4. Positivismo Flashcards
- Distinga entre los distintos tipos de positivismo propuestos por Norberto Bobbio.
Son tres aspectos que no guardan dependencia ni se implican recíprocamente entre ellas:
• Como modo de acercarse al estudio del derecho: es el objeto de investigación. Se hace una distinción entre el derecho real y el ideal, el derecho debe ocuparse del real. Según esta acepción, el positivismo jurídico es aquel que asume frente al derecho una actitud a valorativa, objetiva, éticamente neutral.
• Como teoría: teoría en cuanto como se explica o entiende la realidad, en el caso jurídico es que el derecho es una norma positiva creada por el estado y de ahí deriva su legitimidad (teoría estatal del derecho). El positivismo jurídico se ha presentado como estatismo por razones históricas. Ehrlich afirma que el método tradicional del jurista está caracterizado por tres principios:
• 1. Toda decisión judicial presupone la existencia de una regla jurídica
• 2. La regla jurídica preexistente es emanada por el estado
• 3. La regla jurídica preexistente emanada por el estado forma una unidad.
• La teoría estatal se relaciona con otras como definición de derecho (derecho como conjunto de normas que son obligatorias y son aplicadas por la fuerza), definición de norma (la norma jurídica es un mandato), fuentes del derecho (la supremacía de la ley sobre las otras fuentes), orden jurídico (el sistema de normas tiene plenitud, sin lagunas) y del juez (consideración de la actividad del juez/jurista como esencial).
• Como ideología: consiste en afirmar que el derecho, por ser norma positiva, ya es legítimo porque de algún modo refleja la opinión y nos otorga la seguridad jurídica. Es una especia de valoración positiva. La atribución de un valor positivo al derecho se hace a través de dos argumentos:
• El derecho positivo por el solo hecho de ser positivo (emana de una voluntad dominante) es justo. El criterio de justicia es igualado al criterio de validez.
• La ideología logra alcanzar fines deseables (sin importas de la moral de la norma). El orden, la paz, la certeza y la justicia legal.
- ¿Qué es la mitología jurídica de la modernidad propuesta por Paolo Grossi?
• Paolo Grossi contrasta la jurisdicción medieval con el derecho moderno. La mitología jurídica de la modernidad es la forma incorrecta en la que el derecho se ha conformado en la modernidad, en donde el hombre reduce el derecho a la ley (poder político). Por el contrario, en el medioevo la fuente del derecho no es la ley, sino que la vida social. La crítica que hace Grossi al derecho moderno es la tendencia del Estado a reducir el derecho en base a la ley, convirtiéndola en un instrumento político y alejándolo de la sociedad como un recurso de justicia. En lo moderno, la ley es válida por el solo hecho de que fue legislada.
