso Nacional por 3/5 dos membros e em dois turnos de votação, ou seja, com a mesma formalidade exigida para a elaboração de emendas, encontram-se nesse rol.
Exemplo: convenção das pessoas com deficiência.
Quais são as SEIS classificações de Constituição quanto à ESTABILIDADE?
1) IMUTÁVEIS
Eram as leis fundamentais antigas criadas com a pretensão de eternidade. Elas não poderiam ser modificadas, sob pena de maldição dos deuses.
Exemplos: Código de Hamurabi e Lei das Doze Tábuas.
2) FIXAS
São as constituições alteráveis apenas pelo mesmo poder constituinte que as elaborou, quando convocado para isso. Exemplo: constituições francesas da época de Napoleão.
3) RÍGIDAS (como a CF/88)
São aquelas modificáveis apenas mediante procedimentos mais solenes e complexos do que o processo legislativo ordinário.
4) SUPER-RÍGIDAS
Seria a constituição rígida dotada de cláusulas pétreas (classificação de Alexandre de Moraes). Segundo o Ministro Moraes, a CF/1988 entraria nessa classificação. Posição isolada.
5) FLEXÍVEIS / PLÁSTICAS
Têm a mesma origem e as mesmas formalidades das leis ordinárias. Característica própria de constituições costumeiras.
6) SEMIRRÍGIDA
Têm uma parte rígida e outra parte flexível: determinadas normas exigem um processo mais rígido para a sua alteração (ou não podem ser alteradas por serem cláusulas pétreas) e outra parte exige o mesmo processo previsto para a elaboração das leis ordinárias. Exemplo: Constituição Imperial de 1824.
Quais são as DUAS classificações de Constituição quanto à EXTENSÃO?
1) CONCISA / BREVE / SUMÁRIA / CLÁSSICA
Aquela que contém apenas os princípios gerais e as regras básicas de funcionamento e organização do sistema jurídico estatal. É uma constituição que trata basicamente de matérias constitucionais, as quais não são detalhadas. Exemplo: Constituição norte-americana de 1787.
2) PROLIXA / ANALÍTICA / REGULAMENTAR
Consagra matérias estranhas ao Direito Constitucional, ou seja, contempla normas com regulamentações típicas da legislação ordinária. O objetivo desse tipo de constituição é conferir uma proteção maior a certos institutos. É por esse motivo que as constituições europeias (posteriores à Segunda Guerra Mundial) e as constituições latino-americanas (posteriores aos períodos de ditadura) são prolixas. O grande problema dessas constituições é que elas precisam ser alteradas com muita frequência. Exemplo: a CF/1988 possui mais de 100 emendas.
Quais são as TRÊS classificações de Constituição quanto à FUNÇÃO / ESTRUTURA?
I) GARANTIA (quadro/estatutária/orgânica): é constituição concebida como estatuto organizatório, simples instrumento de governo. É responsável pela definição de competências e regulação de processos. Trata-se de uma constituição sintética/concisa que veicula apenas os princípios materiais estruturantes (organização do Estado) e os direitos fundamentais de liberdade (liberdades clássicas).
II) PROGRAMÁTICA (dirigente/diretiva): Constituição programática é aquela que contém normas definidoras de tarefas e programas de ação a serem concretizados pelos poderes públicos. Exemplo: Constituição brasileira de 1988 (vide art. 3º3) e a Constituição do México de 1917.
III) BALANÇO (registro): descreve e registra, periodicamente, o grau de organização política e das relações reais de poder. Ela recebe esse nome pois realiza um balanço do estágio em que se encontra a evolução do socialismo. Exemplo: constituições da antiga União Soviética.
Quais são as DUAS classificações de Constituição quanto à DOGMÁTICA?
1) ORTODOXA
Adota apenas uma ideologia informadora de suas normas. Exemplo: constituições da antiga União Soviética.
2) ECLÉTICA / HETEROGÊNEA
Procura conciliar ideologias opostas. São típicas das sociedades pluralistas atuais (vários pactos). Exemplo: constituição brasileira de 1988 (direito de propriedade x função social da propriedade).
Quais são as TRÊS classificações de Constituição quanto à ONTOLOGIA?
I – Normativa: é aquela que possui normas capazes de efetivamente dominar o processo político. ✓ Ela é capaz de dominar todos os fatores reais de poder. ✓ Para que ela seja normativa, deve ser observada por todos os interessadas e deve estar integrada na sociedade. Exemplo: constituição norte-americana de 1787.
II – Nominal: apesar de ser válida do ponto de vista jurídico, a constituição nominal não consegue conformar integralmente o processo político às suas normas, sobretudo nos aspectos econômicos e sociais, embora ela tenha a pretensão de ser uma constituição normativa.
✓ A função primária da constituição nominal é educativa, ou seja, o objetivo é que tal constituição, no futuro, converta-se em constituição normativa.
III – Semântica: é constituição apenas no nome. É uma constituição utilizada pelos dominadores de fato, visando apenas à perpetuação no poder. Ela não tem por finalidade limitar o poder político como as constituições autênticas e nem assegura direitos.
“A função primária da constituição nominal é educativa; seu objetivo é, em um futuro mais ou menos distante, converter-se em uma constituição normativa e determinar realmente a dinâmica do processo de poder no lugar de se submeter a ele” (Karl Loewenstein).
A constituição brasileira de 1988 é normativa ou nominal?
Pedro Lenza a classifica como normativa.
Bernardo Gonçalves a considera uma constituição nominal.
✓ A classificação mais adequada é a de constituição nominal, pois a Constituição de 1988 ainda não conformou plenamente a realidade econômica ou social.
Classifique a CF/88 quanto aos seguintes critérios:
1) FORMA
2) SISTEMÁTICA
3) ORIGEM
4) ESTABILIDADE
5) IDENTIFICAÇÃO DAS NORMAS
6) EXTENSÃO
7) FUNÇÃO
8) DOGMÁTICA
9) ONTOLOGIA
1) FORMA - escrita
2) SISTEMÁTICA - codificada
3) ORIGEM - democrática
4) ESTABILIDADE - rígida ou super-rígida
5) IDENTIFICAÇÃO DAS NORMAS - formal
6) EXTENSÃO - prolixa
7) FUNÇÃO - programática / dirigente
8) DOGMÁTICA - eclética
9) ONTOLOGIA - nominal
