5. Kelsen y Hart

Question 1

8. ¿En qué consiste la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen? Según ella: ¿Qué tipo de disciplina es el derecho? ¿cuál es el concepto de validez que utiliza?

Answer 1

La teoría pura del derecho consiste en una teoría del derecho positivo en donde quiere limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. El derecho es una disciplina del tipo de ciencia jurídica, ya que en caso de que los deberes sean incumplidos, estamos frente a un hecho ilícito que debe ser castigado. En cuanto al concepto de validez que utiliza, en primer lugar, para que una norma sea válida tiene que existir jurídicamente hablando en el derecho y estar en sentido amplio, mandar, prohibir o permitir. En segundo lugar, Kelsen habla de dos perspectivas:
• Sistema estático: la norma vale porque el contenido puede ser referido desde el contenido de otra norma. El derecho es un sistema de normas a las cuales las personas prestan o no conformidad. Si la norma establece un deber por parte del Estado y ese deber está garantizado por la coacción, estamos frente a una norma jurídica.
• Sistema dinámico: las normas valen según su modo de producción, si es que fue creada conforme al derecho. Una norma va a ser válida cuando su acto de creación, se ajuste a lo establecido en una norma fundante, norma superior. La norma fundante encuentra su validez en la primera constitución jurídica positiva y el termino ultimo de validez viene siendo la norma hipotética fundamental, en donde su validez está supuesta. 1. Fundante 2. Fundante y fundada 3. Fundada.

Question 2

9. Describa el concepto de derecho propuesto por H. Hart.

Answer 2

• Hart dice que en las sociedades primitivas existían reglas de comportamiento básico, reglas primitivas. A medida que estas sociedades van evolucionando, hay preguntas que no están resueltas en la regulación de las sociedades primitivas, existen 3 problemas (esteticidad, ineficiencia de la difusa presión social para hacer cumplir las reglas y de certeza) y surgen las reglas secundarias para solucionar esto. Cuando esto pasa estamos frente a una sociedad en el que el derecho ha nacido. Existen 3 reglas secundarias:
• De cambio: surgen para solucionar el problema de la esteticidad, no había manera de cambiar o modificar deliberadamente las reglas generales por lo que las normas se adaptaban muy lentamente. Las reglas de cambio confieren potestad a algún individuo o ciertos órganos para introducir, modificar o extinguir reglas primarias.
• De adjudicación: surgen para solucionar el problema de la ineficiencia de la difusa presión social para hacer cumplir las reglas. Las reglas de adjudicación facultan a una autoridad para decidir si se ha transgredido una regla primaria e identifica a los individuos que pueden juzgar este procedimiento.
• De reconocimiento: surgen para solucionar el problema de la certeza, ya que no había forma de saber cuáles eran las reglas, el alcance preciso de una norma determinada. Como solución surge la regla de reconocimiento que permite saber cuáles son las reglas, define los criterios últimos de validez jurídica y no confiere potestades. La validez ultima del derecho reside en la regla ultima de reconocimiento, esta regla tiene que ver con la forma en que las personas que intervienen en el sistema jurídico, entienden quién tiene la última palabra acerca de lo que es el derecho valido.

Question 3

10. ¿Qué similitudes y diferencias hay entre el positivismo de Kelsen y el de Hart?

Answer 3

• Similitudes:
• Ambas tienen un principio de validez universal que valida a todas las leyes posteriores, en el caso de Hart esta es la define los criterios últimos de validez jurídica y no confiere potestades, esta regla tiene que ver con la forma en que las personas que intervienen en el sistema jurídico entienden quién tiene la última palabra acerca de lo que es el derecho valido. Por el lado de Kelsen, está la norma hipotética fundamental, es la condición para que exista el ordenamiento jurídico, constituye todo el ordenamiento jurídico, le da validez y está supuesta. También, otra similitud es que ambas quedan ambiguas en la solución de los problemas que crean las normas que violan a los derechos humanos porque según su criterio de validez jurídica estas son igual de validas que el resto.
• Diferencias:
• Origen de donde surge el derecho, para Kelsen se deriva de una Ley Fundante, mientras que para Hart, existen las leyes primarias obligatorias que se presentan en una sociedad primitiva pero que crean problemas, al surgir las reglas secundarias surge el derecho.
• Las normas en el sistema de Kelsen son cumplidas por temor a la sanción, en cambio, en el sistema jurídico según Hart, la norma es cumplida porque se considera conveniente o provechosa para la sociedad.