4.Einheit - Instrumentarium der Gewerbeüberwachung

Question 1

Wonach muss im Rahmen der Gewerbeüberwachung differenziert werden?

Wofür gilt es?

Answer 1

Nach den Gewerbearten (Titel der GewO); ggf. Spezialgesetz

Gilt für die Art und Weise der Gewerbeausübung, die Kontrolldichte, Speziell geregelte Gewerbe (Gaststätten, Handwerk)

Question 2

Wann kann eine Norm aus einem Titel der GewO auf ein Gewerbe eines anderen Titels angewandt werden?

Answer 2

Nur bei ausdrücklichem Verweis (Titel sind sonst streng zu trennen).

Question 3

Welche Arten von Überwachungsbedürftigkeit sind beim stehenden Gewerbe zu unterscheiden?

Answer 3

Erlaubnisfreie,
überwachungsbedürftige (§ 38 GewO),
Erlaubnispflichtige (§§ 30-34j
oder Spezialgesetz (GastG, PBefG; HandwO)

Question 4

Welche Instrumente der Gewerbeüberwachung bestehen hinsichtlich des erlaubnisfreien (stehenden) Gewerbes?

Answer 4

Anzeigepflicht (§ 14);
Gewerbeuntersagung (§ 35 Abs. 1 GewO)

Question 5

Welche Instrumente der Gewerbeüberwachung bestehen hinsichtlich des überwachungsbedürftigen (stehenden) Gewerbes?

§ 38 GeWO

Answer 5

Anzeigepflicht (§ 14) (Gewerbeanmeldung);
Überprüfung der Zuverlässigkeit;
Gewerbeuntersagung (§ 35 Abs. 1 GewO)

Question 6

Welche Instrumente der Gewerbeüberwachung bestehen hinsichtlich des erlaubnispflichtigen (stehenden) Gewerbes?

§§ 30 - 34j GeWO

Answer 6

Anzeigepflicht (§ 14 GewO);
Erlaubnispflicht;
Auskunft und Nachschau;
Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis; Schließungsverfügung (§ 15 Abs. 2 GewO)

Question 7

Welche Tatbestände sind nach § 14 GewO für das stehende Gewerbe anzeigepflichtig?

Answer 7

Vgl. § 14 GewO(!):
Aufnahme des selbständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes;
Aufnahme des Betriebes einer Zweigniederlassung; Aufnahme des Betriebes einer unselbständigen Zweigstelle;
Verlegung des Betriebes;
Wechsel des Gegenstands des Gewerbes;
Ausdehnung auf Waren oder Leistungen, die für
angemeldetes Gewerbe nicht üblich;
Aufgabe des Betriebes

Question 8

Was ist der Sinn und Zweck der Anzeigepflicht?

§ 14 GeWO

Answer 8

a) Kenntnis der Behörde als Voraussetzung der Überwachung
b) Statistische Zwecke (§ 14 Abs. 5 GewO)

Question 9

Muss eine Anzeige nach § 14 GewO abgegeben werden, wenn die Gewerbeaufsicht bereits Kenntnis hat?

Answer 9

Ja. Die Pflicht zur Anzeige ist das „Korrelat zur Gewerbefreiheit“. Ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht = Ordnungswidrigkeit (§ 146 Abs. 2 Nr. 2 GewO)

Question 10

Was ist der Gewerbeschein?

Answer 10

Empfangsbestätigung der Behörde nach § 15 Abs. 1 GewO; Gewerbeschein = Kopie der Anmeldung

Question 11

Ist der Gewerbeschein identisch mit der Gewerbeerlaubnis?

Answer 11

Nein, der Gewerbeschein trifft keine Aussage über die Rechtmäßigkeit der Gewerbeausübung (Gewerbeerlaubnis ist ja gerade nicht erforderlich)

Question 12

Kann die Gewerbeaufsicht die Anzeige eines Gewerbes zurückweisen?

Answer 12

Nur in absolut evidenten Fällen! Grds. keine Prüfungspflicht der Behörde (vgl. Wortlaut § 15 Abs. 1 GewO – in drei Tagen auch gar nicht möglich). Zurückweisung nur bei offensichtlich fehlender Gewerbsmäßigkeit oder bei nicht ordnungsgemäßer
Anzeige (§ 14 Abs. 14 GewO)

Question 13

Welche Mittel zur Aufsicht hat die Gewerbeaufsicht, wenn ein Gewerbetreibender, der keiner Erlaubnis bedarf, Vorschriften nicht einhält?

Answer 13

Ggf. greifen Ordnungswidrigkeitstatbestände gemäß der §§ 146 ff. GewO. Zudem besteht als schärfste Sanktion die Gewerbeuntersagung gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 und ggf. der erweiterten Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 S. 2 GewO.

Question 14

Was ist der Unterschied zwischen § 35 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GewO?

Answer 14

Nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO ist nur die Untersagung des ausgeübten Gewerbes (Betriebes) möglich. Nach § 35 Abs. 1 S. 2 GewO hingegen (alles zusätzlich zur Untersagung des konkret ausgeübten Gewerbes nach S. 1) diejenige eines ganzen Gewerbezweiges, jeden Gewerbes (komplettes Verbot der Gewerbetätigkeit in krassen Fällen), oder Tätigkeit als Vertretungsberechtigter) oder Tätigkeit als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person.

Question 15

Was ist Voraussetzung für eine Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO?

Answer 15

Tatsachen, die die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder der Leitung des Betriebes in Bezug auf dieses Gewerbe dartun. Zudem muss auf Rechtsfolgenseite die Untersagung erforderlich sein, zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten.

Question 16

Was ist Voraussetzung für eine erweiterte Gewerbeuntersagung?

Answer 16

Die „gewerbeübergreifende Unzuverlässigkeit“ (vgl. „auch für diese Tätigkeit oder Gewerbe“) und die Erforderlichkeit (= „Wahrscheinlichkeit des Ausweichens“). Hieran dürfen aber keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

Question 17

Kann die Gewerbeuntersagung allein auf eine unterlassene Anzeige nach § 14 GewO gestützt werden?

Answer 17

Nein, das bloße Unterlassen der Gewerbeanzeige rechtfertigt die Gewerbeuntersagung nicht. Erst nach Weigerung / Untätigkeit nach Aufforderung der Abgabe

Question 18

Was sind überwachungsbedürftige Gewerbe?

Answer 18

Die in § 38 Abs. 1 GewO genannten und die nach § 38 Abs. 2 dazu ernannten Gewerbe.

Question 19

Wie findet die Überwachung statt?

Answer 19

Vgl. § 38 Abs. 1 S. 1 und 2 GewO: zwingende Überprüfung der Zuverlässigkeit nach Gewerbeanzeige durch Auszug aus BZR und GZR. (Bundeszentralregister und Gewerbezentralregister)

Question 20

Für welche Gewerbeart gilt § 38 GewO?

Answer 20

Nur für das stehende Gewerbe (vgl. Systematik – 2. Abschnitt).

Question 21

Welchen Sinn und Zweck hat § 38 GewO?

Answer 21

generelle, anlassunabhängige Überprüfung der Zuverlässigkeit der Gewerbetreibenden in bestimmten gewerbepolizeilichen „sensiblen“ Branchen.

Question 22

Was sind erlaubnispflichtige Gewerbe?

Answer 22

Die in den §§ 30-34j GewO geregelten (und solche in anderen Gesetzen).

Question 23

Welche Mittel der Aufsicht bestehen bei den erlaubnispflichtigen Gewerben?

Answer 23

Anzeigepflicht, § 14 GewO; Erlaubnispflicht; Auskunft und Nachschau, § 29 GewO; Rücknahme / Widerruf der Erlaubnis (§§ 116, 117 LVwG) Schließung, § 15 Abs. 2 GewO.

Question 24

Um was für Normen handelt es sich bei den §§ 30 – 34 j rechtsmethodisch und was bedeutet dies?

Answer 24

Präventive Verbote mit Erlaubnisvorbehalt. Das bedeutet, die Tätigkeit ist zwar prinzipiell erlaubt (Gewerbefreiheit aus Art. 12 GG). Die Tätigkeit darf aber erst nach einer behördlichen Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen und Feststellung dieser in Form der Erlaubnis begonnen werden (Gefahrenabwehr durch Zulassungsverfahren).

= Bei Vorliegen der Voraussetzungen / Nichtvorliegen der Versagungsgründe ist die Erlaubnis zu erteilen

Die Prüfung der Erteilungsvoraussetzungen und Versagungsgründe dient der präventiven Kontrolle und damit der Gefahrenabwehr

Question 25

Wonach werden Erlaubnisse nach der GewO zurückgenommen / widerrufen?

Answer 25

Da die GewO diesbezüglich keine spezielle Norm enthält, richten sich Rücknahme und Widerruf nach den §§ 116, 117 LVwG.

Question 26

Wann kann die Gewerbeerlaubnis zurückgenommen werden?

Answer 26

Wenn die Voraussetzungen der Erteilung nicht vorlagen, aber die Erlaubnis dennoch erteilt wurde (und daher rechtswidrig ist).

Question 27

Welches sind die zwei wichtigsten Widerrufsgründe?

Answer 27

Nachträglich eintretende Unzuverlässigkeit (§ 117 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 LVwG oder Nichterfüllung einer Auflage, § 117 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 LVwG.

Question 28

Wo ist die Schließungsverfügung geregelt?

Answer 28

§ 15 Abs. 2 S. 1 GewO.

Question 29

Für welche Gewerbe gilt § 15 Abs. 2 S.1 GewO?

Answer 29

Nur für das Stehende Gewerbe

Question 30

Was sind die Tatbestandsvoraussetzungen von § 15 Abs. 2 S. 1 GewO?
Was ist die Rechtsfolge?

Answer 30

Der Betrieb eines erlaubnispflichtigen Gewerbes ohne Erlaubnis.

Rechtsfolge: Intendiertes Ermessen. Der Gesetzgeber hat die Schließung als regelmäßige Rechtsfolge vorgesehen. Nur im Ausnahmefall ist vorher ein Bußgeldverfahren durchzuführen (geringe Verstöße).

Das bedeutet die Begründung der Ermessensentscheidung ist entbehrlich.

Question 31

Wann darf die Schließung eines ohne Erlaubnis betriebenen Gewerbes nicht angeordnet werden?

Answer 31

Wenn die Voraussetzungen der Erlaubniserteilung erkennbar vorliegen. Wann das der Fall ist, ist im Einzelnen strittig. Zumindest bei gestellten, aber noch nicht beschiedenen Antrag. Praxistipp: Aufforderung zur Antragstellung. Wenn kein Antrag kommt, dann Schließung rechtmäßig.

Question 32

Welche Aufsichtsmittel bestehen hinsichtlich des Reisegewerbes?

Answer 32

Untersagung nach § 59 GewO (bei Reisegewerbekartenfreiheit); Genehmigungspflicht („Reisegewerbekarte“, § 55 GewO – Ausnahmen: §§ 55a und b); Rücknahme / Widerruf nach §§ 116, 117 LVwG; Verhinderung der Ausübung, § 60d GewO.

Question 33

Kann auch bei einem Reisegewerbe, das ohne Reisegewerbekarte betrieben wird, eine Schließung nach § 15 Abs. 2 GewO erfolgen?

Answer 33

Nein! § 15 Abs. 2 GewO gilt nur für das stehende Gewerbe (2. Titel!), aber § 60d GewO beinhaltet die entsprechende Regelung.

Question 34

Wonach erfolgen Widerruf bzw. Rücknahme der Reisegewerbekarte?

Answer 34

Wie beim stehenden erlaubnispflichtigen Gewerbe mangels spezieller Norm nach §§ 116, 117 GewO.

Question 35

A nimmt ein Gewerbe auf. Die Zuständige Gewerbeaufsicht hat davon Kenntnis erlangt. Muss A noch eine Anzeige nach § 14 GewO abgeben?

Answer 35

Ja. Die Pflicht zur Anzeige ist das „Korrelat zur Gewerbefreiheit“. Ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht = Ordnungswidrigkeit (§ 146 Abs. 2 Nr. 2 GewO)

Gewerbeanzeige ist empfangsbedürftige Willenserklärung (§ 130 BGB – Wirksamkeit mit Zugang dort (§ 130 Abs. 3 BGB).
Behörde muss nach § 15 Abs. 1 GewO Empfang bestätigen („Gewerbeschein“).
Gewerbeschein = Kopie der Anmeldung (Keine Aussage über Rechtmäßigkeit der Gewerbeausübung, also ≠ Gewerbeerlaubnis (ja gerade nicht erforderlich).

Question 36

Der Arbeitslose A möchte seinen Ruf in der Nachbarschaft nicht gefährden. Er bringt an seinem Gartenzaun ein Schild an, auf dem er mit der Erbringung von IT-Dienstleistungen wirbt. Tatsächlich will er diese nicht erbringen, sondern widmet sich der Suche nach einer Stelle in seinem erlernten Beruf. Ordentlich, wie er ist, zeigt er sein Gewerbe samt Adresse seiner „Geschäftsräume“ an.

Was kann die Gewerbeaufsicht tun, wenn ihr der Sachverhalt bekannt ist?

Answer 36

Vorliegend kann Behörde die Anzeige zurückweisen (aber nur weil offensichtlich). Grds. keine Prüfungspflicht der Behörde (vgl. Wortlaut § 15 Abs. 1 GewO – in drei Tagen auch gar nicht möglich). Zurückweisung nur bei offensichtlich fehlender Gewerbsmäßigkeit oder bei nicht ordnungsgemäßer Anzeige (§ 14 Abs. 14 GewO).

Question 37

Was ist TB und Rechtsfolge des § 35 Abs. 1 GeWO?

Answer 37

Tatbestand:
- Unzuverlässigkeit
- Des Gewerbetreibenden oder
- einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person
- In Bezug auf dieses Gewerbe

Rechtsfolge:
Gebundene Entscheidung
Ganz oder teilweise (abhängig von Reichweite Unzuverlässigkeit)
sofern erforderlich…
…Zum Schutz der Allgemeinheit
…Oder der im Betrieb Beschäftigten

S. 2:
TB: gewerbeübergreifende Unzuverlässigkeit
Rechtsfolge: Erweiterung auf: Vertretungsberechtigter, Leitung, einzelne andere oder alle Gewerbe)
Ermessen
sofern erforderlich…
…wenn nicht ausgeschlossen, dass G. zukünftig
(das andere) Gewerbe ausüben wird.

Question 38

A nimmt ein Gewerbe auf. Er zeigt die Aufnahme nicht bei der Gewerbeaufsicht an.
Kann die Behörde ihm die Gewerbeausübung nach § 35 Abs. 1 GewO untersagen?

Answer 38

Nein, denn das bloße Unterlassen der Anzeige nach § 14 GewO rechtfertigt die Untersagung nicht. Erst wenn der Gewerbetreibende auf die behördliche Aufforderung, die Anzeige vorzunehmen (VA, da Konkretisierung der gesetzl. Pflicht) nicht einhält, kommt eine Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit in Betracht (Verhältnismäßigkeit – vgl. „erforderlich“ in § 35 I 1 GewO).

Question 39

A betreibt einen Gebrauchtwagenhandel und beschäftigt 6 Arbeitnehmer. Die Geschäftsführung überlässt er weitgehend seinem Freund (F). A hat mehrfach Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt. Die zuständige Gewerbeaufsicht untersagt A daher den betriebenen Gebrauchtwagenhandel und zudem die Leitung des Gebrauchtwagenhandels.
Zu Recht?

Answer 39

Ja, die Gewerbeaufsicht kann diese Maßnahme auf § 35 Abs. 1 S. 2 2. Alt GewO stützen. Hier rechtfertigt der Sachverhalt die Annahme, dass A auch als Angestellter in leitender Funktion unzuverlässig ist. Zudem besteht bei der Freundschaft mit F die Gefahr, dass sie die Rollen tauschen, F aber nur als Strohmann fungiert.

Question 40

Regelt § 38 Abs. 1 S. 1 GewO überwachungsbedürftige Gewerbe abschließend?

Answer 40

Ja

Question 41

A betreibt gewerbsmäßig ein Unternehmen zur Vermittlung sogenannter “Homesitter”. Diese ziehen ihren Angaben und vertraglichen Unterlagen nach in die Wohnung oder das Haus eines verreisten Eigentümers ein und nehmen gewisse, vom Einzelfall abhängige Nebenpflichten, wie Blumen gießen, Rasen mähen, Haustiere versorgen, Telefonanrufe entgegennehmen, Rollläden schließen etc. wahr.

Braucht A eine Erlaubnis?

Answer 41

Nein, denn beim „Homesitting“ handelt es sich nicht um ein Bewachungsgewerbe i.S.d. § 34a GewO. „Nur ein bewusstes Beaufsichtigen oder gezieltes Beobachten, nur eine wiederkehrende Kontrolle oder ein sonstiges den Eintritt von Gefahren verhütendes oder abwehrendes Verhalten unterfällt daher dem Begriff des Bewachens. Merke: Bewohnen ≠ Bewachen

Question 42

Wo ist etwas zur Überwachung und Nachschau geregelt?

Answer 42

§ 29 GeWO

Question 43

Wann Rücknahme, wann Widerruf?

Answer 43

Rücknahme: Voraussetzungen der § 30 - 34j liegen nicht vor, Erlaubnis wird erteilt, Erlaubnis ist rechtswidrig, Erlaubnis kann gemäß § 116 LVwG zurückgenommen werden (Ermessen; ggf. Vertrauensschutz)

Widerruf: Voraussetzungen der § 30 - 34j liegen vor, Erlaubnis wird erteilt, Erlaubnis ist rechtsmäßig, nachträgliches Entfallen einer Voraussetzung, Erlaubnis kann gemäß § 117 II Nr. 1 LVwG widerrufen werden

Question 44

F betreibt ein Bewachungsgewerbe ohne Erlaubnis. Die Voraussetzungen einer Erlaubnis erfüllt er.
Die Gewerbeaufsicht erlässt eine Schließungsverfügung mit der Begründung, F betreibe ein Gewerbe ohne die gemäß § 34a Abs. 1 S. 1 GewO.

Ist die Schließungsverfügung rechtmäßig?

Answer 44

Die Schließung ist rechtswidrig, weil unverhältnismäßig (h.M.). Es gibt nämlich ein milderes, gleichwirksames Mittel zur Herstellung eines rechtmäßigen Zustands – nämlich die Erteilung der Erlaubnis.

Prüfungsschema:
Tatbestand des § 15 Abs. 2 S. 1 GewO (+)
——————————————————————————————–
Rechtsfolge: Ermessen
Ermessensüberschreitung (?)
Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
Maßnahme geeignet? (+)
Maßnahme erforderlich?
Milderes, gleichwirksames Mittel? Ja, Erlaubniserteilung!
Ausnahmen: Gewerbetreibender weigert sich dauerhaft, eine Genehmigung zu beantragen.
Praxistipp: Vor Schließungsverfügung sollte – wenn die Erlaubnisvoraus-setzungen vorliegen – eine Frist zur Antragstellung gesetzt werden.

Question 45

Reisegewerbe Zusammenfassung

Answer 45

Mittel der Aufsicht
Genehmigungspflicht –> Reisegewerbekarte, § 55 GewO

Ausnahme, §§ 55a, 55b GewO

Für §§ 55a, 55 b Anzeigepflicht nach 55c GewO (§ 14 nicht anwendbar

Erteilung der Reisegewerbekarte
Antrag auf Erteilung nach § 55 Abs. 2 GewO
Prüfung aller Vss. (Zuverlässigkeit; § 55a, b; 55 f; 56; § 57 Abs. 2 und 3 GewO
Versagung bei Vorliegen von Versagungsgründen nach § 57 GewO (insb. Fehlende Zuverlässigkeit)
Ansonsten: Anspruch auf Erteilung: Präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (Art. 12 GG)
Ggf. mit Nebenbestimmungen § 55 Abs. 3 GewO

**Untersagung, § 59 GewO **
Reisegewerbekartenfrei (§§55a, 55b)
Vorliegen der Vss. Der Versagung nach § 57 GewO
Rechtsfolge:
Untersagung
Intendiertes Ermessen (Verweis auf § 35 GewO)

Widerruf der Reisegewerbekarte
Erteilte Reisegewerbekarte (§ 55 GewO)
EGL: Mangels Spezialgesetz § 116, 117 LVwG
Rechtsfolge:
Ermessen
„zur Abwehr einer Gefährdung von Staat, Allgemeinheit, oder wichtige Gemeinschaftsgüter erforderlich
Aber wegen der Schutzzwecke des Reisegewerbes regelmäßig (+)

Verhinderung der Gewerbeausübung
EGL: § 60 d GewO
Fehlen der Reisegewerbekarte
Dennoch Ausübung eines Reisegewerbes
Rechtsfolge:
Verhinderung
Intendiertes Ermessen (wie § 15 GewO) – Umfang je nach Verstoß beachten(!)

Question 46

Widerruf der ReisegewerbekarteVerstoß gg. Bestandskräftige rechtswidrige Auflage

Answer 46

§ 117 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 LVwG
Auflage ist rechtswidrig, aber unanfechtbar
Häufiger Fall
Lösung (str.)
Nur eine rechtmäßige Auflage begründet Widerruf

Bei Bestandskraft Rechtswidrigkeit nicht zu prüfen
Dann aber beim Ermessen zu berücksichtigen
Vorteil: Interessenabwägung
Streitentscheidung: Es ist am Grundsatz festzuhalten, dass es bei Bestandskraft nicht auf Rechtmäßigkeit ankommt.