1. Einheit

Question 1

Zu welchen Rechtsgebieten gehört das Gewerberecht?

Answer 1

Öffentlichen Recht, Wirtschaftsverwaltungsrecht und Gefahrenabwehrrecht (am wichtigsten)

Question 2

Welche Aufgabe hat das Gewerberecht?

Answer 2

Regelung der Gewerbeausübung zur Gefahrenabwehr unter Wahrung der Gewerbefreiheit

Question 3

Was folgt aus der Zugehörigkeit des Gewerberechts zum Gefahrenabwehrrecht?

Answer 3

Bei Auslegung und Anwendung gewerberechtlicher Normen gilt der Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr

Question 4

Was ist der Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr?

Question 5

In welche Bereich ist das Gewerberecht unterteilt?

Answer 5

In das allgemeine und das besondere Gewerberecht

Question 6

Wo ist das besondere Gewerberecht geregelt? Wo das allgemeine?

Answer 6

Besondere: In vielen Fachgesetzen —> Gaststättengesetz (GastG), Handwerksordnung (HwO), PersonenbeförderungsG (PBefG), Landesrecht (zb Spielhallenrecht), usw.

Allgemeine: GewO

Question 7

Wie lautet die nach h.M. Definition des Gewerbes?

Answer 7

„Jede erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe und die bloße Verwaltung eigenen Vermögens“

(BGH NVwZ 1993, 775; BGH DÖV 1993, 616; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1993 - 1 C 25/91)

Question 8

Um was für einen Rechtsbegriff handelt es sich beim Gewerbebegriff? Was folgt daraus für die Rechtsanwendung?

Answer 8

Um einen unbestimmten Rechtsbegriff!
Die Definition und Anwendung ist im Einzelfall durch die Verwaltung voll gerichtlich überprüfbar
(Der Gewerbeaufsicht steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu)

Jedoch muss bei neuen Phänomenen ggf. die Verwaltung jedes einzelne Tatbestandsmerkmal (wieder unb. Rechtsbegriffe) neu interpretieren.
Auch diese Entscheidungen sind wiederum voll gerichtlich überprüfbar

Strenger Maßstab? “Lieber ein Stuhl zu viel als zu wenig“ Also keine Gnade, weil man Effektivität der Gefahrenabwehr, böse Folgen sollen gehindert werden

Question 9

Wovon ist ein Gewerbe abzugrenzen?

Answer 9

Von:
Urproduktion
Freien Berufen
Verwaltung eigenen Vermögens
Tätigkeiten ohne Gewinnerzielungsabsicht

Question 10

Kann auch bei kurzzeitigen Tätigkeiten ein Gewerbe vorliegen?

Answer 10

Ja, es genügt die Absicht, die Tätigkeit auf Dauer auszuüben (es genügt auch wiederkehrend gelegentlich); zudem können auch einmalige Tätigkeiten gewerberechtlich sein, wenn es sich um Großprojekte handelt, die gerade vom Schutzzweck des Gewerberechts erfasst sein sollen

Question 11

Was ist Urproduktion?

Answer 11

Die Gewinnung von Naturprodukten/Erzeugnissen (Land- und Forstwirtschaft, Garten- und Weinbau)
Auch die Viehzucht (ohne Landwirtschaft), ist kein Gewerbe i.S.d. GewO
(vgl. auch § 6 Abs. 1 S. 2 GewO)

Historisch begingt. Früher waren Bauer alles aber keine Kaufleute

Question 12

Was sind freie Berufe?

Answer 12

„Wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeiten sowie sonstige Dienstleistungen höherer Art“, vgl. § 18 EStG
abgeschlossenes Studium, persönlich, leitend und eigenverantwortlich, fachlich unabhängig
Ätze, Apotheker, Ingenieure, Steuerberater,…

Question 13

Wann liegt trotz eigener Vermögenssorge ein Gewerbe vor?

Answer 13

Gesamtbild entscheidend: wenn ein abgemessener, üblicher Rahmen überschritten wird, die Schutzzwecke der GewO wesentlich tangiert werden oder Dritte Arbeitnehmer wesentlich betroffen sind

(Üblich zum Beispiel bei Ferienwohnungen, wenn man mehrere hat)

Question 14

Wann fehlt es an der Gewinnerzielungsabsicht?

Answer 14

Wenn kein planmäßiges Streben und mehr zu erwirtschaften als zur Deckung der betrieblichen Kosten erforderlich ist. Dies ist der Fall bei:
Gemeinnützigen Zwecken
Gewissen Bagatellfällen
Bloßer Kostendeckungsabsicht
(Entscheidend ist die Absicht, nicht die Bilanz, ob man Gewinn erzielt hat)

Question 15

Woraus folgt der Schutz der Gewerbefreiheit?

Answer 15

Aus Artikel 12 I GG, da sie Teil der Berufsfreiheit ist

(Art. 12 I GG gewährleistet nach dem BVerfG das einheitliche Grundrecht der Berufsfreiheit) es gilt daher der Gesetzesvorbehalt in Art. 12 I 2 GG für die Berufsfreiheit insgesamt und nicht lediglich für die Berufsausübungsfreiheit)

(Da sie daher den Schranken unterliegt, können Gesetze Voraussetzungen oder Einschränkungen der Gewerbeausübung regeln)

Question 16

Welchen Schranken unterliegt die Gewerbefreiheit?

Answer 16

Denselben wie die Berufsfreiheit.
Es gilt also die „Drei-Stufen-Theorie“ des BVerfG
Gute Gründe notwendig, um Wahl zu rechtfertigen

(1. Stufe: Berufsausübungsregelungen betreffen die Bedingungen der beruflichen Tätigkeit (das „Wie“).
→ Sie sind zulässig, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls sie als zweckmäßig erscheinen lassen (z.B. Festsetzung von Ladenschlusszeiten, Berufskleidung, Hygienevorschriften, Anmeldepflichten etc.).

2. und 3 Stufe (allgemein):
   Die Berufswahlregeln nun betreffen Fragen des „Ob“, d.h. den Zugang
   zum bzw. den Verbleib im Beruf.
   2.Stufe: Subjektive Berufswahlregelungen knüpfen an Bedingungen an, die in der Person des Einzelnen liegen → persönliche Eigenschaften, Fähigkeiten, Kenntnisse, Erfahrungen, Bestehen von Prüfungen, auch Alter.
   → Subjektive Wahl/ Zulassungsvoraussetzungen sind zulässig, wenn eine abstrakte Gefahr für ein wichtiges Gemeinschaftsgut sie erforderlich macht
3. Stufe: Objektive Wahl/ Berufswahlregelungen beziehen sich auf Bedingungen, die außerhalb des individuellen Einflussbereichs des Berufswilligen liegen (z.B. numerus clausus, Zulassungshöchstzahl)
   → Objektive Zulassungsvoraussetzungen sind zulässig, wenn eine konkrete Gefahr für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut sie erforderlich macht)

Question 17

Was folgt daraus für die Eingriffsverwaltung der Gewerbeaufsicht, dass die Gewerbefreiheit denselben Schranken unterliegt wie der Berufsfreiheit?

Answer 17

Wo das Gewerberecht Eingriffe in die Gewerbefreiheit vorsieht, so hat der Gesetzgeber diese vorgenommen. Sofern man dem Gesetz nicht den Vorwurf der Verfassungswidrigkeit machen kann, hat die Verwaltung dieses zu vollziehen. Die Vernichtung der Existenz ist - soweit der Gesetzgeber diese vorsieht - nicht mehr in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einzubeziehen.

Question 18

Welche Kategorien von Gewerbe kennt die Gewerbeordnung?

Answer 18

Erlaubnisfreie
Überwachungspflichtige
Erlaubnispflichtige

Question 19

Welche Gewerbearten unterscheidet die Gewerbeordnung?

Answer 19

Stehendes Gewerbe - Titel II
Reisegewerbe - Titel III
Marktgewerbe - Titel IV

GewO folgt dieser Dreiteilung! Nur so möglich!
Aber es sind juristische Kategorien, es hat nichts mit er Ausübung zu tun, ein Gemüsehändler ist zb theoretisch in jedem Bereich möglich

Question 20

Was sind Grundlagen des Gewerberechts, die behandelt werden?

Answer 20

Verortung im Rechtssystem
Regelungsgegenstand (dasGewerbe)
Rechtsgrundlagen
Grundbegriffe

Question 21

Wo ist Gewerberecht im Rechtssystem verortet?

Answer 21

Es wird unterschieden zwischen öffentlichen Recht und Privatrecht.
Das Gefahrenabwehrrecht befindet sich komplett (gerade noch) im öffentlichen Recht. Das Wirtschaftsrecht liegt genau mittig und überschneidet sich mit dem Gefahrenabwehrrecht. In beiden Kreisen liegt das Gewerberecht.

(Siehe Einheit 1 Folie 5!)

Question 22

Regelungegegenstand?

Answer 22

Gesamtheit der Normen, die die Aufnahme und Ausübung des Gewerbes regeln,
- zum Zwecke der Garantie der Gewerbefreiheit
- zur Abwehr der Gefahren, die von der Gewerbeausübung ausgehen

Gewerberecht ist besonderes Gefahrenabwehrrecht! Deshalb gilt der Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr bei der Auslegung und Anwendung der gewerberechtlichen Normen

2 Bereiche —> Allg. (hauptsächlich GewO) und besonderes Gewerberecht (wie Gaststättenrecht etc.)

Question 23

Rechtsgrundlagen?

Answer 23

GewO (hauptsächlich allg. Gewerberecht und Teil besonderes)
Gaststättengesetz
Handwerksordnung
Personenbeförderungsgesetz
Landesrecht (zb Spielhallengesetz)

Question 24

Gewerbebegriff - Abgrenzung Gewerbe von anderen Tätigkeiten

Answer 24

Erlaubte Tätigkeiten
-
Urproduktion + Freie Berufe + Sorge eignen Vermögens + ohne Gewinnerzielungsabsicht
=
Gewerbe

Question 25

Liegt Gewerbe vor?
A betreibt einen Swingerclub, welchen allen interessierten Erwachsenen offensteht. Die Altersgrenze wird genannt und kontrolliert

Answer 25

Ja, da erlaubt. Erlaubt = kein Verstoß gegen geltendes Verfassungsrecht oder Strafgesetze. Nicht ausreichend „sozial unwertig“ allgemein. Sondern vor allem Verstöße gegen die Werteordnung des GG. Aufgabe des Gesetzgebers, die Entscheidung über Verbote zu treffen

Question 26

Liegt ein Gewerbe vor?
A ist Franchisenehmer einer großen Fastfoodkette von C. Sein Lokal wurde von C eingerichtet und er bezieht auch seine waren ausschließlich von C. Die Preise sind bestimmt. A ordert, die Ware je nach seinem Umsatz.

Answer 26

Ja, da A unternehmerisches Risiko am Ende trägt (Wesen des Franchisings) aber Abgrenzung nach allen Umständen des Einzelfalls wenn Bindungen zu stark dann gegebenenfalls Arbeitsverhältnis. Dies ist ein Grenzfall. Zwar trägt aber das Risiko aber er kann zum Beispiel keine Werbung machen oder Preise gestalten. Es wird aber als Gewerbe behandelt.

Question 27

Liegt Gewerbe vor? Ein Verein betreibt einen Jugendtreff. Speisen und Getränke werden sehr günstig aber über Einkaufspreis abgegeben. Trotz Landes Zuschüssen mach das Haus Verluste.

Answer 27

Kein Gewerbe, da keine Gewinnerzielungsabsicht vorhanden

Question 28

Liegt Gewerbe vor? Jemand verkauft vor einer Arena eine große Anzahl an Karten für ein Fußballspiel. Da das Spiel nicht ausverkauft ist, verkauft er sie günstiger als erworben.

Answer 28

Vorliegend Gewerbe, da das Geschäft zur Vermeidung höherer Verluste dient. Gewinnerzielungsabsicht, er möchte Verlust minimieren, wäre es einmalig, dann wäre es kein Gewerbe außer Verkauf von ganz vielen Karten.

Question 29

Liegt ein Gewerbe vor? B betreibt einen Hofladen als Biobauer, in dem er überwiegend eigene, aber auch zu gekaufte, ökologische Produkte verkauft. Der Laden ist von Montag bis Samstag täglich 4 Stunden geöffnet.

Answer 29

Ja, da verselbstständigter gewerblicher Teil. Anders bei Kartoffeln am Straßenrand, dann kein Gewerbe. Nur Landwirt oder ein Hofladen = kein Gewerbe. Aber zugekaufte Produkte = Gewerbe

(Regel-Ausnahme-Verhältnis—> Ausnahme nur selten)

Question 30

Liegt Gewerbe vor? Bietet Nachhilfe für die Oberstufe an. Die Eltern zahlen pro Stunde 20 €.

Answer 30

Ja, außer es handelt sich um eine Dienstleistung höherer Art, die ein abgeschlossenes Universitäts- oder Fachhochschulstudium voraussetzt, vergleiche aber § 6 S.1 GewO

Question 31

Liegt ein Gewerbe vor? Jemand vermietet Ferienwohnungen.

Answer 31

Differenzierung notwendig: wenn nur wenige Wohnungen, dann Verwaltung eigenen Vermögens. Wenn aber Vielzahl und oder kurzzeitige Vermietung und viel Verwaltung erforderlich, dann Gewerbe. Auch umfangreiche Werbung kann Indiz für Gewerbe sein. (Ab drei Wohnungen kann man es als Gewerbe gesehen, Rechtsprechung sagt eher ab 4-5)

Question 32

Liegt ein Gewerbe vor? Jemand betreibt eine Apotheke.

Answer 32

Ja, da der Verkauf im Vordergrund steht. Allerdings gelten für Apotheken wegen der besonderen Überwachungsbedürftigkeit viele Sonderbestimmungen und § 6 S. 1 GewO erklärt einen Teil der Gebo für nicht anwendbar

Question 33

Konsequenz aus der 3 Stufentheorie?

Answer 33

Auf Schutzbereichsebene muss nicht zwischen Berufswahl- und Ausübung unterschieden werden.

Auf Rechtfertigungsebene: (Voraussetzen Schranke)
Objektive Berufswahl: nur zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes
Subjektive Berufswahl: zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsgutes
Berufsausübung: Gemeinwohlinteresse

Question 34

Die Pflichten und Eingriffsbefugnisse des Gewerberechts stellen durch den Gesetzgeber, was für Schranken im Sinne der Stufentheorie da? Und was bedeutet das?

Answer 34

Statuierte Schranken. Das bedeutet, dass deswegen der Verwaltung beim Vollzug dieser Regelungen nicht vorgeworfen werden kann, sie greife in die Berufsfreiheit ein (vernichte also die wirtschaftliche Existenz). Dies hat der Gesetzgeber getan.

(Die Grund Entscheidung hat der Gesetzgeber getroffen. Wir müssen nur die Auslegung des Begriffes rechtfertigen, wir sind also nur für einen Teil verantwortlich. Anwälte werfen einem aber oft beides vor, weil wir rechtfertigungsbedürftig sind, da wir jemandem das Gewerbe untersagen.)