3/9 (Störungen im SV: Grundlagen und SE I)

Question 1

Systematik: Störungen im Schuldverhältnis

Answer 1

1. Verletzung von Leistungspflichten
   a. Nichtleistung
   aa. Unmöglichkeit
   bb. Verzögerung
   b. Schlechtleistung
2. Verletzung von Schutzpflichten
   (-> “Leistungsstörung” daher im weiteren Sinne, oder “Störungen im Schuldverhältnis”)

Question 2

Geltendes Leistungsstörungsrecht als Mischsystem

Answer 2

• Rechtsfolgenorientierung
• > Regelungskomplexe des Schadensersatzes (§§ 280-286) und des Rücktritts (§§ 323-326)
• Tatbestandsorientierung
• > Unterscheidung bestimmter Leistungsstörungen nach den Fallgruppen vor der Schuldrechtsreform (bspw. SE statt der Leistung; § 275 als eigenständiger TB)

Question 3

Echte Unmöglichkeit: Physische Unmöglichkeit

Answer 3

1) Allgemein
- meist Zerstörung
- abergläubische Verträge
- > nach § 311 a I: grds. nicht unwirksam
- -> § 275 I: Leistungspflicht des Schuldners entfällt
- -> § 326 I 1: Leistungspflicht des Gläubigers entfällt (kann jedoch - auch konkludent - abbedungen werden)
- –> BGH: wenn beide Parteien den Vertrag in dem Bewusstsein geschlossen haben, den Boden wissenschaftlich gesicherter Erfahrung zu verlassen

2) Zweckerreichung/Zweckfortfall (s. Extra-KK)
3) Zweckstörung (s. Extra-KK)

Question 4

Echte Unmöglichkeit: Physische Unmöglichkeit: Zweckerreichung/Zweckfortfall

Answer 4

1) Zweckerreichung = wenn der mit dem Vertrag bezweckte Erfolg ohne eine Leistung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger eintritt und daher durch eine solche Leistung nicht mehr herbeigeführt werden kann
2) Zweckfortfall = wenn der geschuldete Erfolg wegen Wegfalls des vom Gläubiger zu stellenden Leistungssubstrats oder aus einem in der Person des Gläubigers liegenden Grund nicht mehr durch eine Leistung des Schuldners zu verwirklichen ist

Question 5

Echte Unmöglichkeit: Physische Unmöglichkeit: Zweckstörung

Answer 5

= Gläubiger hat Interesse an der Leistung verloren, weil er diese nicht mehr in der beabsichtigten Weise einsetzen kann
-> grds. unbeachtlich, da Verwendbarkeit der Leistung im alleinigen Risikobereich des Gläubigers liegt

Question 6

Echte Unmöglichkeit: Rechtliche Unmöglichkeit (Bsp)

Answer 6

• bspw. Werkvertrag über ein Bauwerk, das nicht genehmigungsfähig ist
• bspw. Verletzung eines Einfuhrverbots, wenn sich Verkäufer die Ware beschaffen will
• §§ 134, 138: vorrangig, da Nichtigkeit ex lege

Question 7

Echte Unmöglichkeit: subjektive Unmöglichkeit

Answer 7

• insbesondere, wenn verkaufte Sache im Eigentum eines Dritten oder durch Unbekannten entwendet
• > § 275 I: wenn “um keinen Preis” beschaffbar
• > § 275 II im Übrigen

Question 8

Echte Unmöglichkeit: teilweise Unmöglichkeit

Answer 8

• Leistungsgegenstand muss teilbar sein
• > bei unteilbaren Leistungsgegenständen: teilweise Unmöglichkeit steht vollständiger Unmöglichkeit gleich (bspw. wenn Eigentum, aber nicht mehr Besitz an Kfz verschafft werden kann)
• grds.: § 275 I: Leistungspflicht entfällt nur “insoweit” unmöglich - wenn kein Interesse an Teilleistung
• > SEA: §§ 280 I, III, 283 S. 2; § 311 a II 3 iVm § 281 I 2
• > Rücktritt: § 326 V iVm § 323 V 1

Question 9

Echte Unmöglichkeit: vorübergehende Unmöglichkeit

Answer 9

• Abgrenzung: absolutes Fixgeschäft
• ganz hM: steht dauernder Unmöglichkeit gleich, wenn durch das Hindernis die Erreichung des Vertragszwecks in Frage gestellt ist und der einen oder anderen Partei bei Abwägung der Interessen nicht zugemutet werden kann, die Leistung zu erbringen bzw. zu empfangen
• wenn dies nicht gegeben ist:
• > hM: Leistungspflicht ist nach § 275 I analog nur solange ausgeschlossen, wie das Hindernis besteht (Einrede)
• -> §§ 286; § 281; § 323 analog für Gläubiger möglich (vorübergehende Unmöglichkeit steht der Fälligkeit nicht entgegen, Telos von § 275 I analog ist der Gläubigerschutz)
  pro: Analogie: Fristsetzung soll sicherstellen, dass Schuldner nicht schlechter als bei einfacher Leistungsverzögerung steht
• -> auch möglich: § 284 analog bzw. § 285 analog
• > mM: kein Fall des § 275 I (analog) -> Ansprüche wie hM, aber direkt
  pro: zeitweise Unmöglichkeit ist in der Sache eine Leistungsverzögerung, sodass die Vorschriften direkt anwendbar sind

Question 10

Echte Unmöglichkeit: absolutes Fixgeschäft

Answer 10

= wenn die geschuldete Leistung ihrer Natur oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses nach nur zu einer bestimmten Zeit erbracht werden kann
-> § 275 I direkt

Question 11

Echte Unmöglichkeit: relatives Fixgeschäft

Answer 11

= wenn die Leistung prinzipiell nachgeholt werden kann, dem Schuldner aber schon beim Vertragsschluss bewusst ist, dass dem Gläubiger die Einhaltung einer bestimmten Leistungszeit oder -frist besonders wichtig ist

• > § 323 II Nr. 2 (Fristsetzung entbehrlich)
• > § 376 HGB (Fixhandelskauf)

Question 12

P: Dogmatische Einordung des § 275 II (praktische Unmöglichkeit)

Answer 12

• Einrede
• > eA: Einrede führt zum Erlöschen des Anspruchs (parallel zu § 275 I)
• > aA: Einrede führt zur (dauerhaften) Hemmung des Anspruchs (hM)
  pro: e contrario zum Wortlaut des § 275 I, der explizit von Ausschluss spricht

Question 13

§ 275 II (praktische Unmöglichkeit): Maßstab

Answer 13

• Aufwand des Schuldners ist allein am Leistungsinteresse des Gläubigers zu messen
• > keine sonstigen Interessen des Schuldners sind miteizubeziehen
• bei entwendeten Sachen
• > nur bei realistischer Möglichkeit der Wiederbeschaffen möglich (wenn Detektive etc. “ins Blaue hinein” beauftragt werden müssten, liegt § 275 I vor)
• bei Gattungsschulden
• > § 275 II sehr restriktiv anzuwenden, da Schuldner Beschaffungsrisiko übernommen hat

Question 14

§ 275 II (praktische Unmöglichkeit) vs. § 313 (Äquivalenzstörung)

Answer 14

• § 313: Verhältnis von Aufwand und Leistungsinteresse bleibt relativ konstant, obwohl Aufwand und Leistungsinteresse (bspw. durch Inflation nominal) sich ändern
• § 275 II: Aufwand für Schuldner deutlich erhöht, während das Leistungsinteresse konstant bleibt (keine relative Konstanz der Interessen)

Question 15

§ 275 III: Leistungsverweigerung aus Gewissensgründen

Answer 15

• Art. 4 I genießt mitunter Vorrang
• > insb., wenn Konflikt bei Vertragsschluss nicht vorhersehbar war
• > bei höchstpersönlichen Leistungspflichten, ansonsten § 242 oder § 313

Question 16

Arten der Pflichtverletzung

Answer 16

1. Verzögerung der Leistung (/= Verzug!)
2. Schlechtleistung
3. Schutzpflichtverletzung
   - > vor, während und nachvertraglich
4. Unmöglichkeit

Question 17

Arten der Pflichtverletzung: Verzögerung der Leistung: Auswirkung des Bestehens einer Einrede auf die Pflichtwidrigkeit der Nichtleistung

Answer 17

1. Grundsatz: Durchsetzbarkeit des Anspruchs ist schon mit Entstehung der Einrede aufgehoben -> keine Pflichtwidrigkeit, da die Einrede auf den Zeitpunkt ihres Entstehens zurückwirkt
2. Ausnahmen:
   - > § 273: Verknüpfung von Anspruch und Gegenanspruch erst durch Einrede -> Pflichtwidrigkeit wird nur für die Zukunft ausgeschlossen, wenn Einrede auch tatsächlich erhoben wird
   - > § 320: Pflichtwidrigkeit der Nichtleistung erst dann möglich, wenn die Gegenleistung tatsächlich angeboten wird (bis zum tatsächlichen Angebot besteht ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320, somit keine Pflichtwidrigkeit)

Question 18

P: Inhalt der Pflichtverletzung bei (nachträglicher Unmöglichkeit)

Answer 18

• eA: Geschuldete Leistung wird aufgrund der Unmöglichkeit nicht erbracht (Unmöglichkeit als Pflichtverletzung); Herbeiführung als Frage des Vertretenmüssens
  pro: Wille des Gesetzgebers
  con: Leistungspflicht ist nach § 275 I ausgeschlossen, sodass keine Pflicht mehr besteht, die verletzt werden könnte
• aA (mM): Herbeiführung bzw. unterlassene Abwendung des Leistungshindernisses
  con: hier hat § 283 S. 1 nur klarstellende Funktion, sondern fingiert die Pflichtverletzung
  con: Beweislastumkehr bei nachträglicher Unmöglichkeit wäre beträchtlich entwertet, da Gläubiger zusätzlich zur Unmöglichkeit noch eine sie herbeiführende Pflichtverletzung darlegen müsste

Question 19

Verantwortlichkeit des Schuldners: Maßstab der Fahrlässigkeit

Answer 19

• Erkennbarkeit und Vermeidbarkeit
• objektivierter Maßstab
• > maßgeblich sind die Fähigkeiten eines durchschnittlichen Angehörigen des betreffenden Verkehrskreises und der betreffenden Altersgruppe

Question 20

Verantwortlichkeit des Schuldners: Übernahmeverschulden

Answer 20

• auch wenn im konkreten Fall nach dem Maßstab der Fahrlässigkeit diese zu verneinen ist (bspw. hohes Alter des behandelnden Arztes), kann daran angeknüpft werden, dass der Handelnde die Tätigkeit übernommen hat, obwohl er wusste oder hätte wissen müssen, dass er nicht (mehr) ihren Anforderungen entspricht

Question 21

Verantwortlichkeit des Schuldners: Grobe Fahrlässigkeit

Answer 21

= wenn der Handelnde die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße verletzt bzw. das außer acht lässt, was jedem hätte einleuchten müssen
(besonders hohes Maß an objektiver Erkennbarkeit und objektiver Vermeidbarkeit des Sorgfaltsverstoßes)

Question 22

Verantwortlichkeit des Schuldners: Einschränkungen des Sorgfaltsmaßstabs

Answer 22

1. Vertrag (wenn nicht expklizit: restriktiv)
2. Gesetz
3. Sonstiger Inhalt des SV: inbs. betrieblich veranlasste Tätigkeit

Question 23

Verantwortlichkeit des Schuldners: Einschränkungen des Sorgfaltsmaßstabs: Vertrag

Answer 23

• restriktiv bei ergänzender Vertragsauslegung oder konkludente Vereinbarung über Haftungsmilderung
• > insb. bei unentgeltlichen Mitfahrten im Kfz (jedoch wohl nicht, wenn Privilegierung nur Haftpflichtversicherer zugute käme)

Question 24

Verantwortlichkeit des Schuldners: Einschränkungen des Sorgfaltsmaßstabs: betrieblich veranlasste Tätigkeit

Answer 24

1. Leichte Fahrlässigkeit: Arbeitgeber
2. Vorsatz: Arbeitnehmer
3. Grobe Fahrlässigkeit: Interessensabwägung, ggf. Quote nach § 254

Question 25

Verantwortlichkeit des Schuldners: Haftung ohne Verschulden (§ 276 I 1)

Answer 25

1. Übernahme einer Garantie
   = wenn Schuldner eine Eigenschaft/Beschaffenheit zusichert und damit eine uneingeschränkte Einstandspflicht für alle Schäden übernimmt, die aus deren Fehlen folgen
2. Übernahme eines Beschaffungsrisikos
   = im Einzelfall zu bestimmen, jedoch auch keine uneingeschränkte Beschaffungspflicht
3. Geldschulden
   - > insb. Regelung durch InsO verdeutlicht, dass sich der Geldschuldner nicht damit entlasten kann, dass er seine Insolvenz nicht zu vertreten hat

Question 26

Doppelbedeutung des § 278

Answer 26

1. § 278 direkt: Zurechnung des Verschuldens
2. § 278 analog: Zurechnung der Pflichtverletzung
   => Zurechnung des gesamten Verhaltens

Question 27

Erfüllungsgehilfe

Answer 27

= wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten mit dem Willen des Schuldners als dessen Hilfsperson bei der Erfüllung der Pflichten des Schuldners (= in dessen Pflichtenkreis) tätig wird

• > unselbständige Hilfspersonen
• > auch selbstständige Unternehmer
• > Hersteller oder Zulieferer (-), vgl. Wertungen des Kaufrechts (Wille des Gesetzgebers, der mit § 433 I 2 nicht die Einstandspflicht des Verkäufers auf Hersteller/Zulieferer ausweiten wollte)

Question 28

P: Organe juristischer Personen als “gesetzliche Vertreter” iSd § 278

Answer 28

• eA: (+)
  pro: Wortlaut § 26 I 2 Hs. 2: haben “die Stellung eines gesetzlichen Vertreters”
• aA (hM): (-)
  pro: § 31 als speziellere Haftungsregelung

Question 29

P: Erfüllungsgehilfe: Handeln in Erfüllung der Verbindlichkeit

Answer 29

• eA: spezifischer Zusammenhang zwischen Schädigung und Aufgaben, die der gesetzliche Vertreter/Erfüllungsgehilfe trägt
  pro: Wortlaut “zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit”
  con: Leistungspflicht des Schuldners wird zu stark als Inhalt des SV in den Fokus genommen (Vernachlässigung des § 241 II)
• aA: ausreichend, wenn dem gesetzlichen Vertreter/Erfüllungsgehilfen die Ausführung der Schädigung durch die Übertragung der Aufgabe erheblich erleichtert worden ist
  pro: Telos des Schuldverhältnisses, dass auch Pflichten nach § 241 II umfasst sein sollen - keine Privilegierung dadurch, dass sich Schuldner der Arbeitsteilung bedient
  pro: gleiche Interessenlage, da Gläubiger auch gesetzlichem Vertreter/Erfüllungsgehilfen eine gesteigerte Möglichkeit zur Einwirkung auf seine RG und Interessen gegeben hat

Question 30

P: Erfüllungsgehilfe: Bestimmung des Fahrlässigkeitsmaßstabes

Answer 30

• eA: Schuldner ist maßgeblich (hM)
  pro: Wortlaut “wie eigenes Verschulden”
  pro: keine Privilegierung durch Arbeitsteilung
• aA: Erfüllungsgehilfe ist maßgeblich
  pro: Arbeitsteilung ist offensichtlicher Prozess des Wirtschaftslebens
  pro: angepasster Maßstab, dass die für die jeweilige Tätigkeit fachmännische Durchführungssorgfalt maßgeblich ist

Question 31

P: Erfüllungsgehilfe: Einstandspflicht für nicht schuldfähigen Erfüllungsgehilfen

Answer 31

• eA (hM): (-)
  pro: es fehlt an dem Verschulden insgesamt, sodass gar nichts zugerechnet werden kann
• aA: (+)
  pro: ansonsten Anreiz, schuldunfähige Gehilfen einzusetzen
• > dagegen con: fraglich, ob dieser einzige Vorteil wirklich einen relevanten Anreiz darstellen kann, schuldunfähige Gehilfen zu beschäftigen und einzusetzen

Question 32

Abgrenzung: Pflichtverletzung vs. Vertretenmüssen bei Fahrlässigkeit

Answer 32

Konzeption des Gesetzgebers:

• Verletzung leistungsbezogener Pflichten: Erfolgsbezogen (Leistung wird nicht oder nicht wie geschuldet erbracht)
• > Vertretenmüssen: hat der Schuldner die Umstände zu vertreten, aufgrund derer die Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbracht worden ist
• > ggf. zu modifizieren, wenn eine (sorgfältige) Tätigkeit geschuldet wird (bspw. Arbeits- und Dienstverträge)
• -> bspw. auch beim Kauvertrag: Eigentumsverschaffung idR erfolgsbezogen, problematisch jedoch bei §§ 873, 925 (nur Handlungen vorzunehmen, die für die Umschreibung im Grundbuch erforderlich sind)
• Verletzung von Schutzpflichten: Handlungsbezogen (Feststellung der konkreten Schutzpflichtverletzung)
• > Vertretenmüssen: Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit der Pflichtverletzung

Question 33

Abgrenzung: SE statt vs. neben der Leistung

Answer 33

1. SE statt der Leistung: Ersatzanspruch tritt an die Stelle des Primärleistungsanspruchs
2. SE neben der Leistung: Ersatzanspruch für Schaden, der aufgrund der Pflichtverletzung endgültig eingetreten ist und daher durch eine Nachholung der Leistung bzw. durch Nacherfüllung nicht mehr vermieden oder beseitigt werden kann (Fristsetzung von § 281 I funktionslos)
3. Abgrenzung
   a. Genaue Bestimmung der Leistung
   b. Frage, ob der Schaden durch eine gedachte Nachholung der Leistung bzw. Nacherfüllung vermieden bzw. beseitigt werden könnte
   b*. Frage, ob der Schaden eingetreten wäre, wenn der Schuldner zum letztmöglichen Zeitpunkt noch geleistet hätte (nein: Schadensersatz statt der Leistung; ja: Schadensersatz neben der Leistung)

Question 34

P: In welchem Zeitpunkt hätte der Schaden durch die gedachte Nachholung der Leistung bzw. Nacherfüllung in den Fällen der Nichtleistung trotz Möglichkeit bzw. Schlechtleistung zu beheben gewesen sein müssen (insb. Deckungskauf)

Answer 34

• eA: Zeitpunkt, in dem der (Nach-)Erfüllungsanspruch durch Rücktritt oder Geltendmachung des Schadensersatzanspruches statt der Leistung (§ 281 IV) erloschen ist
  con: eher zufälliger Zeitpunkt
  con: Verhinderung, dass SE statt der Leistung (als Erfüllungsinteresse) und (Nach-)Erfüllung nebeneinander geltend gemacht werden (Doppelkompensation)
  pro: Rechtssicherheit: Zeitpunkt ist idR klarer zu bestimmen als bei aA
• aA (BGH): Zeitpunkt, zu dem die Frist zur Nachholung der Leistung bzw. Nacherfüllung abgelaufen ist
  pro: Schuldner verliert sein Recht zur zweiten Andienung bereits mit Fristablauf
  pro: Deckungskauf und geschuldete Leistung sind auf den gleichen Leistungserfolg gerichtet
  con: je nach Fristsetzung unklarer Zeitpunkt

=> Konstellation: Gläubiger tätigt nach Fristablauf einen Deckungskauf und verlangt danach SE für die daraus folgenden Mehrkosten

• > eA: SE neben der Leistung, da die Kosten des Deckungskaufs vor der Geltendmachung des SEA entstanden sind und durch eine spätere Nacherfüllung nicht mehr zu vermeiden gewesen wären
• > aA: SE statt der Leistung, da bei (Nach-)Erfüllung zum Zeitpunkt des Fristablaufs der Deckungskauf noch vermieden worden wäre

Question 35

P: Einordnung des entgangenen Gewinns

Answer 35

• eA: Schadensersatz statt der Leistung
  pro: betrifft das Erfüllungsinteresse des Käufers
• aA: zu differenzieren: wird der entgangene Gewinn statt oder neben der Leistung begehrt?
• > statt der Leistung: regelmäßig bei nicht nachholbarer Weiterveräußerung
• > neben der Leistung: für entgangenen Gewinn bei Mangel einer gekauften Maschine (Nutzungsaufallschaden)

Question 36

P: Einordnung des Nutzungsausfallschadens (bis zur Nacherfüllung)

Answer 36

• eA (hM, BGH): § 280 I pur (und - soweit Voraussetzungen vorliegen - §§ 280 I, II, 286)
  pro: Gesetzesbegründung
  pro: Schaden, der auf Pflichtverletzung (Mangel, nicht ausbleibende Nacherfüllung!) beruht
  pro: Wortlaut des § 286 (nur “Nichtleistung”, nicht “Schlechtleistung”)
  pro: Käufer ist bei mangelhafter Sache schutzwürdiger als im Fall einer schlichten Nichtleistung (gegen aA), da Schuldner Gläubiger mehr Einflussmöglichkeit in seinen Rechtskreis gewährt
• aA: Verzögerungsschaden nach §§ 280 I, II, 286
  con: Gläubigerbenachteiligung (Mahnung erforderlich) für die Zeit, in der er den Schaden noch nicht auf den Mangel zurückführen konnte (Nichtleistung schneller zu erkennen als Schlechtleistung)
  pro: nach eA steht Schlechtleister schlechter als Nichtleister, obwohl Nichtleistung “schwerere” Pflichtverletzung
  pro: mangelfreie Sache zu spät geliefert
• > con: Mahnerfordernis (allerdings: aA hält dann Mahnung nach § 286 II Nr. 4 regelmäßig für entbehrlich)
  con: bei mangelhafter Sache: Unterscheidung von Schlechtleistung und Verzögerung der Leistung wird eingeebnet, in der Sache geht es um eine Schlechtleistung
• wA: SE statt der Leistung, §§ 280 I, III, 281
  pro: Nutzung wären nicht ausgefallen, wenn geleistet worden wäre (Erfüllungsinteresse betroffen)
  con: Fristsetzungserfordernis passt teleologisch nicht zum Nutzungsausfallschaden, der bereits vor Fristsetzung entstanden ist
  con: nach allgemeiner Abgrenzungsformel wäre Schaden auch dann nicht entfallen, wenn zum letztmöglichen Zeitpunkt geleistet worden wäre

=> iE oft gleichlaufend, da von aA Mahnung und von wA Fristsetzung oft für entbehrlich gehalten wird (über Auffangklausel der Abwägung beiderseitiger Interessen)

Question 37

Begriff: Mahnung

Answer 37

= einseitige, empfangsbedürftige Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner, die Leistung zu erbringen, wobei der Gläubiger eindeutig und bestimmt zum Ausdruck bringen muss, dass er die geschuldete Leistung verlangt
-> rechtsgeschäftsähnliche Handlung

Question 38

Einmalige Zusenden einer Rechnung als Mahnung

Answer 38

• Mahnung kann auch mit der die Fälligkeit begründenden Handlung einhergehen
• idR: keine Mahnung
  pro: § 286 III 1 (würde Privilegierung des Verbrauchers entwerten)

Question 39

Entbehrlichkeit der Mahnung: Bestimmung einer Leistungszeit

Answer 39

• durch vertragliche Vereinbarung, Gesetz oder Urteil
• nicht einseitig möglich
• > außer wenn Gläubiger ein einseitiges Bestimmungsrecht nach § 315 zusteht

Question 40

Entbehrlichkeit der Mahnung: besondere Gründe

Answer 40

• wenn Leistung nach dem Zweck des Vertrages besonders dringlich ist
• wenn Schuldner die Leistung selbst ankündigt (und damit quasi die Mahnung des Gläubigers verhindert) (Selbstmahnung) - restriktiv auszulegen
• wenn Mahnung treuwidrig vereitelt wurde (bspw. ständiger Wohnsitzwechsel zur Zustellvereitelung)

Question 41

§ 275 II: Berechnungsmöglichkeiten des Aufwandes

Answer 41

1. Bruttorechnung
2. Nettorechnung (gleiche Abzugsposten)
   - > Nachtrag Meier Fall 17

Question 42

§ 275 II: Grobes Missverhältnis, wenn Schuldner Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat

Answer 42

• hL: entscheidend ist allein das Vorliegen eines groben Missverhältnisses
  pro: Wille des Gesetzgebers
  pro: Wortlaut
• mM: bei Nichtvertretenmüssen sollte grds. kein Aufwand betrieben werden müssen
  pro: Verschuldensprinzip
  pro: Wille der Parteien (deckt keine quasi Garantiehaftung) bzw. Inhalt des Schuldverhältnisses, das keine Wiederbeschafftungspflicht trotz mangelndem Vertretenmüssen vorsehen dürfte -> geht in der Sache in Richtung § 275 I

Question 43

Annahme einer bedingten/befristeten Mahnung

Answer 43

• mM: wenn Mahnung mit Frist verbunden wird, kann der Verzug erst mit Ablauf der Frist eintreten
• hM: keine pauschale Beurteilung, sondern Auslegungsfrage
  pro: im Zweifel unbedingte Mahnung (Fristsetzung davon getrennt zu betrachten)
  pro: im Zweifel kein Rechtsverzicht
  pro: Frist kann auch im Hinsicht auf Rücktritt/SEA gesetzt werden; es steht dem Gläubiger frei, Mahnung und Fristsetzung in einer Erklärung zu verbinden

Question 44

P: Mahnungsbefugnis des Minderjährigen

Answer 44

• hM: (+), wenn kein rechtlicher Nachteil (darf nicht zur Leistung ausschließlich an sich selbst mahnen, wenn er keine Empfangszuständigkeit hat)
  pro: § 107 (hinsichtlich rechtlich neutralen/vorteilhaften Geschäften vorrangig vor § 111 zu prüfen)
• aA: abhängig davon, ob der Minderjährige zur Entgegennahme der (anzumahnenden) Leistung die Zustimmung des Vertreters benötigt
  pro: Mahnung als Vorstadium der Erfüllung
• > Streit um Erfüllung nach § 362 ggü Minderjährigem (hM: Fehlen der Empfangszuständigkeit)