7. Teorías críticas del derecho

Question 1

12. Describa a las teorías críticas del derecho. Luego, presente los elementos propuestos por Duncan Kennedy.

Answer 1

• Las teorías criticas del derecho sumen su carácter político con el fin de instrumentalizarlo. Buscan la instrumentalización del derecho con el objetivo de avanzar hacia una agenda de reformas alineadas con la izquierda política. Esta teoría tiene distintas versiones:
• Uso alternativo del derecho (Italia y Latam)
• La crítica legal francesa
• El movimiento critical legal studies (Estados Unidos)
• Estas versiones comparten las siguientes características:
• Rechazo al iusnaturalismo y del positivismo, acentuando la dimensión social del derecho y su rol político.
• El derecho es visto inicialmente como un instrumento destinado a mantener el status quo, es decir, reproducir el orden social.
• Rechazan la neutralidad del valorativa derecho (escepticismo ético)
• Exaltan la indeterminación (lagunas, contradicciones, subjetividad) del derecho, negando la posibilidad de la existencia de respuestas correctas.
• Proponen un estudio interdisciplinario de la doctrina e instituciones jurídicas para efectos de desmitificarlas.
• Buscan instrumentalizar el derecho aceptándolo de manera cínica a fin de subvertirlo desde dentro y poder avanzar hacia una agenda política de izquierda (praxis emancipatoria).
• Según Kennedy, nos enseñan en las facultades de derecho de que hay una respuesta correcta que podemos descubrir a partir de un método de razonamiento. Kennedy dice que esto no es cierto ya que no existe nada que se parezca a un método jurídico y tampoco existen respuestas correctas, solo existen decisiones de conveniencias políticas según quien tome la decisión y el fin de esto es mantener el sistema socioeconómico, es por esto que es un mensaje político.
• Existen tres casos distintos: 1. El profesor presenta ejercicios de lógica que son rápidos 2. El profesor muestra que el razonamiento jurídico es independiente a los resultados y esto abre la posibilidad de criticar/ dar legitimidad a una decisión. 3. Casos periféricos.
• La metodología que se usaría es la siguiente: jerarquizando los ramos y agrupándolos en tres distintos niveles: 1) Se comienza por cursos que transmiten los criterios propios del sistema capitalista: derecho de bienes, contratos. etc. y en estos se transmiten los conceptos centrales a los alumnos. 2) Se continua con cursos que tienen orientación política que buscan explicar y aceptar las excepciones al sistema capitalista, sin alterarlo, pero intentando aligerarlo. 3) Por último se encuentran las materias que son consideradas no relevantes en cuanto al centro del derecho, al núcleo. Estas materias corresponden a Teoría y fuentes del derecho, Fundamentos del derecho, etc.
• Kennedy dice que esta forma de entender la educación jurídica no permite alcanzar cambios profundos ya que los alumnos se encuentran tan “educados”, tan inmersos en el derecho individual que impide que imaginen nuevos modos de relación social, se condiciona la forma de ver e ideas soluciones jurídicas. Es por esto, que se debe revertir para que se pueda pensar en decisiones sociales y no sea el derecho una herramienta del marxismo.

Question 2

13. Refiérase a la manera en que distintos autores dentro de la teoría del derecho explican la ausencia o surgimiento del derecho en tiempos primitivos.

Answer 2

• Locke: Locke nos habla del estado de naturaleza el cual consiste en un estado en el cual se encuentran los seres humanos de perfecta libertad. Todos son libre, iguales e independientes por naturaleza, sin superioridad ni jurisdicción sobre otro. Sin embargo, en este estado natural el hombre posee inseguridad, es un estado de desconfianza. Para que esto se acabe, los individuos se unen y forman el pacto social, con el cual pierden la libertad que tenían, pero este pacto les brinda la seguridad que necesitaban, una autoridad capaz de juzgar, hacer efectivo el cumplimiento de leyes y de esta forma la sociedad se puede organizar.
• Finnis: Su punto de partida es una observación antropológica y sostiene que, a lo largo del mundo en las sociedades, los seres humanos buscamos determinados bienes básicos que son anteriores al juicio moral, son pre morales, no hay determinación de si son correctos o no porque solo los buscamos. De algún modo se puede incluso decir que se tratan de inclinaciones. John Finnis identifica siete bienes básicos:
• La vida: el impulso hacia la propia preservación. Cada uno de los aspectos de la vitalidad que hacen que el ser humano esté en buenas condiciones para la autodeterminación.
• El conocimiento: es deseable por sí mismo, no solo instrumentalmente. La verdad es un bien digno de obtenerse y se aplica a los seres humanos en la forma de acumulación de conocimiento.
• El juego: cada uno de los seres humanos puede ver el sentido de ocuparse en realizaciones que no tienen otro sentido que la realización misma, que se disfruta por sí misma.
• La experiencia estética: se valora lo que se encuentra en la creación o apreciación activa de alguna obra de forma significativa y agradable.
• La sociabilidad (amistad): es la paz y armonía entre seres humanos, la comunidad humana en su forma más fuerte, la amistad plena. La amistad implica obrar por los propósitos y bienestar del amigo.
• La razonabilidad práctica: ser capaz de que la inteligencia se aplique eficazmente a los problemas de elegir las acciones, estilo de vida y carácter. Este orden posee un aspecto interno y uno externo.
• Religión: es importante pensar sobre las preguntas relativas a los orígenes del orden cósmico, de la libertad y razón humana.
• Grossi: Grossi realiza la comparación del derecho medieval con el contemporáneo. En el medioevo, el poder político no pretende controlar todos los ámbitos de la sociedad. La sociedad, vive plena y libremente su historia. Aquí es donde brota y se sitúa el derecho, un derecho que no es fruto de la voluntad de algún poder político importante o de alguna magistratura, es un derecho que es fruto de la realidad histórica, sociedad y derecho se funden y la sociedad jurídica no puede ser pensada como un mundo solo de mandatos separados de una realidad social. Primero existe el derecho y después el poder político.
• Hart: Hart dice que en las sociedades primitivas existían reglas de comportamiento básico, reglas primitivas, se tratan de condiciones que restringen los comportamientos. A medida que estas sociedades van evolucionando, hay preguntas que no están resueltas en la regulación de las sociedades primitivas, existen 3 problemas (esteticidad, ineficiencia de la difusa presión social para hacer cumplir las reglas y de certeza) y surgen las reglas secundarias para solucionar esto. Cuando esto pasa estamos frente a una sociedad en el que el derecho ha nacido.