ADMINISTRATIVO Flashcards
Qual princípio fundamenta o dever de indenizar do estado?
Condutas ILÍCITAS: fundamento na LEGALIDADE.
Condutas LÍCITAS: fundamento na ISONOMIA
O que é a Teoria da Repartição dos Encargos Sociais?
Fundamenta a responsabilidade decorrente de ATOS LÍCITOS.
Em apreço à isonomia, os ônus inevitáveis de benefícios proporcionados à coletividade têm que ser suportados (proporcionalmente) por todos os beneficiários. Se a distribuição do dano for desproporcional (alcançando um ou apenas um grupo determinado de indivíduos) nasce o dever de ressarcimento com base na teoria. É utilizado pela doutrina majoritária para legitimar a responsabilização objetiva do Estado pelos danos decorrentes de um ato lícito estatal.
A omissão genérica gera responsabilidade do Estado?
A OMISSAO GENERICA REITERADA do dever de ação, consiste no sucessivo descumprimento do dever objetivo de cuidado e de ação equivale a uma violação sistemática que quase aproxima da violação específica, ensejando, portanto, responsabilidade objetiva do estado.
Ex.: Dever de prestar um bom serviço de esgoto. Mas todo ano, sabidamente naquela época do ano, chove a mesma quantidade de água e sempre alaga. E todo mundo sabe que alaga e que ocasiona inúmeros prejuízos, mas a Prefeitura não toma providências.
O Estado responde pela morte de detento?
Sim, é objetivamente responsável.
O Estado é responsável por crimes cometidos por pessoa foragida?
Não se caracteriza a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos decorrentes de crime praticado por pessoa foragida do sistema prisional, quando não demonstrado o nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta praticada.
O Estado possui responsabilidade por ATOS OMISSIVOS?
Se sim, esta responsabilidade é objetiva ou subjetiva?
1ª Corrente: A responsabilidade OBJETIVA, pois o art. 37 NÃO faz distinção entre condutas comissivas e omissivas. Assim, para essa corrente, as duas espécies de atos (comissivos e omissivos) estariam sob a égide a responsabilidade objetiva, independente de culpa. (Hely Lopes Meirelle
STJ - A responsabilidade por atos omissivos é SUBJETIVA, com presunção de culpa do poder público, tendo em vista que na omissão o Estado NÃO é causador do dano (ou seja: a omissão não causa nada), mas atua de forma ilícita (com culpa) quando descumpre o dever legal de impedir a ocorrência do dano. Para essa corrente, deve-se demonstrar que o agente que se omite viola o dever objetivo de cuidado.
STF - Diferencia omissão genérica e especifica. Essa corrente tem orientado o entendimento do STF.
Omissão genérica, relacionadas ao descumprimento do dever genérico de ação (relacionado a um dever geral do Estado), a responsabilidade é subjetiva.
Omissão específica, quando o Estado descumpre dever jurídico específico, consubstanciado em um dever concreto e individualizado, a responsabilidade é objetiva.
O autor Rafael Oliveira entende ser a responsabilidade por omissão é objetiva, pois o art. 37, §6º, CRFB NÃO faz distinção entre responsabilidade por ação e omissão, bem como a inação do Estado colabora para a consumação do dano. No entanto, somente será possível responsabilizar o Estado nos casos de omissão específica, ou seja, nos casos em que o Estado tem a possibilidade de prever e evitar o dano (há previsibilidade e evitabilidade). Nas omissões genéricas, não há responsabilidade estatal, na medida em que o Estado NÃO é segurador universal.
O Estado possui responsabilidade por ATOS LEGISLATIVOS?
Em regra, não há responsabilidade, já que os atos legislativos possuem caráter genérico e abstrato, mas é admitida em situações excepcionais:
. Lei de caráter geral com dano desproporcional individualizado: pautada na teoria da repartição dos encargos sociais.
. Leis de efeitos concretos - Engloba tanto lei em sentido formal, quanto ato administrativo em sentido material, em virtude dos efeitos individualizados. As leis de efeitos concretos podem ocasionar prejuízos a pessoas determinadas, ensejando responsabilidade objetiva do Estado. Ex. lei que transforma rua em calçada e impossibilita atividade econômica de posto de gasolina.
. Leis inconstitucionais - O ato legislativo é ilícito, pois o Estado tem o dever de legislar conforme a Constituição. No entanto, para que haja responsabilidade civil, o particular deve provar os danos advindos daquela lei.
Comprovação do dano individualizado, do prejuízo concreto pela incidência da norma inconstitucional;
Declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em sede de CONTROLE CONCENTRADO, em virtude da presunção de constitucionalidade das leis.
Caso ocorra a modulação dos efeitos em sede de ação de controle de constitucionalidade, NÃO é possível a responsabilidade civil do Estado, tendo em vista que esta decisão implica no reconhecimento da legalidade dos efeitos produzidos pela norma inconstitucional.
Parcela da doutrina admite a responsabilização também em caso de inconstitucionalidade declarada em sede de CONTROLE INCIDENTAL, contudo, nesta hipótese a indenização fica adstrita às partes atingidas pela decisão.
O Estado possui responsabilidade nos casos de Omissão Legislativa?
O Estado pode ter responsabilidade nos casos de mora legislativa desproporcional. Nos casos em que a própria Constituição estabelece prazo para o exercício do dever de legislar, o descumprimento do referido prazo, independente de decisão judicial anterior, já é suficiente para a caracterização da mora legislativa inconstitucional a ensejar a responsabilidade estatal.
Nos demais casos, a inexistência de prazo impõe a necessidade de reconhecimento judicial da mora legislativa por decisão proferida em mandado de injunção ou ADI por omissão.
Em quais casos o Estado pode ser responsabilizado por ERRO JUDICIAL?
CF. Art. 5º. LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;
- Erro Judiciário: deve ser erro substancial e inescusável. Tratando-se de juiz, conforme o art. 143, CPC, a responsabilidade da autoridade depende da comprovação de dolo ou fraude.
- Prisão além do tempo fixado na sentença
- Demora na prestação jurisdicional: erro judiciário praticado por omissão, que causa dano desproporcional.
O Estado é responsável pela MORTE DE DETENTO?
Esta responsabilidade é objetiva ou subjetiva?
Em regra, o Estado é objetivamente responsável pela morte de detento, pois equivale a inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88.
Contudo, excepcionalmente, o Estado poderá ser dispensado de indenizar se ele conseguir provar que a morte do detento não podia ser evitada. Neste caso, rompe-se o nexo de causalidade entre o resultado morte e a omissão estatal.
Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o Estado é responsável pela morte de detento. (STF,Info 819).
Ex.: Detento está doente e precisa de tratamento médico. Ocorre que este não lhe é oferecido de forma adequada pela administração penitenciária. Neste caso, se o preso falecer, o Estado deverá ser responsabilizado objetivamente, considerando que houve uma omissão específica e o óbito era plenamente previsível.
Ex.2: Detento se apresenta bem e saudável e, sem qualquer sinal anterior, sofre um mal súbito no coração e cai morto instantaneamente no pátio do presídio. Nesta segunda hipótese, o Poder Público não deverá ser responsabilizado por essa morte, já que não houve omissão estatal e este óbito teria acontecido mesmo que o preso estivesse em liberdade. NÃO havia, nesse caso, previsibilidade e evitabilidade.
O Estado pode ser responsabilizado por ato ilícito cometido por ATOS DE MULTIDÕES?
Excepcionalmente, o Estado será responsabilizado quando comprovada a ciência prévia da manifestação coletiva e a possibilidade de evitar a ocorrência de danos.
A responsabilidade do Estado incide sobre:
⋅ Pessoas jurídicas de direito público da administração direta;
⋅ Autarquias e fundações de direito público;
⋅ Empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público.
O Estado responde por atos de terceirizados prestadores de serviços públicos?
O Estado responde por atos de terceirizados contratados por interposta pessoa para prestar serviços aos Órgãos Públicos (REsp 904127).
O Estado responde por atos ilícitos praticados por tabeliães e oficiais de registro?
STF - o Estado possui responsabilidade civil direta e primária pelos danos que tabeliães e oficiais de registro, no exercício de serviço público por delegação, causem a terceiros.
O Estado responde em caso de cancelamento de prova de concurso público?
Estado responde subsidiariamente caso a prova do concurso público seja suspensa ou cancelada por indícios de fraude; a responsabilidade direta é da instituição organizadora. (STF, Info 986)
Qual a responsabilidade do Estado em relação a atos ilícitos praticados por prestadores de serviço público por delegação (concessionárias e permissionárias do serviço público)?
- O Estado é responsável SUBSIDIARIAMENTE. A vítima deve executar diretamente a pessoa jurídica responsável pela prestação e, apenas na falta de patrimônio suficiente desta, o Estado poderá ser acionado.
Ex. Um aluno comeu alimento estragado em restaurante da Universidade. Quem responde pelo dano? R.: Há uma concessão de uso de bem público ao particular, razão pela qual quem responde é a empresa e não a Universidade.
O Estado responde por atos ilícitos praticados por empresas estatais exploradoras de atividade econômica?
NÃO.
Estas empresas possuem regime jurídico de direito privado, portanto tem sua responsabilidade civil regulada pelo Código Civil, isto é, sua responsabilidade civil será subjetiva, devendo a vítima provar que o comportamento danoso foi culposo ou doloso.
O Estado responde por serviços de Notários e oficiais de registro?
STF - O Estado possui responsabilidade civil direta, primária e objetiva pelos danos que notários e oficiais de registro, no exercício de serviço público por delegação, causem a terceiros. STF. (repercussão geral) (Info 932).
STJ - Possui decisões conflitantes, ora reconhecendo a responsabilidade pessoal e objetiva do Estado, ora afirmando a responsabilidade pessoal e objetiva dos notários e registradores e subsidiária do Estado.
As concessionárias e permissionárias de serviço público respondem civilmente, com fulcro no art. 37, §6º, em relação aos danos causados a quem?
Seus usuários ou terceiros?
A responsabilidade das concessionárias e permissionárias é sempre objetiva
1ª Corrente:
. Usuários de serviço público - possuem relação contratual com o Estado, razão pela qual há responsabilidade civil contratual, lastreada na lei que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos e no CDC.
. Terceiros – Não há vínculo contratual, portanto, há responsabilidade civil extracontratual do Estado, baseada no art. 37, §6º, da CF.
STF - a natureza da responsabilidade civil é sempre objetiva e, independentemente da condição da vítima, está amparada no art. 37, §6º da CF/88. Isso porque, se a própria CF/88 NÃO diferencia, NÃO cabe ao intérprete diferenciar.
Parcerias Público-Privadas (PPP) possuem responsabilidade objetiva?
. PPP patrocinada prestadora de serviço público: Responsabilidade civil objetiva, pautada no art. 37, §6º da CF.
. PPP administrativa prestadora de serviços administrativos: Responsabilidade civil subjetiva, pautada na legislação civil.
O que é a Teoria do duplo efeito dos atos administrativos?
Ocorre quando um mesmo ato administrativo causa dano específico, anormal a uma pessoa e para a outra NÃO causa dano passível de indenização.
O que é a Teoria da dupla garantia sobre a responsabilidade do agente?
Significa que a vítima somente poderá ajuizar a ação de indenização contra o Estado; se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa; o ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público.
. Adotada pelo STF
⦁ Primeira garantia: A vítima deve ser ressarcida pelos danos causados pelo Estado, independentemente de discussão de culpa; e
⦁ Segunda garantia: Os agentes públicos só podem ser responsabilizados pelo próprio Estado, em eventual direito de regresso, não podendo ser demandados diretamente pela vítima.
É possível a denunciação à lide do agente público causador do dano?
STF e Doutrina majoritária: NÃO admite, pois geraria ampliação subjetiva do mérito (o agente responde de forma subjetiva, então poderia discutir sua culpa), acarretando ao autor manifesto prejuízo à celeridade.
STJ: Admite a denunciação, mas o Estado NÃO está obrigado a fazê-la.
Qual o prazo prescricional para cobrança do particular em face do Estado?
1ª Corrente (doutrina majoritária e STJ): Prescreve em 05 anos.
2ª Corrente: 3 anos (previsto no CC), por ser mais benéfico à Fazenda.
Qual o termo inicial da prescrição de pretensão indenizatória decorrente de tortura e morte de preso?
- Se tiver sido ajuizada ação penal contra os autores do crime: o termo inicial da prescrição será otrânsito em julgado da sentença penal.
- Se o inquérito policial tiver sido arquivado (não foi ajuizada ação penal): o termo inicial da prescrição da ação de indenização é a data do arquivamento do IP. (STJ, Info 556).
Qual o prazo prescricional para o Estado buscar ressarcimento ao erário por ato ilícito de particular?
STF: 3 anos, com base no art. 206, § 3º, V, do CC (prescreve em três anos a pretensão de reparação civil).
STJ: 5 anos, aplicando-se, com base no princípio da isonomia, o prazo trazido pelo Decreto 20.910/32. Este dispositivo prevê que o prazo prescricional para ações propostas contra a Fazenda Pública é de cinco anos. Logo, o mesmo prazo deveria ser aplicado para as ações ajuizadas pela Fazenda Pública.
O que é a Teoria Da Institucionalização?
Teoria que defende que os órgãos públicos, embora NÃO contem com personalidade jurídica, podem adquirir “vida” própria.
Ex.: Exército brasileiro.
O que é a teoria do funcionário de fato putativo?
Funcionário de fato putativo é aquele cuja investidura foi irregular ou viciada, mas tem aparência de legalidade.
Para essa Teoria, consideram-se válidos os atos praticados por um funcionário de fato putativo, em nome da boa-fé dos administrados, segurança jurídica e legalidade dos atos, pois o ato é do órgão (e, consequentemente, da pessoa jurídica ao qual pertence), não do agente.
Qual o conceito de direito administrativo?
Segundo Hely Lopes Meirelles, o direito administrativo pode ser conceituado como o conjunto harmônico de normas e princípios que regem os órgãos, os agentes e a atividade pública para realização dos fins desejados pelo Estado de forma DIRETA, CONCRETA e IMEDIATA.
Administração Pública em seu aspecto formal/subjetivo/orgânico
Equivale ao conjunto de órgãos, agentes públicos e pessoas jurídicas no exercício da função administrativa.
Administração Pública em seu aspecto material/objetivo/funcional.
Equivale a própria atividade administrativa do Estado
Diferencie a administração introversa da administração extroversa.
Administração introversa- diz respeito as relações entre a administração pública e seus agentes. É instrumental, atende ao interesse público secundário e não atinge diretamente os cidadãos. É atribuída a todos os órgãos administrativos.
Administração Extroversa- corresponde as relações entre a Administração e os particulares. É a atividade-fim da Administração. É finalística, atende ao interesse público primário e atinge diretamente os cidadãos. É atribuída apenas aos entes políticos.
O que é o transadministrativismo?
O termo transadministrativismo é uma doutrina que defende a adoção de um direito administrativo global, supra estatal, que ultrapasse as fronteiras nacionais para encontrar uma uniformidade doutrinaria que constitua um modus de operar as administrações públicas.
Quais as fontes do direito administrativo?
Fonte primária ou formal: é a lei, que engloba a constituição, as leis infraconstitucionais e os regulamentos e outros atos normativos da Administração Pública.
Fontes secundárias ou materiais: são a doutrina, a jurisprudência e os costumes.
Além disso, pode-se citar os princípios gerais do direito como fonte.
Quais os pressupostos para interpretação do Direito Administrativo?
Na interpretação, deve ser considerada:
- A supremacia do interesse público sobre o privado
- A presunção de legitimidade dos atos praticados pela ADM
- O princípio da discricionariedade regrada/mitigada ao administrador.
O que pregam as doutrinas Negative Bindung e Positive Bindung e qual delas é adotada no Brasil?
Negative bindung - prega que a lei representa uma limitação à vontade do administrador (tudo que a lei não proíbe)
Positive bindung - a atuação dos agentes público depende de prévia autorização legal (tudo o que a lei permite)
No brasil prevalece a doutrina positive bindung, uma vez que o administrador público somente pode fazer aquilo que for autorizado por lei.
O que é o princípio da responsividade?
Prega que, além de obedecer ao princípio da legalidade, a administração pública também deve atuar buscando atender aos anseios da população.
O que é Nepotismo Cruzado?
O nepotismo cruzado ocorre quando dois agentes públicos empregam familiares um do outro como troca de favor (ajustes recíprocos) ou para burlar as vedações ao nepotismo. O nepotismo cruzado poderá ser caracterizado dentro do mesmo poder ou órgão, ou ainda, entre poderes e órgãos distintos, uma vez demonstrada a recíproca nomeação, com identidade de situações geradoras de incompatibilidade.
Quando se trata de cargos públicos de natureza política, também há vedação ao nepotismo?
Em regra, para cargos políticos não se aplica o entendimento do STF sobre nepotismo.
Contudo, mesmo nesse caso, será possível considerar a nomeação indevida nas hipóteses de:
- nepotismo cruzado;
- fraude à lei
- inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica ou por inidoneidade moral do nomeado.
A administração pública deve observar algum procedimento específico para anular um ato ilegal?
Em regra, não.
Mas caso a anulação atinja direito individual de algum administrado, o STF entende que é necessária a instauração de processo administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa antes da anulação.
Todos os atos administrativos devem ser motivados? Existe exceção?
A regra é que a administração pública tem o dever de indicar os pressupostos de fato e de direitos que determinaram a prática do ato.
No entanto, podemos falar em exceção, por exemplo, no caso de nomeação ou exoneração de cargos comissionados, quando não é exigida motivação.
O que é a chamada motivação aliunde ou per relationem?
É a motivação baseada em concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas. Ocorre todas as vezes que a motivação de um determinado ato remete à motivação de ato anterior que embasa sua edição
O que é o princípio da intranscendência subjetiva das sanções?
Significa que não podem ser impostas sanções e restrições a pessoas que não tenham sido as causadoras do ato ilícito.
Há inclusive entendimento sumula do STJ nesse sentido, em relação à proibição de sanções às administrações atuais por conta de atos ilícitos de gestão praticados por administrações anteriores.
Diferencie excesso de poder de desvio de poder.
- Excesso de poder - ocorre quando há um vício de competência, ou seja, a autoridade pública atua fora dos limites de sua competência.
- Desvio de poder - ocorre quando há vício de finalidade, quando o agente busca realizar interesses individuais ou busca o interesse público, mas não respeita a finalidade da lei para o ato.
Os vícios nos atos com excesso ou desvio de poder são sanáveis ou insanáveis?
Depende.
1. Vícios de finalidade - que ocorrem quando há desvio de poder, são insanáveis.
2. Vícios de competência -, que ocorrem quando há excesso de poder, depende. Em regra, são sanáveis, pois o ato praticado por pessoa incompetente pode ser ratificado pela autoridade competente, no entanto, quando se trata de competência exclusiva, o excesso de poder é insanável.
Quais os elementos do ato administrativo?
Competência
Finalidade
Forma.
Motivo
Conteúdo/objeto.
Quais os elementos vinculados do ato administrativo?
Competência
Finalidade
Forma.
É importante citar que há doutrina no sentido de que a forma e a finalidade também podem ser discricionários. A forma quando a lei prever mais de uma possibilidade para a pratica do ato, e a finalidade quando for em sentido estrito, ou seja, o resultado previsto na lei. De qualquer forma, a finalidade em sentido amplo sempre deve visar o interesse público.
Quais os elementos discricionários do ato administrativo?
Motivo
Conteúdo/objeto.
Qual a diferença entre um ato discricionário e um ato arbitrário?
- Ato discricionário é aquele realizado dentro da liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, portanto é legal e válido.
- Ato arbítrio é uma ação contrária ou excedente da lei, portanto é sempre ilegítimo e inválido.
Quais as teorias para fixar limites ao exercício do poder discricionário?
1. Teoria do desvio do poder
2. Teoria dos motivos determinantes.
No que consiste a Teoria do desvio do poder?
O desvio ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato;
No que consiste a Teoria dos motivos determinantes?
Quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros.
Para apreciar esse aspecto, o Judiciário terá que examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrência.
O que são Regulamentos executivos?
São atos normativos secundários, que são editados para auxiliar na execução da lei.
Eles não inovam no ordenamento jurídico.
Não admitem delegação.
O que são Regulamentos autônomos?
São atos normativos primários, que não dependem da edição de lei em sentido estrito.
Inovam no ordenamento jurídico.
Admitem delegação.
Segundo a doutrina e a jurisprudência, os regulamentos autônomos são constitucionais?
A doutrina diverge.
Há doutrina no sentido da constitucionalidade, alegando que se inserem na teoria dos poderes implícitos, segundo a qual administração tem a prerrogativa de suprir as omissões do legislativo por meio da edição de regulamentos que visem à concretização de seus deveres constitucionais. E há doutrina pela inconstitucionalidade, em razão do Princípio da reserva de lei, segundo a qual a Administração só possui legitimidade para atuar se expressamente autorizada pelo legislador.
No que se refere a jurisprudência, há precedentes que entenderam ser inconstitucional o regulamento ou decreto que inova na ordem jurídica.
O que é o fenômeno da deslegalização em processo administrativo? Ela é admitida pela jurisprudência?
A deslegalização ocorre quando o Poder Legislativo, através de lei, transfere para a Administração Pública a competência para editar normas sobre determinado assunto. A questão deixa de ser tratada pela lei e passa a ser tratada pelo ato administrativo.
O STF entende que a lei que promove a deslegalização deve definir os parâmetros que devem ser observados pela administração e que a deslegalização será válida desde que ocorra dentro dos parâmetros estabelecidos na lei.
Em quais casos é VEDADA a delegação de competência?
- Competência exclusiva definida em lei;
- Para decisão de recurso administrativo;
- Para edição de atos normativos.
Quando a administração pública aplica sanções a PARTICULARES qual poder está exercendo?
Em regra, será o poder de polícia.
Contudo, nos casos em que o particular possui uma relação jurídica especial com a administração pública, como no caso dos presos em penitenciárias e empresas privadas que possuem contrato com a adm, será o poder disciplinar.
O poder disciplinar é aplicado de forma discricionária ou vinculada?
A aplicação de pena é ato vinculado.
Alguns doutrinadores defendem que existe discricionariedade para o administrador em relação a graduação da penalidade ou à escolha entre as sanções legalmente cabíveis, uma vez que no direito administrativo não predomina o princípio da pena específica (que corresponde à necessidade de prévia definição em lei da infração funcional e da exata sanção cabível).
Quais os ciclos do poder de polícia?
1.- ORDEM
2.- CONSENTIMENTO
3.- FISCALIZAÇÃO
4.- SANÇÃO
O poder de polícia pode ser delegado?
● Poder de Legislar – Indelegável;
● Fiscalização – Delegável;
● Atos de consentimento – Delegável;
● Aplicar sanções – Delegável (STF).
STJ e doutrina amplamente majoritária entendem que as atividades de ordem de polícia e de aplicação de sanções derivam de indiscutível poder coercitivo do Estado e, justamente por isso, NÃO poderiam ser delegadas a pessoas jurídicas de direito privado. Por outro lado, as atividades de consentimento e fiscalização (2º e 3º ciclos do Poder de Polícia) seriam compatíveis com a natureza de uma sociedade de economia mista, sendo, em tese, passíveis de delegação.
Para o STF, a aplicação de sanções também pode ser delegada: “É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, à pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial”.
O que defende a doutrina Chenery?
Essa teoria já foi adotada pelo STJ e defende que o Judiciário não pode anular um ato administrativo sob o argumento de que a Administração Pública não se valeu da melhor metodologia técnica.
Qual o prazo prescricional para aplicação de sanções decorrentes do poder de polícia?
A aplicação de sanções decorrentes do poder de polícia deve respeitar o prazo quinquenal de prescrição, iniciando-se a contagem do prazo com a prática do ato lesivo pelo particular ou da cessação da conduta continuada que configure infração de caráter permanente.
Contudo, nos casos em que a situação também constituir crime, a prescrição é regida pelo prazo previsto na lei penal.
Guardas municipais podem realizar fiscalização de trânsito?
Sim, o STF entendeu que é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício do poder de polícia de trânsito, inclusive podendo aplicar penalidades.
É possível criar órgãos por ato administrativo?
Parte da doutrina entende que a CF admite, excepcionalmente, no âmbito do Senado Federal e Câmara dos Deputados, que a própria casa disponha sobre a sua organização administrativa, como a criação de órgãos.
Em outras palavras: a criação de órgãos dentro da Câmara dos Deputados e do Senado Federal pode ser feita mediante resolução das respectivas casas, não se exigindo a sanção presidencial, pois não se trata de lei.
Por simetria, isso poderia ser levado para os Estados e Municípios.
É necessária autorização legislativa para criação de empresas subsidiárias?
A própria lei que institui a entidade pode autorizar.
A lei deve ser minuciosa, trazendo todas as áreas de atuação da entidade de forma específica (princípio da especialidade). Já a organização pode ser feita através de ato administrativo.
O STF decidiu que “é DISPENSÁVEL a autorização legislativa para a alienação de controle acionário de empresas subsidiárias, pois a lei que autoriza a criação da empresa estatal matriz é suficiente para viabilizar a criação de empresas controladas e subsidiárias, não havendo se falar em necessidade de autorização legal específica para essa finalidade”.
Quais as características da outorga?
A outorga também é chamada de descentralização legal, por serviços ou funcional.
Ela transfere a execução e a titularidade (doutrina majoritária)
Destina-se às pessoas jurídicas de direito público especializadas;
Requer lei específica
Dá origem às entidades da Administração Indireta.
NÃO existe hierarquia, mas há controle e fiscalização (relação de vinculação, mas NÃO de subordinação).
Quais as características da delegação?
A delegação também é chamada de descentralização por colaboração.
Só transfere a execução (e não a titularidade);
Entidades de direito privado;
Formalizada por ato unilateral ou contrato;
Dá origem às concessionárias e permissionárias
Os órgãos possuem personalidade jurídica?
Em regra, os órgãos, por NÃO terem personalidade jurídica, e NÃO têm capacidade processual, ou seja, não podem figurar em juízo por si próprios, mas sim por meio do ente a que se subordinam.
Exceções:
1) . Ex.: Órgão público na defesa dos consumidores (art. 82, inc. III, CDC).
2) Órgãos titulares de direitos subjetivos, o que lhes confere capacidade processual para a defesa das prerrogativas, bem como competências para defesa de atribuições institucionais. Ex: Órgãos independentes e autônomos podem figurar em juízo, desde que (i) sejam órgãos de cúpula de hierarquia administrativa; (ii) atuem na defesa de suas prerrogativas institucionais.
Quais as teorias sobre o órgão público?
1.- Teoria do Mandato
2.- Teoria da Representação
3.- Teoria do Órgão ou da Imputação - Adotada no Brasil
O que é a Teoria do Mandato?
Defende que o agente é mandatário do Estado, ou seja, é como se o Estado provesse uma procuração ou um mandato para o agente exercer alguma função em seu nome. Essa teoria não prevaleceu.
O que é a Teoria da Representação?
- O agente público seria representante do Estado por força de lei, equiparando-se ao tutor ou curador, representando os incapazes.
Crítica: A pessoa jurídica ficaria equiparada a um incapaz, sendo absurda a ideia de que o incapaz confere representante de si mesmo. Além disso, o incapaz NÃO pode ser civilmente responsabilizado, o que NÃO ocorre com o Estado.
O que é a Teoria do Órgão ou da Imputação?
Essa teoria definia o Estado como pessoa jurídica, composto por órgãos, e estes compostos por agentes. Ao se praticar uma atividade, essa atividade é imputada ao órgão, que por sua vez a imputará ao Estado. Trazida pelo teórico alemão Otto Gehre, essa teoria, de maneira deveras sintética, foi capaz de explicar essa relação.
Por meio dessa teoria, foi possível comprovar que, mesmo que o agente esteja agindo fora das atribuições legais, mas invoque a sua função de agente, o Estado será responsável.
Em qual teoria se enquadra o funcionário de fato putativo?
A teoria do órgão ou da imputação explica a teoria do funcionário de fato putativo, que é aquele cuja investidura foi irregular ou viciada, mas cuja situação tem aparência de legalidade.
Para a Teoria, consideram-se válidos os atos praticados por um funcionário de fato putativo, em nome da boa-fé dos administrados, segurança jurídica e legalidade dos atos, pois o ato é do órgão (e, consequentemente, da pessoa jurídica ao qual pertence), não do agente.
Qual o instrumento para criação e extinção de órgãos?
A regra é que os órgãos públicos sejam criados e extintos por lei ordinária. E, em regra, a lei será de iniciativa do chefe do Executivo.
Mas existem algumas exceções em relação à iniciativa da lei:
1) Iniciativa do Congresso Nacional (art. 48, XI).
2) Para a criação de órgãos no Poder Judiciário, a iniciativa será do presidente do próprio TJ (art. 96, II, “c” e “d”).
3) No âmbito do MP, a iniciativa para a criação de órgãos será do chefe da instituição, ou seja, PGJ ou PGR (art. 127, §2º).
Além disso, parte da doutrina entende que a CF/88 admite, excepcionalmente, no âmbito do Senado Federal e Câmara dos Deputados (art. 51, IV, e art. 52, XIII, da CF), que a própria casa disponha sobre a sua organização administrativa, mediante ato administrativo (resolução das respectivas casas), não se exigindo a sanção presidencial, pois não se trata de lei. Por simetria, isso pode ser levado para os Estados e Municípios.
Como funciona a nomeação dos dirigentes de Agências Reguladoras?
Os dirigentes de Agência Reguladora são nomeados pelo Presidente da República após aprovação prévia do Senado para cumprir mandato certo de 5 anos, vedada a recondução (demais autarquias: demissíveis ad nutum e comissionados);
Obs.1: NÃO é possível exigir a aprovação prévia do Senado para a exoneração dos dirigentes.
Obs.2: NÃO se submetem à exoneração ad nutum.
Aplica-se o mesmo regramento de escolha dos dirigentes no âmbito das agências reguladoras estaduais?
Em relação às agências reguladoras estaduais, o STF entendeu:
- Constitucional a nomeação de dirigentes, possuindo como etapas prévias a indicação do Governador do Estado e aprovação pela Assembleia Legislativa => Modelo simétrico ao previsto na CF/88.
- Inconstitucional a exoneração dos dirigentes ANTES do termo final, por decisão da Assembleia Legislativa, por alijar a participação do executivo.
O que é recurso hierárquico impróprio?
É a possibilidade de um Ministério promover a revisão dos atos de uma entidade da administração indireta, que são pessoas jurídicas autônomas, que são vinculadas a ele.
Cabe recurso hierárquico impróprio no âmbito das Agências Reguladoras?
A ausência de tutela a que se refere o art. 3º, caput, da Lei 13.848/2019 IMPEDE a interposição de recurso hierárquico impróprio contra decisões finais proferidas pela diretoria colegiada das agências reguladoras, ressalvados os casos de previsão legal expressa e assegurada, em todo caso, a apreciação judicial, em atenção ao disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
- O objetivo é assegurar que a decisão final na esfera administrativa seja da autarquia, em razão da sua autonomia decisória.
O que é a técnica DESLEGALIZAÇÃO (DELEGIFICAÇÃO) / DESLEGIFERAÇÃO / REBAIXAMENTO DO GRAU HIERÁRQUICO LEGISLATIVO?
É a técnica aplicada para fundamentar o poder normativo das agências reguladoras.
Consiste na retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei, passando-as ao domínio do regulamento. Nesse caso, por se tratarem de matérias tão específicas de ordem técnica, elas não poderiam ser disciplinadas pela lei.
A lei deslegalizadora NÃO chega a determinar o conteúdo material da futura normatização administrativa, limitando-se a estabelecer standards e princípios a serem respeitados na atividade administrativo- normativa.
As agências reguladoras NÃO inovam no ordenamento jurídico, ou seja, NÃO expedem atos normativos primários.
Não se trata de Poder Regulamentar
Quais os limites constitucionais à deslegalização?
a) Casos de reserva legislativa específica previstos na CF, que devem ser veiculados por lei formal;
b) Matérias a serem reguladas por lei complementar NÃO admitem deslegalização, pois são reservas legislativas específicas.
No que consiste o fenômeno da Captura das Agências Reguladoras?
A captura ocorre quando o ente regulador passa a atuar sem imparcialidade, favorecendo sistematicamente uma das partes envolvidas com a atividade regulada ou passa a ser uma estrutura inoperante, meramente figurativa.
Quais as espécies de capturas das Agências Reguladoras?
1. Captura por risco de concussão - corrupção dos dirigentes;
2. Captura por contaminação de interesses - o órgão regulador assume os valores e interesses do regulado como se fossem interesses da coletividade
3. Captura por insuficiência de meios - ocorre quando a atuação do agente regulador é inviabilizada pela ausência ou má qualidade de seus recursos;
4. Captura pelo poder político - quando não existem os instrumentos legais capazes de assegurar a efetiva autonomia da agência reguladora e ela passa a ser um mero agente dos interesses político-partidários dos governantes.
O que é a Atividade econômica em sentido estrito?
Estado prestando atividade econômica igual ao particular, por meio das empresas públicas e sociedade de economia mista.
O que é a Atividade econômica em sentido amplo?
Na hipótese de o Estado não atuar como particular, mas exercer funções prestacionais, prestando serviços ou fornecendo bens.
O poder de polícia é um serviço público à população?
Poder de polícia NÃO é considerado serviço público
As concessionárias possuem direito à manutenção das cláusulas contratuais?
NÃO há direito adquirido da concessionária à manutenção das condições iniciais do ajuste.
No entanto, a concessionária terá direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
A concessionária tem direito adquirido à renovação do contrato de concessão de usina hidrelétrica?
NÃO, a prorrogação do contrato administrativo insere-se no campo da discricionariedade.
A União possui a faculdade de prorrogar ou não o contrato de concessão, tendo em vista o interesse público, não se podendo invocar direito líquido e certo a tal prorrogação.
O que é PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO?
A delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Quem realiza a fiscalização das concessões e permissões?
As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários
O que é considerado serviço adequado?
É o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Quando pode ocorrer interrupção do serviço?
Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Quando não poderá ocorrer a interrupção dos serviços?
A interrupção do serviço NÃO poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado.
Quantas datas as concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado devem oferecer aos consumidores e usuários?
São obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de 6 datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.
O que é intervenção no serviço público?
O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Qual o meio legal para se decretar intervenção no serviço público?
Decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida
Após declarada a intervenção, qual o prazo para instauração do procedimento administrativo?
Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de 30 (trinta) dias, instaurar PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defes
É necessário oportunizar direito de defesa à concessionária antes da decretação da intervenção?
O STF decidiu que não se exige contraditório prévio à decretação de intervenção em contrato de concessão com concessionária de serviço público.
O art. 33 da Lei nº 8.987/95 afirma que, depois de ter sido declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de 30 dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.
Desse modo, verifica-se claramente que, em se tratando de intervenção, o direito de defesa do concessionário só é propiciado após a decretação da intervenção, a partir do momento em que for instaurado o procedimento administrativo para apuração das irregularidades.
Quais as finalidades da intervenção?
A intervenção possui finalidades investigatória e fiscalizatória, e não punitiva.
Qual o prazo para finalizar o procedimento administrativo após a declaração de intervenção?
O procedimento administrativo deverá ser concluído no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.
Caso a intervenção não prospere, qual o procedimento?
Neste caso, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.
Quais as formas de extinção da concessão?
I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
Quais os efeitos da extinção da concessão?
1.- Retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
2.- Haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis
Nos casos de advento do termo contratual e encampação:
O poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária
Como se dá a indenização no caso de REVERSÃO NO ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL?
A REVERSÃO NO ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido
O que é ENCAMPAÇÃO?
É a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização
Quando o poder concedente pode declarar a CADUCIDADE?
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão
Qual o meio legal para a decretação da CADUCIDADE?
Será declarada por decreto do poder concedente.
Qual o procedimento para declaração da CADUCIDADE?
A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3º. NÃO será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4º. Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5º. A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§ 6º. Declarada a caducidade, NÃO resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Qual o efeito da declaração de caducidade?
NÃO resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Quando ocorre a rescisão da concessão?
A rescisão ocorre por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente.
Pode ocorrer:
I. Rescisão consensual: Decorre de acordo firmado entre as partes.
II. Rescisão judicial: ação judicial intentada para a declaração da rescisão.
Qual o meio legal para declarar a rescisão do contrato de concessão?
Deve ser declarada em ação judicial especialmente intentada para esse fim.
É possível descontar os dias não trabalhados em função de greve?
. STF (Info 845): A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre (art. 7º da Lei nº 7.783/89).
O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público.
É permitida a compensação dos dias paralisados em função de greve?
. STF (Info 845): É permitida a compensação em caso de acordo.
