2/3 (Spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen; Standardmaßnahmen I: „Analoge“)

Question 1

P: Ermessensfehlgebrauch bei Racial Profiling (“wenn die Behörde nicht von ihrem Ermessen mit der im Gesetz oder mit der in der Rechtsordnung insgesamt zum Ausdruck kommenden Zwecksetzung Gebrauch gemacht hat”)

Answer 1

1. Verbot der Ungleichbehandlung wegen der Rasse gem. Art. 3 III GG (Rasse umfasst vererbliche Eigenschaft, jedenfalls die Hautfarbe)
2. Rechtfertigung? Gewichtiger sachlicher Grund in Verbindung mit der Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
3. Könnte aber nicht zu rechtfertigen sein, wenn absolutes Anknüpfungsverbot -> (+), da “Rasse” iSv äußerlicher Phänotyp unveränderliches Merkmal
4. Ist Rasse alleiniges Merkmal, auf das abgestellt wird? Diskriminierungsfreie, verdachtsunabhängige Kontrolle ist möglich, wenn sie sich an bestimmten, abstrakt verdächtigen Verhaltensweisen der zu kontrollierenden Person oder an objektiv nachvollziehbaren Kriterien wie dem Zustand der Kleidung und Art und Verpackung des mitgeführten Gutes, mangelnder Deutschkenntnisse oder einem Akzent orientieren

Question 2

Spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen: Landesbauordnung

Answer 2

• § 47 I LBO: baupolizeiliche Eingriffsgeneralklausel
• § 65 S. 1 LBO: Erlass von Abruchsanordnungen
• § 65 S. 2 LBO: Nutzungsuntersagungen
• § 64 I LBO: Baueinstellungen

Question 3

Spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen: Bundesbodenschutzgesetz

Answer 3

• §§ 9 II, 10, 13, 15f. BBodSchG

- § 4 III BBodSchG: Spezialregelungen zur Verantwortlichkeit

Question 4

Spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen: Straßenverkehrsordnung

Answer 4

§ 45 StVO

• jedoch bleibt Polizeirecht anwendbar, wenn es sich um Gefahren handelt, die von außen auf den Straßenverkehr einwirkt

Question 5

Spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen: Versammlungsrecht

Answer 5

• § 15 I VersG: Verbot der Versammlung, Erteilung von Auflagen (eigener VA, nicht bloße Nebenbestimmung, da Versammlungen nicht an eine Erlaubnis geknüpft sind und somit kein VA besteht, zu dem eine Nebenbestimmung erlassen werden könnte)
• § 15 III VersG: Auflösung der Versammlung (verfassungskonform auszulegen, dass er auch zu milderen Maßnahmen - sog. Minusmaßnahmen - ermächtigt)
• Vorfeld von Versammlungen: Rückgriff auf das PolR möglich, jedoch im Lichte des Art. 8 GG verfassungskonforme Auslegung (ansonsten während Versammlung: Polizeifestigkeit des VersammlungsR)

Question 6

P: Rechtsnatur der Standardmaßnahmen

Answer 6

• hM: idR VA, da Duldungs- und Mitwirkungspflichten beim Adressaten begründet werden sollen
• > weder Realakt noch Polizeizwang; zur Vollstreckung der Standardmaßnahme als Grundverfügung kann jedoch Polizeizwang nach eigener EGL verwendet werden
• aA: Standardermächtigungen als leges speciales zu Polizeizwang
  con: Polizeizwang ist nur kraft besonderer Zwangsmittelermächtigung (§§ 63 ff. PolG) zulässig

Question 7

Verhältnis von Standardmaßnahmen zur unmittelbaren Ausführung

Answer 7

• Standardmaßnahme kann unmittelbarer Ausführung ähneln
• wenn Standardmaßnahme einschlägig: idR muss diese als VA auch bekanntgegeben werden (§ 43 LVwVfG)
• > ohne Bekanntgabemöglichkeit: kann nur in Form des Realaktes handeln
• > für jede Standardmaßnahme ist dann anhand der EGL durch Auslegung zu ermitteln, ob sie die Voraussetzungen des § 8 I PolG verdrängt oder ergänzt

Question 8

§ 27 II S. 3: Sistierung zur Identitätsfeststellung als Freiheitsentziehung?

Answer 8

• jedenfalls Eingriff in Art. 2 II GG und Freiheitsbeschränkung iSv Art. 104 I GG
• auch Freiheitsentziehung iSv Art. 104 II GG? (BVerfG: “wenn die tatsächlich und rechtlich an sich gegebene körperliche Bewegungsfreiheit durch staatliche Maßnahmen nach jeder Richtung hin aufgehoben wird”)
• > maßgeblich ist die Intensität und Dauer der Sistierung
• > für längere Zeiträume: § 33 sieht Spezialregelungen vor

Question 9

Verfassungskonformität von § 27 I Nr. 7 (Schleierfahndung)

Answer 9

• als Kompensation zu Schengen
• europarechtskonform, sofern Schengen-Zweck nicht unterlaufen wird (nur Stichproben zulässig)
• verfassungskonform, solange und soweit die im Übrigen anlasslosen Kontrollen durch eine hinreichend klare örtlich grenzbezogene Beschränkung einen „konsequenten Grenzbezug“ aufweisen (BVerfG)
• > Schleierfahndung steht im Konflikt zu verfassungswidrigen Datenerhebungen “ins Blaue hinein”
• > Verfassungswidrigkeit wegen “Durchgangsstraßen von erheblicher Bedeutung” -> zu unbestimmt, erlauben Schleierfahndung im ganzen Land

Question 10

§ 30 PolG im Versammlungskontext

Answer 10

• Polizeifestigkeit des Versammlungsrechts
• aber: wenn und soweit Versammlung rechtsgestaltend und rechtmäßig aufgelöst wurde bzw Einzelne aus Versammlung ausgesondert wurden

Question 11

Gewahrsam (§ 33 PolG)

Answer 11

= mehr als nur kurzfristiges Festhalten an einem bestimmten, eng umgrenzten Ort
-> Realakt, durch VA angeordnet

Question 12

Durchsuchung (§ 34 PolG - von Personen)

Answer 12

= Suchen nach Gegenständen, die der Betroffene nicht von sich aus offen legt

• > Auferlegung einer Duldungspflicht als VA prägt die gesamte Maßnahme -> VA
• > zulässig bzgl. Kleidung und ohne weiteres zugänglicher Körperöffnungen (Nase, Mund, Ohren)
• > sehr problematisch bei Entkleiden (jedenfalls Unterwäsche muss anbehalten werden dürfen)

vs. Untersuchung als Eingriff in die körperliche Unversehrtheit
- > weder über § 29 noch §§ 3, 1 PolG möglich (schwerwiegender Eingriff; als typische Maßnahme auch standartisierbar)
- > Untersuchung (bloße Inaugenscheinnahme) von Sachen: EGL ist PolGK

Question 13

Durchsuchung (§ 35 PolG - von Sachen)

Answer 13

= zielgerichtetes Suchen in einer Sache nach anderen Sachen und Personen (kein Zwang - Voraussetzungen des Polizeizwanges müssen zusätzlich vorliegen)

• > VA, wenn Inhaber der Sachherrschaft anwesend (Bekanntgabe)
• > Realakt, wenn Inhaber nicht anwesend
• erfasst sind auch Mobiltelefone jenseits des laufenden Kommunikationsvorganges
• je nach durchsuchter Sache: schwerer Eingriff in APR (Art. 2 I iVm Art. 1 I GG)

Question 14

Durchsuchung (§ 36 PolG - von Wohnungen)

Answer 14

= das ziel- und zweckgerichtete Suchen nach Personen oder Sachen, die der Wohnungsinhaber nicht von sich aus offenlegen oder herausgeben will

• > VA (Duldungspflicht)
• > ebenso VA: Anordnung, das Betreten zu dulden (Betreten als Eindringen in die Wohnung zur einfachen Nach- und Umschau)
• > Adressat: rechtmäßiger Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die Wohnung
• > ohne Adressat: Realakt
• > Wohnung (aus Art. 13 GG; Art. 8 EMRK weit auszulegen) = jede tatsächlich bewohnte Räumlichkeit, die zum Aufenthalt von Menschen bestimmt und geeignet ist

Question 15

Durchsuchung (§ 36 PolG - von Wohnungen): andere Räume außer Wohnungen

Answer 15

• Betreten: EGL ist PolGK
• Durchsuchung: EGL ist § 30 PolG
• > wegen weniger strengen Voraussetzungen und aus Art. 13 GG; Art. 8 EMRK: Wohnung weit auszulegen

Question 16

Sicherstellung (§ 37) vs. Beschlagnahme (§ 38)

Answer 16

• Sicherstellung: Wegnahme einer Sache mit dem Ziel, ausschließlich das Recht des Eigentümers oder des rechtmäßigen Gewahrsamsinhabers zu schützen
• Beschlagnahme: Wegnahme einer Sache mit dem Ziel, dem bisherigen Gewahrsamsinhaber zum Zweck des Schutzes der Allgemeinheit oder Einzelner vor bestimmten Gefahren die Sachherrschaft zu entziehen und amtlichen Gewahrsam zu begründen (-> öffentlich-rechtliches Gewahrsamsverhältnis oder Nutzungsverhältnis->bei Wohnungen)

Question 17

Sicherstellung (§ 37) und § 2 II (Subsidiaritätsklausel)

Answer 17

• grds. nur Zuständigkeit auf Antrag bzw. wenn gerichtliche Hilfe nicht rechtzeitig
• > aber: § 32 geht als lex specialis vor (Eigentümerschutz)

Question 18

Rechtsfolge der Einziehung (§ 39)

Answer 18

• mit Bekanntgabe: Eigentumsübergang kraft Gesetzes auf Träger der Polizeibehörde
• Verwertung (Abs. 2) bzw. Vernichtung (Abs. 3) - erst nach Bestandskraft: keine Enteignung, sondern Inhalts- und Schrankenbestimmung iSd Art. 14 I S. 2 GG
  pro: kein Wohl der Allgemeinheit, sondern Gefahrenabwehr und Störerinanspruchnahme

Question 19

P: Konkurrenz zwischen § 81b Alt. 2 StPO und § 41 I Nr. 2 PolG

Answer 19

• Abgrenzung anhand der Beschuldigteneigenschaft des Betroffenen (§ 133 StPO)
• > P: Wegfall der Beschuldigteneigenschaft im Widerspruchsverfahren
• -> BVerwG: Zeitpunkt der ursprgl. Anordnung maßgeblich
• -> VGH/OVG: Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides wegen Einheit des Verfahrens (§ 79 I Nr. 1 VwGO)
  con: nur Grds.-Regelung der Einheit des Verfahrens, das materielle Recht (hier Zweck des § 81b StPO) kann hiervon abweichen
• P: Verfassungskonformität des § 41 I Nr. 2 PolG: umfasst mit “vorbeugender Bekämpfung von Straftaten” grds. die Straftatenverhütung und Strafverfolgungsvorsorge
• > Allgemeines Gefahrabwehrrecht bei Ländern: Art. 70 I GG
• > aber: Kompetenz des Bundes nach Art. 74 I Nr. 1 GG erfasst nicht nur die Strafverfolgung, sondern auch die Verfolgungsvorsorge
• > Hat Bundesgesetzgeber mit § 81b I Alt. 2 abschließend von seiner Kompetenz Gebrauch gemacht?
• -> Verfassungskonforme Auslegung: § 36 I Nr. 2 PolG nur als Befugnisnorm zur Strafttatenverhütung, solange Betroffener kein Beschuldigter (mehr) ist; § 81b StPO trifft keine abschließende Regelung
  pro: Erkennungsdienstliche Behandlung auch von Nicht-Beschuldigten erscheint uU zweckmäßig, sodass in ihrem Kompetenzbereich auch die Länder diese Maßnahme regeln können sollen

Question 20

Doppelfunktionale Maßnahme bei Beschlagnahme, Sicherstellung

Answer 20

1. Objektiv abtrennbare Maßnahmen?
2. Begründung der Polizei
3. Funktionelle Betrachtungsweise: wie stellt sich der konkrete Sachverhalt einem verständigen Bürger in der Lage des Betroffenen bei natürlicher Betrachtungsweise dar (Schwergewicht des polizeilichen Handelns und der damit verbundene Zweck)
   [Freier Wahlrecht der Polizei? BGH (+), obwohl Bedenken, wenn hierdurch Richtervorbehalt einer Maßnahme umgangen werden; andererseits besteht keine Priorisierung zwischen PolG und StPO]

-> § 37 PolG vs. §§ 94, 111b StPO: wenn Sache aus einer Straftat stammt (bspw. Diebesgut - idR hat jedoch Beweissicherung Vorrang, sodass unverzügliche Mitteilung und sofortiges Herausgaberecht des Berechtigten bei § 37 PolG gegen Sicherstellung sprechen)

Question 21

Ungeschriebenes TBM bei § 37 (Sicherstellung)

Answer 21

• Betroffener kann sich nicht selbst um Sache kümmern, aber Schutz der Sache wäre in seinem Interesse

Question 22

Öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis

Answer 22

= wenn eine Behörde bewegliche Sachen zur Aufbewahrung für eine Privatperson kraft öffentlichen Rechts in Besitz hat, wobei dieses Verhältnis bei Eintritt des betreffenden Tatbestands kraft Gesetzes begründet wird, es also keines Vertrages bedarf

Question 23

P: Muss Gefahr für Beschlagnahme (§ 38) von der Sache selbst ausgehen bzw. von ihrem Umgang durch den Gewaltinhaber?

Answer 23

• eA (hM, OVG): (+)
  pro: Konnex erforderlich angesichts der erhöhten Rechtfertigung für Eingriff in Eigentumsfreiheit
• > PolGK
• aA (mM, aber Schoch!): (-)
  pro: Wortlaut des § 33 kennt diese Einschränkung nicht
  pro: Nr. 1-3 stellen höhere Anforderungen als PolGK, sodass Schutz des Eigentums besser gewahrt ist

Question 24

P: Verbringungsgewahrsam

Answer 24

= Personen werden in Vollziehung eines erteilten Platzverweises in einem Polizeifahrzeug an einen entlegenen Ort transportiert und erst dort wieder in Freiheit gesetzt, von wo sie – jedenfalls in absehbarer Zeit und ohne erheblichen Aufwand – nicht mehr an den Ausgangspunkt zurückkehren können

• eA: § 33 PolG
  con: Zielrichtung ist nicht das Festhaltung, sondern das Fernhalten
• > Einzelfall: kann Intensität von Gewahrsam erreichen
• aA: PolGK
  con: mitunter intensiver GR-Eingriff
  con: gewisse Standartisierungspraxis durch Polizei
• wA: Vollstreckungsmaßnahme (unmittelbarer Zwang) des Platzverweises
  con: überschießende Tendenz, weil nicht nur die Entfernung von einem bestimmten Ort durchgesetzt wird, sondern darüber hinaus die Verbringung an einen anderen, entlegenen Ort
• neA (wohl überwiegende Literaturansicht): auf keine EGL stützbar -> rechtswidrig