2、当事人与诉讼代理人、辅助与保障制度、法院调解 Flashcards
1
Q
当事人
A
原告+被告+诉讼第三人（有独三和无独三）+共同诉讼人+诉讼代表人
2
Q
诉讼参加人
A
当事人+诉讼代理人
3
Q
诉讼参与人
A
诉讼参加人+其他诉讼参与人（证人、鉴定人、勘验人、翻译人）
4
Q
民事诉讼权利能力与民事权利能力相同
A
自然人（始于出生，终于死亡）、法人（始于成立，终于终止）。未成年人、精神病人都具有民事诉讼权利能力。
5
Q
有民事权利能力，必有民事诉讼权利能力，自然人、法人和其他组织均具备民事诉讼权利能力。“其他组织”包括以下：
A
（1）依法登记领取营业执照的个人独资企业、合伙企业。 （2）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业。 （3）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构。 （4）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。 【注意】法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人作为当事人。
（5）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构。
（6）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业。
（7）合法成立、有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的其他组织。
6
Q
「诉讼行为能力」
A
- 法人、其他组织均具有诉讼行为能力，且诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生、同时消灭。
2. 自然人中：完全民事行为能力人具有诉讼行为能力；限制民事行为能力人（8-18周岁）、无民事行为能力人（8周岁以下）均不具有诉讼行为能力，他们应当由法定代理人代为参加诉讼。
7
Q
当事人适格的基本判断
原则上，本案所争议的民事实体法律关系的主体即为本案适格当事人。
例外：非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为适格当事人，这些情形统称为诉讼担当，其中又分为法定的诉讼担当与任意的诉讼担当两类。
A
民事诉讼权利能力或民事诉讼行为能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，即有无作为当事人或参加诉讼的资格和能力问题，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的，当事人适格与否，只能将当事人与具体的诉讼联系起来，看当事人与特定的诉讼标的有无直接联系，即是否是具体案件中实体法律关系的主体或属于法定的适格当事人。
8
Q
例外一：法定诉讼担当
A
（1）为保护死者的人格权、著作权而起诉的死者的近亲属。 （2）因他人侵权而死亡的公民，其继承人享有诉讼实施权。 （3）被宣告失踪人的财产代管人享有诉讼实施权。 （4）公民死亡后，遗产管理人、遗嘱执行人享有诉讼实施权。 （5）城市的居委会和农村的村委会均具有诉讼权利能力，可以自己的名义起诉、应诉。村民小组有独立财产的才能以自己的名义起诉、应诉。 （6）股东代表诉讼中的股东。 （7）作为公益诉讼原告的法定机关和组织。范围：环境保护法、消费者权益保护法。
9
Q
例外二：任意的诉讼担当
A
著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。
10
Q
当事人变更
A
1、法定的当事人变更
2、因在诉讼中争议的民事权利义务转移
11
Q
法定的当事人变更
A
（1）因当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定诉讼中止。法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。但是具有人身属性的权利不发生诉讼承担，诉讼只能终结，如离婚诉讼。
（2）法人或其他组织合并分立，由合并或者分立后的法人或者其他组织承担诉讼权利、义务，进行诉讼。
12
Q
因在诉讼中争议的民事权利义务转移
A
（1）原则上当事人恒定
不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人有拘束力。
（2）例外时当事人变更
受让人申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼的，法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。
（3）变更当事人的效果
法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。
13
Q
「【总结】特殊的当事人」
A
1、共同诉讼中的当事人：必要共同诉讼ⅤS普通共同诉讼 2、代表人诉讼的当事人：人数确定的代表人诉讼VS人数不确定的代表人诉讼 3、当事人中的第三人：有独立请求权第三人VS无独立请求权第三人 4、特殊诉讼中的当事人：（1）第三人撤销之诉中的当事人； （2）民事公益诉讼中的当事人。
14
Q
「【总结】当事人的确定」
A
1、行为人自己责任 2、为他人负责 3、机动车侵权责任 4、校园事故责任 5、公共场所管理人、群众活动组织者责任 6、新闻报道侵权 7、宣告股东大会决议无效或撤销 8、公司解散诉讼 9、企业法人解散 10、无、限人致人损害 11、居委会、村委会、村民小组
15
Q
行为人自己责任
A
（1）未依法登记领取营业执照的个人合伙：全体合伙人为共同诉讼人。
（2）个体工商户：有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人；登记与实际经营者不一致的，为共同诉讼人。
（3）冒用法人名义或超越代理权：实际行为人为当事人。
16
Q
为他人行为负责
A
（1）法人非依法设立或未领取营业执照的分支机构；
（2）法人或其他组织的工作人员的职务行为致他人损害；
（3）因劳务行为致他人损害；
（4）劳务派遣：被派遣人的工作行为致他人损害；接受劳务派遣的用工单位为被告；但劳务派遣单位有过错的，列为共同被告。
17
Q
机动车侵权责任
A
因租赁、借用、买卖、盗窃、抢劫或抢夺：实际使用人为被告。
租赁、借用时，若机动车所有人对损害的发生有过错：共同被告。
18
Q
校园事故责任
A
无或限制民事行为能力人在教育机构受到第三人人身侵权：实际侵权人为被告。
19
Q
公共场所管理人、群众活动组织者责任
A
公共场所管理人、群众活动组织者责任
20
Q
新闻报道侵权
A
单位和作者均被诉的，先看有无职务隶属关系，若有只列单位为被告。
21
Q
宣告股东大会决议无效或撤销
A
股东为原告，公司为被告。
22
Q
公司解散诉讼
A
（1）依法清算并注销前：该企业法人为当事人。
（2）未依法清算就被注销：以该企业法人的股东、发起人或出资人为当事人。
23
Q
无或限制民事行为能力人致人损害
A
无或限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
注意：无、限人作为原告时，其监护人是法定代理人
24
Q
居委会、村委会、村民小组
A
居委会、村民委员会或者有独立财产的村民小组可以作为当事人
25
个体工商户。
有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人；没有字号的，则以经营者为当事人。执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
26
个人合伙。
全体合伙人做共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
27
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，
无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
28
自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，
死者的配偶、父母和子女向法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。
当事人有顺序要求，配偶、父母、子女是第一顺位，其他近亲属没有范围的限制。
29
死者近亲属的当事人地位。
对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人
30
机动车使用人责任，原则上谁使用谁作被告，谁有过错谁作共同被告。
（1）由实际使用人作为被告——因租赁、借用、买卖、盗窃、抢劫或者抢夺；
| （2）但租赁、借用时，机动车所有人对损害发生有过错的，使用人与所有人是共同被告。
31
提供劳务的一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，
以接受劳务一方为被告。
32
以雇主身份作为当事人。
（1）雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇工人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主赔偿。雇主赔偿后可向第三人追偿。
（2）雇工从事雇佣工作致人损害时的雇主责任。雇主（单位）作为当事人，雇员（职员）不承担赔偿责任；雇员有故意或重大过失，与雇主承担连带责任。
雇工擅自从事非雇佣工作致人损害，雇主不担责，雇工自己作当事人。
33
法人或其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。但下列情形以行为人为当事人：
（1）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以其名义进行民事活动的；——法人还没出生。
（2）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。——法人已死。
（3）他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动——法人实质没有参与。
注意表见代理除外：表见代理共同被告，冒名顶替者也要作被告。
（4）因借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白书或者银行账户而产生的诉讼，出借单位和借用为共同诉讼（共同被告）
34
企业合并、分立、解散
（1）企业法人合并的，合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人。
（2）企业法人分立的，分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
（3）企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。
35
在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，
以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担的责任的，该劳务派遣单位为共同被告。
36
商业银行、保险公司的分支机构提供保证的：
只以分支机构作为被告；其他企业的分支机构为他人提供保证的，可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。
37
一般保证：
①债权人仅起诉债务人（即被保证人），以债务人为被告；
②债权人仅起诉保证人，法院应当将债务人列为共同被告；
③债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但法院在判决书中应当明确对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行义务的，由保证人承担保证责任。
②、③选项中的规定是为了保证一般保证人的先诉抗辩权。
38
连带责任保证中债权人有权选择被告：
①债权人起诉债务人，以债务人为被告；
②债权人起诉保证人，以保证人为被告；
③债权人起诉债务人和保证人，将债务人和保证人列为共同被告。
39
债权人只请求行使担保物权的，
债务人和物保人应当作共同被告。
40
同一债权既有人保，又有物保：
因人保或主债权发生争议的，债务人、人保人、物保人可以做共同被告；因物保发生争议的，债务人与物保人应当为共同被告，人保人可以为共同被告。
41
宣告股东会或者股东大会、董事会决议无效或者撤销该决议之诉
宣告股东会或者股东大会、董事会决议无效或者撤销该决议之诉
42
因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷：
根据原告的起诉确定被告
| 若作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。
43
居民委员会、村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，
居民委员会、村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。
44
以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，
该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
45
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的。
（1）过错推定责任：通常侵权人作被告（幼儿园、学校或者其他教育机构尽到教育管理职责）。
（2）一般过错责任：教育机构未尽到管理职责的，学校与侵权人作为必要共同被告。
（3）补充责任：第三人行为导致人身损害，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构尽到管理职责，承担补充责任。
46
公共场所管理人责任
（1）通常管理人或者组织者，作为被告。（2）因第三人的行为造成他人损害的，由第三人作为被告。（3）第三人和管理人为共同被告：第三人侵权，且管理人未尽到安全保障义务。
47
诉讼参与人
```
1、诉讼参加人
（1）当事人——最主要
· 原被告
· 共同诉讼人
· 诉讼代表人
· 第三人
（2）诉讼代理人：法定代理人、委托代理人
2、其他诉讼参与人
证人、鉴定人、勘验人、翻译人
```
48
「普通共同诉讼：可分之诉」
当事人一方或双方为两人以上，其诉讼标的属同一种类，经当事人同意，法院认为可合并审理而将其合并审理的，为普通共同诉讼。
49
普通共同诉讼的形成条件
（1）实质条件：诉讼标的为同一种类。（如同一侵权行为多个被侵权人）
（2）同一法院管辖，并且适用同一诉讼程序。
（3）几个诉讼的当事人同意合并审理。
（4）法院认为可以合并审理，分别判决以提高诉讼效益。
50
普通共同诉讼人之间的关系
各共同诉讼人间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力。体现在：共同诉讼人各自的行为独立；诉讼中止等特殊情形可独立适用；裁判结果独立。
51
「必要共同诉讼」
必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是共同的，法院必须合并审理的诉讼。
52
必要共同诉讼的特征
（1）当事人之间的诉讼标的同一。（本质为一个诉讼）典型的如赡养、继承、合伙、共有、连带、共同侵权和共同危险。
| （2）法院必须合并审理，合一判决。
53
各共同诉讼人之间的关系——各共同诉讼人之间的关系
人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他人生效。
54
必要共同诉讼，当事人的追加
当事人申请追加的，法院应进行审查，申请无理由，裁定驳回；有理由的，书面通知其参加诉讼。但在连带保证责任中债权人仅起诉被保证人的，法院不应依职权追加连带保证人。
（1）应追加的原告：明示放弃权利的，可不追加。既不愿意参加诉讼，又不明示放弃的，应追加，其不参加诉讼不影响审判和依法作出判决。
应追加的被告：若不参加诉讼，拘传或缺席判决。
（2）当事人一审未参加的，二审可以调解，调解不成，发回重审。发回重审裁定书不列应追加的当事人。
（3）依照审判监督程序再审案件，法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人，可以调解；调解不成，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
55
「常考必要共同诉讼人」
1.挂靠关系：权利人主张挂靠方和被挂靠方承担连带责任的。
2.个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以二者为共同被告。
3.个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。
4.企业法人分立，因分立前行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉讼人。
5.企业法人未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。
6.借用关系：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用单位为共同诉讼人。
7.在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告。
8.继承遗产关系：部分继承人起诉的，法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，法院仍应将其列为共同原告。
9.无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害：无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
10.在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。
劳动关系：原用人单位与新用人单位。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。
11.承担连带责任的代理关系：原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。原告起诉代理人和相对人，要求承担连带责任的，代理人和相对人为共同被告。
12.共有财产关系：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。
13.保证合同关系
（1）一般保证：仅起诉债务人的，以债务人为被告；仅起诉一般保证人的，法院应当将债务人列为共同被告；同时起诉债务人和一般保证人的，为共同被告，但是法院应当在判决书中明确对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行义务的，由保证人承担保证责任。
（2）连带保证合同：可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
14.共同侵权关系：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
15.共同危险：除非能够证明损害后果与自身无因果关系，否则实施共同危险行为的主体承担连带责任。
56
「【区分】必要共同诉讼VS普通共同诉讼」
1、诉讼标的
一个诉讼标的；一类诉讼标的
2、主观要件：
不需当事人同意，并且可以追加当事人；法院、当事人的态度（都有否决权）
3、可分性
不可分之诉；可分之诉
4、内部关系
承认生效；不生效
5、审理方式
必须合并审理；法院、当事人均同意，可合并审理
6、裁判方式
合并判决；分别判决
7、诉讼请求数量
一个；多个
57
「【总结】必要共同诉讼人的追加」
```
1、借用业务介绍信、借用合同专用章、借用盖章的空白合同书、借用银行账户
（1）原诉讼人：借用人
（2）追加的必要共同诉讼人：出借单位
2、个人合伙从事民事活动引发的纠纷
（1）原诉讼人：个人合伙中的某合伙人
（2）追加的必要共同诉讼人：其余的合伙人
3、有关继承遗产的诉讼
（1）原诉讼人：继承遗产中部分继承人
（2）追加的必要共同诉讼人：未明确表示放弃实体权利的其他继承人
4、委托书授权不明等需要承担连带责任的情况
（1）原诉讼人：被代理人
（2）追加的必要共同诉讼人：代理人
5、共同财产权受到他人损害
（1）原诉讼人：共同财产的部分共有人
（2）追加的必要共同诉讼人：其他共有人。
6、在一般保证的情况下
（1）原诉讼人：保证人
（2）追加的必要共同诉讼人：债务人
7、对被害人发生侵权行为
（1）原诉讼人：直接侵权人
（2）追加的必要共同诉讼人：可能承担连带责任人
8、用人单位分立成若干单位
（1）原诉讼人：分立后的某个单位
（2）追加的必要共同诉讼人：分立后的其他单位
```
58
诉的合并
是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。
59
诉的合并是为了能够利用同一程序解决多数纠纷从而实现诉讼的效率价值，
因此在符合诉的合并要件下，法院可以合并审理，也可以分别审理。
| 对于无牵连关系的诉的标的，法院应当分别作出判决。
60
有两个不同的诉讼标的，所以是两个独立的诉，
可以分别审理，分別判决；基于主体的一致性，为了实现诉讼效率，也可以进行合并审理，这是诉讼标的的合并，但毕竟本案有两个诉讼标的，是两个独立的诉，应当分別判决。
诉的客观合并：比如张三和李四之间既有合同法律关系又有侵权法律关系。
总结：审理都随便，判决看牵连。牵连可判在一起，不牵连要分开判。
61
诉的主体合并
必须合并审理，一起判决
62
诉的客体（标的）合并
可以合并审理，可以分别审理。牵连可判在一起，不牵连要分开判。
63
诉的主体的合并。诉的主体的合并，是将数个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判。在一原告对数个被告或数原告对一个或数个被告提起诉讼时，均会产生诉的主体的合并。
引起诉主体合并的原因有：
(1) 必要共同诉讼或普通共同诉讼；
(2) 原告或被告于诉讼进行中死亡，数个继承人承受诉讼。
64
诉的客体的合并。是指将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉或者反诉与本诉合并到同一诉讼程序中审理。
被合并的数个诉之间，可能不存在牵连关系；也可能具有牵连关系,对无牵连关系的数个诉，法院应在同一诉讼程序中分别审理并作出判决，对有牵连关系的诉，如其中一诉是其他诉的先决问题，则应先审理该诉，然后才有可能进一步审理其他各诉。
65
诉的混合合并。
是指案件和当事人的合并，即人民法院把两个以上独立而且彼此有联系的案件以及多个当事人合并于同一诉讼程序中进行审理所形成的诉的合并。
常见的诉的混合合并，如有独立请求权的第三人提出的参加之诉与原告对被告提出的的本诉的合并；本诉的被告对与原告提出的反诉与本诉的合并。
66
诉讼代表人的特征
（1）一方当事人人数众多：10人以上；
（2）人数众多的一方当事人有共同或同类的诉讼标的即诉因相同；
（3）人数众多的一方当事人的诉讼请求具有可代表性；
（4）代表人行使实体处分权，必须经过其他当事人的承认。
67
诉讼代表人的权限
诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
68
诉讼代表人的人数2-5人。
每位代表人可以委托1-2名诉讼代理人。
69
人数确定的代表人之诉
起诉时人数众多的一方当事人人数确定，因此既可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼。
代表人的确定方式：（1）全体当事人推选共同代表人或者部分当事人推选自己的代表人。（2）必要共同诉讼，选不出代表人的当事人自己参加诉讼；普通共同诉讼，选不出代表人的当事人自己另行起诉。
70
人数不确定的代表人之诉
起诉时的人数不确定，因此只能是普通共同诉讼。诉讼代表人只能由向法院登记了权利的那部分当事人推选出来；先推选，推选不出代表人时，法院提出人选与当事人协商，协商不成的，可由法院在起诉的当事人中指定代表人。
71
人数不确认代表人诉讼中的特殊程序：
（1）公告。说明案件情况和诉讼请求，通知权利人向法院登记。公告期不得少于30日，以便确定当事人。
（2）向法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了，不予登记，当事人可以另行起诉。
（3）法院作出的判决、裁定对参加登记的全体权利人发生效力。未登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，法院裁定适用该判决、裁定。
【注意】诉讼代表人不是必须到庭；诉讼代表人可以委托诉讼代理人，无需其他被代表人同意。诉讼代表人因故不能参加诉讼的，法院不能指定另一名当事人为诉讼代表人，代表人不能参加诉讼的，按照原告不到庭处理。诉讼过程中，被代表人申请更换代表人，经法院审查同意可更换。
72
「【区分】共同诉讼人VS诉讼代表人」
1、主体人数：2人以上；10人以上
2、诉讼主体：全体当事人（1）都必须参加诉讼，形式主体与实质主体相同
（2）推选2人至5人作为代表代为进行诉讼，形式主体少于实质主体
```
3、诉讼行为的效力
※共同诉讼人：
（1）必要共同诉讼中，其中一人的诉讼行为经他人承认，对他人有效；
（2）在普通共同诉讼中，其中一人的诉讼行为只对自己有效。
※诉讼代表人
（1）代表人的诉讼行为除对本人有效外，还及于被代表的当事人；
（2）行使特殊权限须经被代表当事人同意。
```
4、裁判效力
（1）对共同诉讼人有效
（2）既对代表人有效，也对被代表当事人有效
73
「【区分】起诉时人数确定的代表人诉讼VS起诉时人数不确定的代表人诉讼」
1、诉讼标的：诉讼标的可以是共同的，也可以是同一种类vs诉讼标的只能是同一种类
2、适用程序：一般公开审理、作出裁判vs（1）要经过公告（不少于30日）、登记等特殊程序，以便确定当事人。（2）裁判具有扩展效力，可以直接适用。
3、代表人产生的方式不同：
由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中亲自参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉vvvVS推举——商定——指定。推选不出代表的当事人可以另行起诉。
74
无、限人致他人损害时，行为人本人及其监护人构成共同被告；
但无、限人自己受害时，原告只有他自己，其监护人是法定代理人而不是当事人。
75
幼儿园作为教育机构，仅在未尽到管理职责时才承担补充责任，
但幼儿园是否尽到了合理的管理职责、是否需要承担补充责任，这些都属于实体范畴的问题，起诉时在所不问。
76
有人认为：根据《侵权责任法》规定，无、限制民事行为能力人在幼儿园受到他人侵害，应当由侵权责任人承担赔偿责任，幼儿园未尽到管理职责的才承担补充责任，题目并未表述幼儿园未尽到管理责任，为何要作为共同被告？
这是因为幼儿园是否尽到管理职责，应否承担补充责任的问题属于实体判断范畴，而在起诉时，只是解决当事人的主体资格问题，故权利人主张其承担责任，就应当列其为共同被告，至于其是否承担责任则属于实体审理后的判断问题，起诉时在所不问。
77
关于无独三的问题。
无独三和共同被告的区别在于无独三与案件原告没有直接的权利义务关系，而共同被告与原告是存在直接权利义务关系的。
78
能做共同被告就不做无独三。
两个加害人一个承担主要责任，一个承担补充责任，就成为必要共同诉讼的共同被告。
79
「法定代理人」
法定代理人，是指依据法律的规定，代理无诉讼行为能力人（无民事行为能力人、限制民事行为能力人）实施诉讼行为的人。
| 1.法定代理权随监护权的产生而产生，随监护权的消灭而消灭。法定代理人的代理权是依法律而确定的，法定代理人参加诉讼不需要办理委托代理书，只要证明自己的身份和与被代理人具有监护关系，其代理权便成立。
80
法定代理权的广泛性
（1）一般性诉讼权利的行使权：提供证据、申请回避、委托诉讼代理人、参加庭审。
| （2）特殊性、实体处分性诉讼权利的行使权：提出、放弃、变更诉讼请求，自行和解，请求或接受调解等。
81
法定代理人的诉讼地位：不等于当事人
（1）法定代理人的诉讼地位与当事人不同，被代理人具有民事诉讼权利能力即当事人资格，但不具有民事诉讼行为能力。法定代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有的诉讼行为，其也应履行当事人所应承担的一切诉讼义务，法定代理人无须被代理人授权即可自由处分诉讼权利和实体权利。法定代理人在诉讼中的行为应当视为当事人的行为，与当事人的行为具有同等法律效力。
（2）主要差异：法定代理人只能以当事人的名义起诉和应诉；法院的判决结果及于当事人而非法定诉讼代理人；法定代理人不能行使代理权或者死亡，没有其他法定代理人承担诉讼时，诉讼可以中止但不能终结。
82
法定代理人代理权的消灭事由
（1）因监护权的消灭而消灭：被监护人取得或恢复民事行为能力；监护人丧失民事行为能力；监护人或被监护人死亡；因离婚或解除收养关系，监护人丧失监护权。
（2）因诉讼结束而消灭。
83
委托代理人的特点
基于意思表示；须商定权限；须提交授权委托书（开庭审理前）。
| 书面委托的例外：适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由法院记入笔录。
84
委托代理人的范围
```
（1）律师、基层法律服务工作者；
（2）（自然人）当事人的近亲属或者（法人）工作人员；
与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。
与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。
（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
```
85
有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合以下四项条件：
社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。
86
专利代理人
经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。
87
不能担任委托代理人
无、限制民事行为能力人、可能损害被代理人利益的人和其他法院认为不宜作诉讼代理人的人
88
（1）一般代理
限于一般性诉讼权利的代理，如申请回避、提出管辖权异议、提供证据、出庭辩论等。
89
（2）特别代理：
处分实体权利，如代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解、调解，反诉、上诉，需要特别授权。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，视为一般授权。
90
委托代理后的法律效果
在法律规定范围内，代理人的诉讼行为对被代理人发生效力。一般有了委托代理人或者法定代理人后，当事人本人可以不亲自出庭，例外：离婚案件本人除不能表达意志外，仍应出庭；确因特殊原因无法出庭，必须向法院提交书面意见。本人不能表达意志的，不用出庭参加调解的，不用提交书面意见，但其法定代理人应当到庭。
91
委托代理权的消灭
诉讼终结；代理人死亡或丧失诉讼行为能力；被代理人死亡；当事人解除委托；代理人辞去委托。
92
离婚诉讼的委托代理问题
在离婚诉讼中即使有委托代理人，原则上仍需要当事人本人亲自出庭。
93
送达制度中的代理人权限。
当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。
94
全权代理，只是一般授权而已。
授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉
| （不可以“承和反上”）。
95
涉外民事诉讼中的委托制度。
外国律师只能做自然人代理而不能以律师身份参加诉讼。
96
直接送达
应送达给本人，本人不在可以送给“三代一家属”，也视为送达给本人。“三代”是指当事人的代理人、代表人或者代收人；“一家属”指的是当事人的同住成年家属。
97
民事公益诉讼
| 起诉主体的法定性、特殊性与广泛性
（1）原告必须以获得法定授权的机关团体为前提，个人不能成为公益诉讼的原告。
| （2）原告并不限于遭受违法行为侵害的直接利害关系人，扩大到法律规定的机关和有关组织。
98
.民事公益诉讼的提起
并不以存在实际损害为前提条件。对社会公众或不特定多数人造成潜在危害的不法行为同样可以提起民事公益诉讼。
99
民事公益诉讼的案件适用范围
适用范围：污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为
| 除了案件类型的要求外，还需满足损害社会公共利益这一根本要件。
100
民事公益诉讼的起诉——原告的主体资格
实体法授权：《消费者权益保护法》、《环境保护法》、《海洋环境保护法》（行使海洋环境监督管理权的部门，代表国家向海洋污染责任者提出赔偿的权利），公民个人不能成为民事公益诉讼的原告。
101
环保公益诉讼原告资格
依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记，且专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织；
102
消费公益诉讼原告资格
省级以上消费者保护协会（中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会）。
103
检察机关有权以公益诉讼人的身份提起民事公益诉讼，
但属于后顺位主体：其他主体不起诉，或者没有其他适格主体。
104
法院受理民事公益诉讼的条件
（1）有明确的被告；
（2）有具体的诉讼请求；
（3）有社会公共利益受到损害的初步证据（不要求提供足以胜诉的充足证据）；
（4）属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。
公益诉讼的起诉条件相较于一般案件的起诉条件有如下区别：减少了对原告适格的要求，增加了对公共利益受到损害的初步证据的要求。
105
支持起诉
检察机关、负有环境资源保护监督管理职责的部门及其他机关、社会组织、企业事业单位依据民事诉讼法第15条的规定，可以通过提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证等方式支持社会组织依法提起环境民事公益诉讼。
106
公益诉讼的管辖
1.公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。
（1）第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、破坏生态行为发生地、损害结果地或者被告住所地的中级以上法院管辖。
（2）因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。
【例外】管辖权转移：中级法院认为确有必要的，可以在报请高级法院批准后，裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层法院审理。
2. 对同一侵权行为分别向两个以上法院提起公益诉讼的，由最先立案的法院管辖，必要时由它们的共同上级法院指定管辖。
3. 经最高法院批准，高级法院可以根据本辖区环境和生态保护的实际情况，在辖区内确定部分中级法院受理第一审环境民事公益诉讼案件。中级法院管辖环境民事公益诉讼案件的区域由高级法院确定。
107
「证据与证明」
1. 被告无正当理由拒不提供证据时的推定。法院要求被告提供，被告拒不提供的，可以做出不利于被告的推定。
2. 对于应当由原告承担举证责任且为维护社会公共利益所必要的专门性问题，法院可以委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
3. 对自认的限制：原告在诉讼过程中承认的对己方不利的事实和认可的证据，法院认为损害社会公共利益的，应当不予确认。
4. 当事人申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者就因果关系、生态环境修复方式、生态环境修复费用以及生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失等专门性问题提出意见的，人民法院可以准许。前款规定的专家意见经质证，可以作为认定事实的根据。
108
「在先判决的证据效力」
1.一般免证
已为公益诉讼生效裁判认定的事实，因同一侵权行为受到损害的消费者或受害人提起私益诉讼，原告、被告均无需举证证明，但当事人对该事实有异议并有相反证据足以推翻的除外。
2.对被告不利规则
民事公益诉讼生效裁判认定被告存在不法行为或承担侵权责任，因同一侵权行为受到损害的消费者或受害人提起私益诉讼，原告主张适用的，法院可予支持，但被告有相反证据足以推翻的除外。被告主张直接适用对其有利认定的，法院不予支持，被告仍应承担相应举证证明责任。
109
「书面告知相关行政主管部门」
法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门。目的是督促行政机关依法及时行使职权，维护公共利益。
| 故《最高法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第26条规定，负有环境资源保护监督管理职责的部门依法履行监管职责而使原告诉讼请求全部实现，原告申请撤诉的，法院应予准许。
110
「法院的释明」
法院在审理公益诉讼中，认为原告提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明变更或者增加停止侵害等诉讼请求
111
「其他机关、组织参与诉讼」
1. 法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和组织可以在开庭前向法院申请参加诉讼，法院准许的，列为共同原告。
| 2. 在开庭前没有申请作为共同原告参加诉讼，在裁判生效后，另行提起公益诉讼的，法院不予准许，但法律、司法解释另有规定的除外。
112
「私益诉讼」
当事人可另行提起私益诉讼。法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据《民诉法》第119条提起诉讼。可见同一侵权行为的受害人可以通过另行提起民事诉讼的方式维护自身合法权益。故其不能对公益诉讼生效裁判提出第三人撤销之诉。
113
「民事公益诉讼的和解、调解」
1.允许
当事人可以和解，法院可以调解。
2.公告
当事人达成和解或者调解协议后，法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于30日。
3.公告期满后，法院经审查
（1）和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；
（2）和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。
114
「民事公益诉讼不准许撤诉」
1. 环境公益诉讼中当事人以达成和解协议为由申请撤诉的，法院不予准许。即当事人达成和解、调解协议后只有一种结案方式——由法院出具调解书结案。因为和解协议无有强制执行效力，可能导致原、被告私下交易而牺牲公共利益。
2. 公益诉讼中的原告，在法庭辩论终结后，不允许撤诉。
115
「民事公益诉讼不许反诉」
《环境公益诉讼解释》第17条和《消费公益诉讼解释》第11条均规定：公益诉讼案件审理过程中，被告以反诉方式提出诉讼请求的，法院不予受理。
116
「民事公益诉讼一事不再理」
民事公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法享有原告资格的机关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，法院裁定不予受理。但法律、司法解释另有规定的除外。
117
民事公益诉讼的总结
（1）民事公益诉讼原则上由中级法院管辖，适用普通程序审理，可以用陪审制。（2）公益诉讼中禁止反诉，可以撤诉。（3）民事公益诉讼允许调解、也允许和解，但是在程序设置上有限制，需要先公告协议内容、再审查协议内容。（4）民事公益诉权与私诉权并行不悖，提起公益诉讼并不影响相关主体提起民事私益诉讼。
公益诉讼由侵权行为地和被告住所地中院管辖，可以和解、调解，辩论终结后不准撤诉；受害人可以另行提起侵权诉讼（私益诉讼）。
118
「诉前公告」
人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。
公告期满，法律规定的机关和有关组织、英雄烈士等的近亲属不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。
人民检察院办理侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等的民事公益诉讼案件，也可以直接征询英雄烈士等的近亲属的意见。
【注意】2、检察机关提起公益诉讼应当具有补充性，故只有在公告期满或者征求英雄烈士近亲属意见后，英雄烈士的近亲属不提起诉讼的，检察院可以提起公益诉讼。
119
「起诉主体与管辖法院」
1.由市级检察院以公益诉讼起诉人身份提起诉讼，由被告住所地、侵权行为地中级法院管辖。
人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。人民检察院对破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。
2.可以调查、收集证据，在诉讼中类似于原告身份，有权宣读起诉书、对证据进行质证、参与法庭辩论等。
3.人民检察院提起民事公益诉讼应当提交下列材料
（1）民事公益诉讼起诉书，并按照被告人数提出副本；
（2）被告的行为已经损害社会公共利益的初步证明材料；
（3）已经履行公告程序、征询英雄烈士等的近亲属意见的证明材料。
人民检察院已履行诉前公告程序的，人民法院立案后不再进行公告。
120
「检察院提起的公益诉讼应当适用人民陪审制」
1.禁止反诉
```
检察院提起的民事公益诉讼案件中，被告以反诉方式提出诉讼请求的，法院不予受理。
2.撤诉
民事公益诉讼案件审理过程中，检察院诉讼请求全部实现而撤回起诉的，法院应予准许。
3.移送执行的新情形
检察院提起公益诉讼案件判决、裁定发生法律效力，被告不履行的，法院应当移送执行。
侵权人因同一行为已经承担行政责任或者刑事责任的，不影响承担民事侵权责任。
```
121
「上诉与二审」
检察院不服人民法院第一审判决、裁定的，可以向上一级法院提起上诉。
二审中，由提起公益诉讼的检察院派员出庭，上一级检察院也可以派员参加（并不要求一定要二审法院的同级检察院派员出庭）。
122
有独三
《民事诉讼法》第56条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
123
无独三
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
124
撤销之诉第三人
上述第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
125
「通常诉讼中第三人的特征」
1.参加到他人正在进行的诉讼中。
2.第三人在诉讼中具有独立的诉讼地位。
3.第三人是与案件有利害关系的人。主要包括两种情形：
（1）一是原告和被告争议的诉讼标的，使该第三人的利益受到侵害；
（2）二是法院对本诉的处理结果可能会对第三人产生有利或不利的影响。
126
有独三参加诉讼的依据
对本诉的诉讼标的有独立请求权（一般基于物权或继承权）。
127
有独三参加诉讼的方式
提起诉讼。
| 法院不能主动追加有独三，因为其具有当事人地位。
128
有独三参加诉讼的时间
（1）案件受理后，辩论终结前，且不限于第一审程序。
| （2）一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加二审的，法院可以准许。对于有独三在二审中参加诉讼，二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成发回重审。
129
有独三的诉讼地位
参加之诉的原告（双重反对）
130
有独立请求权的第三人参加诉讼，既不同意原告的诉讼请求、也不同意被告的诉讼请求
因为无论原告胜诉还是被告胜诉，都将损害他的民事权利。有独三以独立的实体权利人的身份，向法院提起了一个新的诉讼，他在诉讼中的地位相当于原告，享有原告的诉讼权利，承担原告的诉讼义务，本诉的原被告即作为他的被告。
131
区别有独立请求权第三人（双重反对）和必要共同诉讼人（一致对外）
有独立请求权的第三人所提出的参加之诉与本诉之间属于两个独立的诉的合并，而必要共同诉讼则属于诉讼主体的合并（只存在一个诉讼标的）。
132
本诉与参加之诉的关系
有独立请求权第三人提起的是一个独立的诉。
| 有独三参加诉讼，实际是将两个诉讼，即原来当事人之间的本诉和第三人与本诉当事人之间的诉讼合并审理。法院将这两个诉讼合并审理，便于查明案情，彻底解决纠纷，也避免因将两个有关联的诉讼分别审理而可能作出相互矛盾的裁判。
133
有独三撤诉
不影响本诉的进行；
134
）本诉中的原告撤诉
有独三参加诉讼后，本诉原告申请撤诉，法院在准许原告撤诉后，有独三作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。
135
无独三参加诉讼的依据
对本诉的诉讼标的没有独立请求权（不可能被判享有权利），但案件处理结果同他有法律上的利害关系（可能会承担责任）。
（1）三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的法律关系；
（2）第三人与本诉一方当事人之间的法律关系有发生争议的可能，而且该争议直接影响本诉当事人之间的法律关系，例如：代位权诉讼、合同转让纠纷。
136
有独三和无独三的区别
有独三有可能获得权利，而无独三不可能获得权利，还可能赔钱；有独三对抗原告和被告，无独三通常一般是帮助原告打被告。
137
无独三参加诉讼的方式
自己申请参加；或者由法院通知参加（依原被告申请、依职权通知）
| 原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由法院审查决定。即原告仅享有申请权，法院享有最终的审查决定权。
138
无独三附条件享有的权利（有责就有权、无责就无权）
（1）法院调解时需确认无独三承担义务时，应经其同意。同意后调解书应送达给无独三，签收前反悔的，调解无效，法院应及时判决；
（2）判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。判决其不承担民事责任的无独三不能上诉，即不能成为上诉人，但可成为被上诉人。
其他无独三有权行使的诉讼权利：提供证据、委托诉讼代理人、申请回避、辩论等。
139
无独三的无权享有的权利：不是完全独立的当事人
（1）无权提出管辖权异议（有独三也无权）；
（2）无权放弃、变更诉讼请求；无权申请撤诉；无权提出反诉。
（3）附条件行使的诉讼权利：是否有上诉权、是否有调解书的签收同意权，取决于其是否直接承担义务（有责就有权、无责就无权）。
140
作为无独立请求权第三人的常见情形
（1）代位权诉讼：债权人诉次债务人（债务人的债务人）为被告，债务人为无独三。
（2）撤销权之诉：债权人诉债务人，撤销债务人的合同行为，受益人或受让人为无独三。
（3）产品缺陷引起的侵权诉讼：受害人诉制造者或销售者，运输者和仓储者对产品质量有责任的，制造者或销售者可另诉责任人，也可将运输者和仓储者列为无独三。
141
不能做无独三的法定情形
（1）与双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负返还或赔偿义务的案外人。
（2）双方订有仲裁协议，不得向法院起诉的；
（3）双方订有书面协议（约定管辖），将争议提交其他法院管辖的；
（4）参加之诉专属于其他法院管辖的；
（5）产品质量纠纷案件中，原被告之间法律关系之外的人：有证据证明其已经提供了合同或法律规定的产品的；案件当事人未在规定的质量异议期间提出异议的；作为收货方已经认可该产品质量的。
（6）已经履行义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付相应对价的原被告之间法律关系以外的人。
142
有独三的诉讼地位
相当于原告
143
有独三没有的诉讼权利
管辖权异议、反诉
144
无独三 有的诉讼权利
申请回避
145
第三人撤销之诉
本应作为有独三或者无独三的人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
146
第三人撤销之诉「制度意义」
恶意诉讼、恶意利用调解损害案外第三人权益,且第三人无法通过参加之诉维护自己的权益。原民事诉讼法对第三人权益的保护主要依靠诉中第三人参加诉讼和执行阶段的执行异议制度。2012年新民事诉讼法应当对受到侵害而未能参加诉讼且案件也未进入执行程序的第三人给予救济。
147
第三人参加诉讼制度的局限性
该制度适用的前提是第三人在本诉进行中知道该诉的存在，且可以参加该诉讼，不能满足其未能参加诉讼而利益受到损害的正当程序需要。
因为第三人很可能无从知道，也就很难以有独立请求权或者无独立请求权的第三人身份参加到诉讼中去；法院常常也不能明确哪些人属于与案件有利害关系的第三人而通知其参加诉讼。
148
执行异议制度的局限性
如果诉讼结果是损害第三人权益的确认判决或者形成判决而非给付判决，或者虽然是给付判决，案件基于当事人的自愿履行而没有进入执行程序的，因案件不进入执行程序第三人利益也得不到保护。
因此第三人撤销之诉是一种事后性、特殊性、非通常的救济机制，挑战和冲击了原裁判的既判力。
149
「第三人撤销之诉的特征」
1.属于一种事后救济机制
在原案已经生成具备法律效力的判决、裁定、调解书之后，对非因自身原因而未能参加到原案诉讼程序中的第三人所提供的事后救济机制，以扭转其合法民事权益受损的局面。
2.属于一种特殊的、非通常的救济机制
在增设第三人撤销之诉制度前，对生效裁判的既判力产生冲击的程序制度只有再审程序。因此适用第三人撤销之诉须有效平衡保护第三事权益与维护司法权威和秩序之间的关系，通过适当的程序配置来避免被滥用。为此适用了第三人撤销之诉审理的，不可以再适用再审程序；没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形既存在再审之诉又同时存在第三人撤销之诉的，通常情况下，再审之诉的再审程序可以吸纳第三人撤销之诉。
3.第三人撤销之诉的提起主体具有法定性与特定性
只能是前诉当事人以外的第三人（原本应具有有独三和无独三地位的民事主体），并且该当事人还必须满足一定的条件，即非因可归责于本人的事由而未能参加诉讼、与本诉有法律上的利害关系。
4.属于一种以保护第三人的民事实体权益为主要目的的诉讼程序。
150
「第三人撤销之诉的条件（须同时满足）」
```
1.有权提起撤销之诉的主体，有独三和无独三。
仅限于当事人以外的第三人（对原案的诉讼标的享有独立的请求权或者与原案的裁判结果有法律上的利害关系）。
2.程序条件
因不能归责于本人的事由而未能以有独三或无独三的身份参加诉讼。
没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形——不知道诉讼而未参加；申请参加未获准许；知道诉讼，但因客观原因无法参加；因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼。
3.实体条件
有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或全部错误。
判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果部分或全部错误。
4.结果条件
民事权益因此受到损害，即发生法律效力的判决、裁定、调解书的内容与第三事权益的损害之间存在因果关系。
5.时间条件
知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。
```
151
「法院不予受理第三人撤销之诉的情形」
1. 适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；
2. 婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；
3. 民诉法第54条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；
4. 民诉法第55条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。
152
「第三人撤销之诉的启动」
1.管辖法院
作出该生效判决、裁定、调解书的法院。即一审生效向一审法院提出，二审生效的向二审法院提出。
2.诉的性质
以起诉第三人为原告，原审双方当事人为被告，生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独三列为第三人。
诉讼请求是撤销或改变原生效法律文书，所以性质为变更之诉或形成之诉。
3.起诉与受理
法院应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。经审查，符合起诉条件的，法院应当在收到起诉状之日起30日内立案。不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起30日内裁定不予受理。
153
「【总结】第三人撤销之诉」
```
1、审理事项
合议庭、一审普通程序（作出的裁判可上诉）、开庭审理。
2、法律效果
受理三撤原则上不中止执行；原告提供担保请求中止执行的，法院可以准许。
3、处理方式
（1）请求成立且确权主张成立：改变原判决、裁定、调解书的错误部分。
（2）请求成立但确权主张不成立或未请求确权：仅撤销错误部分。
（3）请求不成立：驳回诉讼请求（实体处理）。
4、与再审
三撤通常需并入再审，例外情形下中止再审、先审三撤。
5、与案外人执行异议
（1）先三撤、后执行异议：执行异议被驳回的，第三人不得申请再审。
（2）先执行异议、后再审：执行异议被驳回时应依法申请再审，法院不受理三撤
6、性质：第三人撤销之诉属变更之诉（形成之诉）；事后性、特殊性、非通常救济机制
```
154
第三人撤销之诉的「审判组织和审理方式」
1.严格适用一审普通程序且应当组成合议庭开庭审理
不得独任制、不得书面审理，不允许适用简易程序。
155
第三人撤销之诉的 法律效果
原则上不中止执行。例外情况下可以中止执行：
（1）受理第三人撤销之诉案件后，原告（即起诉第三人）提供相应担保，请求中止执行的，法院可以准许。
（2）第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，第三人可以在执行中向执行法院对执行标的主张权利（即提出案外人对执行标的的异议），法院经审查，异议成立的，裁定中止执行，异议不成立的，裁定驳回。
156
「第三人撤销之诉的处理方式」
法院审理后的认定分别为：
（1）诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；
（2）诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
对于第三人撤销之诉，受诉法院应当适用一审普通程序审理，所作判决为一审判决，当事人不服的，可以上诉。
157
「第三人撤销之诉与再审的关系：再审优先」
1.第三人撤销之诉并入再审（再审吸收三撤）
第三人撤销之诉审理期间，法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。
（1）按照一审程序审理的，法院对第三人的诉讼请求一并审理，所作判决可以上诉。
（2）按照二审程序审理的，法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。
2.例外情形下中止再审
仅仅在有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，第三人撤销之诉优先，裁定中止再审诉讼程序。
158
「第三人撤销之诉与案外人执行异议的关系」
1.先三撤、后执行异议：不予受理申请再审
第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227条提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，法院不予受理。
2.先执行异议、后案外人再审：不予受理第三人撤销之诉
案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第227条的规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，法院不予受理。
159
第三人撤销之诉与再审
（1）再审与三撤存在功能竞合的部分，因为二者不能并用，而再审的救济更为完整和全面，因此原则上再审吸收三撤。（2）如果再审法院是原审法院或与原审法院同级的法院，则依照原生效裁判的审级确定程序，可能适用一审程序，也可能适用二审程序。如果再审审理法院是上级法院或最高法院，一律适用二审程序再审。本题中原生效裁判虽然是一审生效的，但再审是因抗诉启动的，再审法院属于原审法院的上级法院，此时应当适用二审程序再审。（3）三撤并入再审后，如果适用一审程序再审的，法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；如果适用二审程序再审的，法院先行调解，调解不成的，裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。
160
出现将第三人诉讼请求并入再审程序一定要分情形讨论:
适用一审的再审并入后一并审理并作出判决，适用二审的再审并入后调解不成发回重审。
161
在判断再审到底是适用一审程序再审还是适用二审程序再审时，
首先不要去看原终审判决是一审还是二审作出，应当首先判断是否存在提审，如存在提审，则一律适用二审程序再审，如不存在提审，再判断原终审判决是一审还是二审作出，原来是一审终审的适用一审程序重新审理，原来是二审终审的适用二审程序重新审理。
162
第三人撤销之诉和再审同时启动，
应把第三人撤销之诉并入再审。若再审案件适用二审程序审理，需要追加案外第三人参与再审，应调解，调解不成，发回重审。
163
期间的种类
法定期间和指定期间
164
绝对不可变期间
不变期间不适用诉讼时效中止、中断、延长。
（1）上诉期判决15日、裁定10日。
（2）紧急情况下做出保全裁定的期间48小时、诉前保全后的起诉期限30日。
（3）普通再审申请期6个月。法院准许撤回再审申请或者按撤回再审申请处理后，再审申请人再次申请的6个月。未参加必要共同诉讼的人申请再审的期限6个月。案外人对驳回其执行异议的裁定不服，向作出原判决、裁定、调解书的法院申请再审6个月。
（4）提起第三人撤销之诉的期限6个月。
（5）特别程序异议期：利害关系人对法院作出的确认调解协议以及准许实现担保物权的裁定提出异议的期限6个月。
（6）除权判决作出后利害关系人向法院起诉的期限1年。
165
相对不可变期间
（1）举证时限：一审普通案件不得少于15日；当事人提供新证据的二审案件不得少于10；简易程序由法院确定，也可由当事人协商一致，但不得超过15日；小额诉讼程序不得超过7日。
（2）执行申请期：2年，适用诉讼时效中止、中断的规定。
（3）一审程序的审限：立案之日起6个月，特殊情况经本院院长批准延长6个月；还须延长，须报上级法院批准。
（4）简易程序的审限：立案之日起3个月内。
（5）二审判决和裁定的审限：判决：3个月；裁定：30日。
（6）涉外案件中在中国境内没有住所的当事人的答辩期：收到起诉状副本后30日内；上诉期：判决书、裁定书送达之日起30日内上诉。
166
不计算在审限内的期间
公告、鉴定、管辖权异议、管辖权争议、庭外和解。
167
指定期间
如法院指定当事人补正诉状的期间、限定当事人提供证据的期间等。指定期间在通常情况下不应任意变更，但如遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间。
168
「期间的计算」计算单位
以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。
即民事诉讼中以时起算的期间从次时起算；以日、月、年计算的期间从次日起算。
169
期间届满的最后一日是节假日的
以节假日期满后的第一个工作日为期间届满日期。
170
在途时间、邮寄时间不包括在内。
诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。
171
「期间的耽误和顺延」
当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由法院决定。
【区分】涉外民事案件的期间：境内无住所的当事人，被告提交答辩状、上诉期、被上诉人提交答辩状的期间均为30日，但是当事人可以申请延期，是否准许由法院决定。与国内有两点区别：这里申请延长期限没有强调法定事由；期满前申请。
172
「【总结】民诉中规定的四种绝对不变期间」
第三人撤销之诉期间：自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。
当事人申请再审期间：自知道或应当知道之日起6个月。
确认调解协议、实现担保物权案利害关系人异议期间：应自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内提出。
撤销除权判决期间：自知道或者应当知道判决公告之日起1年内。
173
当事人因为正当事由耽误期间的，
可以在障碍消除后的10日内申请顺延期间。
174
【总结】
（1）申请顺延期限只能依申请启动；（2）申请顺延的时间是障碍消除后的10日内，当事人只有申请权，是否顺延由法院决定；（3）申请顺延期限≠申请延长期限。
175
送达回证基本内容包括
送达法院的名称，受送达人，送达的诉讼文书的名称，送达的处所和时间，送达的基本情况，受送达人或有关见证人的签名或盖章。
176
送达的对象
当事人以及诉讼参与人，送交的是诉讼文书和法律文书。
177
送达的地址具有恒定性
当事人在后续诉讼和执行程序中未书面变更送达地址的，其在第一审程序中确认的送达地址可以作为第二审程序、审判监督程序、执行程序的送达地址。
178
送达的效力
（1）判决书、调解书的效力开始发生。比如，二审判决书，一审、二审的调解书送达后，判决书、调解书发生法律效力。
（2）有关的诉讼期限开始计算。例如，一审判决书送达后，当事人上诉期限从送达的次日起开始计算。
（3）当事人及其他诉讼参与人知晓应在何时参加某一诉讼活动，若不参加，将承担相应的法律后果。例如，被告接到传票传唤，无正当理由不到庭，法院可缺席判决；被告必须到庭的，可强制其到庭。
（4）标志着有关诉讼法律关系的产生或消灭。比如，法院向被告送达起诉状副本，标志着法院与被告产生了诉讼上的法律关系；法院向当事人送达了二审判决，标志着法院与当事人诉讼上的法律关系消灭。
179
「直接送达」
直接送交受送达人或者受送达人同住成年家属。法人、其他组织的法定代表人、主要负责人或者负责收件的人。诉讼代理人或受送达人指定的代收人。
180
法院直接送达诉讼文书的，
可以通知当事人到法院领取。当事人到达法院但拒绝签署送达回证的，视为送达。
181
法院直接送达的地点不限于当事人住所
法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书，当事人拒绝签署送达回证的，采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。
182
离婚诉讼中不能交给受送达人的配偶，
其虽然是成年家属，但不具有作为直接送达接受主体的资格。
183
法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书的，
应视为送达，并在宣判笔录中记明。受送达人有诉讼代理人的，法院既可以向受送达人送达也可以向诉讼代理人送达。
184
「留置送达」1.适用情形
适用于受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的情况。受送达人是公民的，本人不在由他的同住成年家属签收，这是直接送达。
185
留置送达的两种方式
（1）传统方式（见证人见证）：送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所。
（2）新增留置方式：把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。
186
「电子送达」
1.电子送达适用的文书类型
判决书、裁定书、调解书除外的其他法律文书。
2.适用前提
受送达人同意。受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中于以确认。电子送达的媒介：传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统。
3.电子送达时送达回证的取得和送达日期的确定
到达受送达人特定系统的日期。即法院对应系统显示发送成功的日期。但受送达人证明到达其特定系统的日期与法院对应系统显示发送成功的日期不一致的，以受送达人证明到达其特定系统的日期为准。
187
「委托送达」
委托送达一般适用于那些受送达人不在受诉法院辖区内居住，或者由于受送达人的某种特殊原因，直接送达诉讼文书有困难的情形。
1. 委托法院应当出具委托函，并附需要送达的诉讼文书和送达回证，以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。受委托法院应当自收到委托函及相关诉讼文书之日起10日内代为送达。
2. 受委托主体只能是法院,而不可以委托其他机构或组织。
188
「邮寄送达」
法院直接送达有困难的，可以通过邮局以挂号信的方式送达诉讼文书；以挂号信回执上记载的日期为送达日期。
189
「转交送达：三种情形（军人、被监禁、被采取强制性教育措施）」
受送达人为军人的，通过所在部队团以上政治机关转交。受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制教育机构转交。
190
「公告送达」
受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的。公告期60日，对境内无住所的外国人公告期3个月。支付令、适用简易程序的案件不适用公告送达。
191
「回避」
1. 当事人提出的回避申请，法院应当在申请提出的3日内以口头或书面形式作出决定。
| 2. 法院对回避的复议申请，应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。
192
1.诉前保全（诉前财产保全+诉前行为保全）
必须在48小时内作出裁定；申请人应当在法院采取保全措施后30日内起诉，逾期未起诉，则解除保全措施。
193
2.诉中保全（诉中行为保全+诉中财产保全）
对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。
194
3.执行前的保全
申请人应当在履行期间届满后5日内申请执行，逾期未申请执行，则解除保全措施。
195
「第一审程序」立案审查期间
普通民事案件7日内决定是否立案；第三人撤销之诉为30日；执行异议之诉为15日。
196
「第一审程序」答辩期
15日。对在中华共和国领域内没有住所的被告，答辩期为30日。
197
「第一审程序」举证期限
一审普通程序不少于15日，简易程序不超过15天，小额诉讼程序一般不超过7天。二审中提供新证据的：不得少于10日。
198
「第一审程序」普通程序（涉外案件的审限不受限制）
6个月，可延长。
199
「第一审程序」简易程序
3个月，双方自愿可延长，最长不超过6个月。
200
「第一审程序」第三人撤销之诉的起诉期间
6个月。
201
「第二审程序」上诉期限
判决15日，裁定10日。在中华共和国领域内没有住所的当事人上诉期间为30日。
202
二审审限（涉外案件的审限不受限制）
判决3个月，裁定30日，均可延长。
203
「特别程序」
| 特别程序的审限
30日，可以延长。选民资格案件，必须在选举日前审结。
204
宣告失踪与宣告死亡的期限
宣告失踪的公告期间为3个月，宣告死亡的公告期间为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的宣告死亡的公告期间为3个月。
205
财产认领公告期间
1年
206
当事人申请再审
应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出。
207
法院对申请再审的审查，检察院对申请检察监督的申请，
二者决定是否要启动再审的审查期间：3个月。
208
「督促程序」
1. 受理后的审查期限：15日内要么发出支付令，要么裁定驳回。
| 2. 债务人异议时间：15日内要么书面异议，要么清偿债务。
209
「公示催告」
1. 公告期间不得少于60日，且公示催告期间届满日不得早于票据付款日后15日。
| 2. 申请作出除权判决的时间：自公告期满1个月内。
210
「执行程序」
1. 申请执行的期限：2年，从法律文书规定履行期间的最后一日起算。
| 2. 案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起15日内向法院提起执行异议之诉的，自执行异议裁定送达之日起计算。法院应当在收到起诉状之日起15日内决定是否立案。
211
「撤销仲裁裁决」
1. 申请时间：自收到仲裁裁决书之日起6个月内提出。
| 2. 审理期限：2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定，但因通知仲裁庭重新仲裁而中止。
212
「【总结】民诉中各诉讼阶段审限总结」
1、一审普通程序：从立案之日起6+6（本院院长批）+X（报上级院）
2、简易程序：3个月，本院院长批准，双方同意，可以延长。延长后的审限累计不得超过6个月。
3、二审：判决：二审立案之日起3个月。特殊情况需延长，报本院院长批准。
裁定：二审立案之日起30日，特殊情况需延长，报本院院长批准。
4、再审：根据哪个程序审理，就适用哪个程序的审限。
5、特别程序：立案之日起30日或公告期满30日；特殊情况需延长，报本院院长批准，选民资格除外。
213
「法院调解的内涵」
此处专指诉讼中的调解，即法院调解，包括调解的进行和以调解的方式结案。与人民调解委员会的调解截然不同，人民调解属于社会救济，达成的调解协议无强制执行力，但法院的调解仍然是法院行使审判权，属于公力救济，制作的调解书可以强制执行。
214
调解的适用范围
诉讼程序可以调解，而执行程序和非讼程序（特别程序、督促程序、公示催告程序的案件）不能调解；同时身份关系的确认案件等依据案件性质不能调解的民事案件也不能调解。
215
「法院调解与诉讼外调解的区别」
1. 法院调解发生在诉讼中，对当事人产生诉讼上的约束力；诉讼外的调解发生在诉讼外，当事人的行为无诉讼上的意义。
2. 法院调解是在法院审判人员的主持下，依据的是其审判职权，所进行的活动属于审判活动，具有审判上的意义和司法的性质；后者的主持者是人民调解委员会的委员、行政机关的官员、仲裁机构的仲裁员，所进行的活动不具有审判性和司法性质。
3. 法院调解要遵循一定的法律原则和程序。诉讼外的调解没有那么规范、严格。
4. 法院调解如果成功，其所形成的调解协议或调解书生效后与生效的判决书具有同等的法律效力。诉讼外的调解，除仲裁机构制作的调解书对当事人有拘束力外，在其他机构主持下达成调解协议而形成的调解书，未经法院的司法确认，对当事人只有相当于合同的效力。
216
「法院调解与诉讼中和解的区别」
1.性质不同
前者含有法院行使审判权的性质，后者则是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分。
2.参加的主体不同：前者有法院和双方当事人共同参加，后者只有双方当事人自己参加。
3.效力不同
根据法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力；当事人在诉讼中和解的，并不能当然结束诉讼程序，当事人可以由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，也可以据此申请法院制作调解书而结案。
217
法院调解的原则
「当事人自愿原则」、「查明事实，分清是非的原则」、
| 「合法原则」、「调解不公开原则」
218
「调解不公开原则」
1. 法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。
2. 调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，以及法院认为有必要公开的除外。
3. 主持调解以及参与调解的人员，对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和其他不宜公开的信息，应当保守秘密。
219
法院调解的适用范围
一审、二审、再审程序阶段均可以适用调解。
220
「应当调解的情形」
1. 对于可能通过调解解决的民事案件，应当调解。对于开庭前可以调解的，法院应采取调解方式及时解决纠纷，从而使得案件无须进入庭审环节，而是在审前通过调解方式结案。
2. 对于离婚案件，应当先行调解；但不能久调不判。
3. 对于简易程序审理的下列案件应当先行调解：婚姻家庭纠纷和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻权纠纷，合伙合同议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷。
221
「不得适用调解的情形」
1. 适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件不能调解。（因为没有对立当事人）
| 2. 婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件不能调解。
222
「调解的进行」
调解的启动：必须经当事人双方同意，可以依申请，也可以依职权。调解因当事人拒绝继续调解或双方达成协议而结束。
一审、二审、再审程序阶段均可以适用调解；执行程序不适用调解。
223
「调解的范围」
调解方案的形成：当事人可以自行提出；主持调解的人也可提供参考方案。调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。
224
「调解的方式」
对席调解为原则（各方同时在场）；单方调解为例外。
委托调解：经各方当事人同意，法院可以委托有关单位或个人对案件进行调解。达成调解协议后，法院应当依法予以确认。
邀请协助调解：法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。
225
「调解程序」
人民法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。
226
调解协议内容不公开，
但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外。
227
公益诉讼案件可以调解、和解结案。
但是由于其调解、和解协议内容一定涉及公共利益，所以应当公告。
228
法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，
可由其委托代理人参加调解；达成的调解协议，可由委托代理人签名。
例外：离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。
229
「【总结】当事人能否合意放弃审级利益（当事人对审级制度所享有的利益。）」
1、当事人不得合意放弃审级利益：
（1）一审法院漏判：自愿调解；调解不成的，发回重审。
（2）必须参加诉讼的当事人或有独三，在一审中未参诉：自愿调解，调解不成的发回重审。
2、当事人可以合意放弃审级利益
（1）一审判不离、二审判离的：对子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。
（2）二审中增加独立诉讼请求或提出反诉：自愿调解；调解不成的，告知另行起诉
此两种情形，双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。
230
在一审中达成调解协议后
原则上应当制作调解书，符合法定情形也可以通过调解协议、调解笔录结案。
231
一审可以不制作调解书的情形
将调解协议记入笔录，由双方当事人、审判人员，书记员签名或盖章后生效（四种情形）：调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；其他不需要制作的情形。
232
但在二审、再审中达成调解协议的，
法院应当制作调解书，调解书送达后，原判决视为被撤销。
233
和解、调解后原则上不得制作判决书
可以根据协议制作判决书的两种例外情形：（1）无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书；（2）涉外案件中的调解：涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人
234
双方可以就不履行调解协议约定民事责任
但如果调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作出裁判的条款，不予准许；因为违反一事不再理原则。
235
调解协议具有下列情形之一的，不予确认
侵害国家、社会公共利益；侵害案外人利益；违背当事人真实意思；违反法律、行政法规禁止性规定的。
236
调解发生效力的时间
（1）原则上是调解书：经双方当事人签收后生效。当事人拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决。不是送达生效，更不能留置送达。
（2）特殊不需要制作调解书的案件：双方当事人、审判人员、书记员在调解协议上签名或盖章后，调解即具有法律效力。
237
调解的法律效力
调解结案与判决结案是法院两种相并列的结案方式，调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力。
（1）诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉（一事不再理）。
（2）一审的调解协议或调解书发生效力后，当事人不得上诉。（仅仅违反合法或自愿原则可以申请再审）
（3）当事人在诉讼中争议的法律关系中的争议归于消灭，当事人之间实体上的权利义务关系依调解协议的内容予以确定。
（4）具有给付内容的调解书，具有强制执行力。当负有履行调解书义务的一方当事人未按调解书履行义务时，权利人可以根据调解书向法院申请强制执行。
238
担保人拒收调解书不影响生效
协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的，应当准许。调解书应当列明担保人，调解书应当送达担保人，担保人拒不签收调解书不影响调解书生效。担保的效力在符合法定的条件时生效。
调解书确定的担保条款条件成就时，当事人申请执行的，法院应当依法执行。调解书与判决书效力一样，调解书能执行，有调解书不能再起诉。故调解后担保人不履行义务的，不能起诉，只能申请执行。
239
无独立请求权第三人
需要确定无独三承担义务的，应当经无独三同意，调解书应送达无独三，其拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决。既不享有权利又不承担义务的无独三不签收调解书的，不影响调解书生效。
240
调解书的补正
当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。
241
股东代表诉讼的调解
公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。
242
【总结】
（1）调解协议内容超出诉讼请求范围的，并不违反处分原则，法院可以准许；（2）在送达方式上，调解书不得留置送达、不得电子送达、不得公告送达；（3）厘清调解协议的当事人与担保关系的当事人，担保人并不是纠纷的当事人，担保人拒签调解书的，不影响调解书生效，也不会因此免除担保人的担保义务。
243
诉前保全=诉前财产保全+诉前行为保全
（1）实质条件是：起诉前+不立即申请保全将会导致合法权益遭受难以弥补的损害+依申请启动+应当提供担保。
（2）管辖：被保全财产所在地法院、被申请人住所地法院+对案件有管辖权的法院。
（3）对申请的处理：48小时内裁定+立即执行。
（4）申请人须在采取保全措施后30日内起诉或者申请仲裁，否则法院应当解除保全。
244
诉讼保全=诉中财产保全+诉中行为保全
（1）适用情形：诉讼中+判决难以执行或造成其他损害+依申请OR依职权启动+可以提供担保（可见诉讼中的保全，担保不是必须的，而是由法院行使自由裁量权）。
法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供的，裁定驳回申请。
（2）管辖：原则上由受诉法院管辖；上诉案件二审法院收到报送案件前由一审法院采取保全措施。
对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审法院依当事人申请或依职权采取。第一审法院的保全裁定，应当及时报送第二审法院。
（3）裁定：
一般情况——法院应当在5日内作出裁定+5日内开始执行。需要提供担保的，应当在提供担保后的5日内作出裁定。
情况紧急的——法院应当在48小时内作出裁定+应当立即开始执行。
245
执行前的保全
判决生效后，生效判决指定的履行期限届满前，此时权利人还不能申请执行，担心义务人在此期间转移财产，可以申请执行前的保全。
（1）申请时间：法律文书生效后，履行期限届满前；（即生效判决确定的履行期限内）
（2）管辖法院：执行法院；（一审法院或者与之同级的被执行财产所在地法院）
（3）解除：申请人在生效法律文书指定的履行期限届满后5日内申请执行，否则法院应当裁定解除保全；
（4）担保：由于判决已经生效，当事人之间权利义务关系已经明确，故执行前的保全可以不要求申请人提供担保。
246
「保全的范围」
1.财产保全的范围
请求的范围或与本案有关的财物。
2.行为保全的范围
（1）作为方面，包括办理证照手续，转移所有权，交付特定物，返还原物，恢复原状等各类行为。（2）不作为方面，主要包括排除妨碍、停止侵害等行为。所有上述行为，都必须限于与本案请求有关的事项。
247
「【总结】保全的种类」
1、提起主体：
（1）诉前保全（仲裁前保全）——依申请
（2）诉中保全——依申请或依职权
（3）仲裁财产保全——当事人（书面）→仲裁委员会→法院。当事人不可向法院申请
2、担保
（1）诉前保全（仲裁前保全）——必须提供；不提供驳回申请。
（2）诉中保全——当事人申请：可以责令提供担保。法院依职权：无需担保。
（3）仲裁财产保全——由法院依法进行。
3、裁定时限：
（1）诉前保全（仲裁前保全）——必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施，应立即开始执行
（2）诉中保全——对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；其他情况可在48小时外作出裁定解除。裁定采取保全措施，应立即开始执行。
（3）仲裁财产保全——由法院依法进行。
4、错误赔偿：
（1）诉前保全（仲裁前保全）——申请人赔偿。
（2）诉中保全——依申请，申请人赔偿；依职权，法院赔偿。
（3）仲裁财产保全——申请人赔偿，仲裁委不赔偿。
248
担保的要求：诉前财产保全
相当于请求保全的数额；情况特殊的，法院可以酌情处理。
249
担保的要求：诉中财产保全
担保数额不超过请求保全数额的30%；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的30%。
250
担保的要求：财产保全期间
申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，法院可以责令其追加相应的担保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全
251
担保的要求：申请诉前行为保全的
担保的数额由法院根据案件的具体情况决定。
252
「可以不要求提供担保」
1. 追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿的；
2. 婚姻家庭纠纷案件中遭遇家庭暴力且经济困难的；
3. 检察院提起的公益诉讼涉及损害赔偿的；
4. 因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿的；
5. 案件事实清楚、权利义务关系明确，发生保全错误可能性较小的；
6. 申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。
【总结】随着程序的推进，当事人的权利义务关系逐渐明确，风险逐渐变小，故要求担保的必要性也逐渐减小：诉前——应责令提供担保；诉中——可以责令提供担保；执行前——可以不要求。
253
「财产保全的措施」
1.一般措施有：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过1年；查封、扣押动产的期限不得超过2年；查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过3年。
2. 不易长期保存的物品，法院可责令当事人及时处理，由法院保存价款，必要时可变卖。
3. 法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。
4. 查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。
5. 债务人到期应得的收益、到期债权，均可能成为保全的对象。
254
「保全的解除与转换」
作出解除财产保全裁定的法院不一定是作出财产保全裁定的法院，可能是二审法院。
1. 法院应当解除保全措施的法定情形：保全错误；申请人撤回保全申请；申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回；法院认为应当解除保全的其他情形。
2. 保全裁定未经法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无须重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。
255
「【总结】关于担保」
1、（财产、行为）保全
（1）诉前：应当责令提供担保，经责令，拒不提供的，驳回申请。
（2）诉中：可以责令提供担保，经责令，拒不提供的，驳回申请。
2、证据保全
（1）诉前：应当责令提供担保，经责令，拒不提供的，驳回申请。
（2）诉中：证据保全可能给他人造成损失的，应当责令申请人提供担保，经责令，拒不提供的，驳回申请。
3、先予执行
可以责令提供担保，经责令，拒不提供的，驳回申请。
256
行为保全——「人身安全保护令」
1.申请条件
已经遭受家暴or面临家暴的现实危险+有明确的被申请人+有具体请求。
2.管辖法院
由申请人或者被申请人居住地基层法院+家庭暴力发生地基层法院管辖。
3.申请方式
原则书面，书面申请确有困难的，可以口头申请，由法院记入笔录。
4.文书类型
裁定（72小时/紧急24小时）+向原审判组织可复议。
具体措施：禁止实施家暴；禁止骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；责令迁出申请人住所。
5.保护期限
保护令的有效期不超过6个月，自作出之日起生效。
257
行为保全——「知识产权纠纷领域的行为保全（临时禁令）」
1.管辖
申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的法院提出。当事人约定仲裁的，应当向前述规定的法院申请行为保全。
2.询问与送达
法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当向申请人、被申请人送达裁定书。向被申请人送达裁定书可能影响釆取保全措施的，法院可以在采取保全措施后及时向被申请人送达裁定书，至迟不得超过5日。
当事人在仲裁过程中申请行为保全的，应当通过仲裁机构向法院提交申请书、仲裁案件受理通知书等相关材料。法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。
```
3.“情况紧急”的具体情形
有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于《民事诉讼法》第100条、第101条规定的“情况紧急”：
（1）申请人的商业秘密即将被非法披露；
（2）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；
（3）诉争的知识产权即将被非法处分；
（4）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；
（5）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；
（6）其他需要立即采取行为保全措施的情况。
```
```
4.“难以弥补的损害”的具体情形
（1）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；
（2）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；
（3）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；
（4）对申请人造成其他难以弥补的损害。
```
5.担保的具体要求
申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。申请人提供的担保数额，应相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。
在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。
6.反担保
法院采取的行为保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。
7.保全措施的期限
法院裁定釆取行为保全措施的，应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。裁定停止侵害知识产权行为的效力，一般应当维持至案件裁判生效时至法院根据申请人的请求、追加担保等情况，可以裁定继续采取保全措施。申请人请求续行保全措施的，应当在期限届满前7日内提出。
8.复议
当事人不服行为保全裁定申请复议的，法院应当在收到复议申请后10日内审查并作出裁定。
```
9.保全申请有错误的具体判断
有下列情形之一的，应当认定属于《民事诉讼法》第105条规定的“申请有错误”：
（1）申请人在采取行为保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁。
（2）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当。
（3）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争。
（4）其他属于申请有错误的情形。
```
10.行为保全的解除
当事人申请解除行为保全措施，法院收到申请后经审查符合《民诉解释》规定的情形的，应当在5日内裁定解除。申请人撤回行为保全申请或者申请解除行为保全措施的，不因此免除《民事诉讼法》第105条规定的赔偿责任。
11.赔偿诉讼的管辖
被申请人依据《民事诉讼法》第105条规定提起赔偿诉讼，申请人申请诉前行为保全后没有起诉或者当事人约定仲裁的，由采取保全措施的法院管辖；申请人已经起诉的，由受理起诉的法院管辖。
12.对多种保全申请的处理
申请人同时申请行为保全、财产保全或者证据保全的，法院应当依法分别审查不同类型保全申请是否符合条件，并作出裁定。为避免被申请人实施转移财产、毁灭证据等行为致使保全目的无法实现，法院可以根据案件具体情况决定不同类型保全措施的执行顺序。
258
「先予执行适用的案件范围」
1. 追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件。
2. 追索劳动报酬的案件。
```
3.因情况紧急，需要先予执行的案件。
（1）需要立即停止侵害，排除妨碍的（侵权行为进行中，不排除、不停止会导致损害结果扩大）。
（2）需要立即制止某项行为的。
（3）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
（4）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的。
（5）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。
```
259
「先予执行的条件」
1. 受理案件后，终审判决作出前。
2. 当事人之间权利义务关系明确。
3. 申请人有实现权利的迫切需要。（范围：诉讼请求内，以急需为限。）
4. 当事人向法院提出申请，法院不得依职权适用。
5. 被申请人有履行能力。（可以是财产，也可以是行为如停止侵害、排除妨碍等。）
260
「先予执行的程序」
1.先予执行的申请
只能依申请。担保不是必需的。
2.先予执行的裁定及执行
法院应当进行审查后及时作出裁定，对该裁定不服，当事人可以5日内向作出裁定的法院申请复议一次（同级复议），复议不停止原裁定的执行。
3.先予执行裁定的最终处理结果
（1）权利人胜诉，先予执行正确的，法院应在判决中说明权利人应享有的权利在先予执行中已得到全部或部分的实现。
（2）权利人败诉，先予执行错误的，法院应在判决中指出先予执行是错误的，责令申请人返还因先予执行所取得的利益或裁定采取执行回转措施强制执行，被申请人因先予执行遭受损失的，申请人应当赔偿。
261
先予执行——总结
只能诉中
只能依申请
需要情况紧急
可以责令提供担保
诉讼请求范围内，以急需为限
262
总结
1、只有诉前保全是“应当”提供担保
2、仲裁前保全和仲裁中保全，都是“依申请”启动
3、保全和先予执行：法律文书都是“裁定”，可以复议、复议期间不停止对裁定的执行、造成的损失可以诉讼。
263
对妨害民事诉讼的强制措施「性质」
是一项保障民事诉讼正常进行的辅助性制度，是排除妨害的强制性手段。
264
「对妨害民事诉讼行为的构成」
1.行为主体：案件当事人+其他诉讼参与人+案外人（如旁听人员、阻挠取证的人）。
2.行为表现：实施了妨害民事诉讼的行为，包括作为与不作为。
3.主观必须是故意，不包括过失。
4.结果要件：行为在客观上妨碍和干扰了民事诉讼的正常进行，引起了妨害民事诉讼秩序的后果。
5.时间一般在诉讼过程中，审判程序、执行程序。
特殊情形：在执行终结6个月内，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，法院可以依申请排除妨害，并可以依照民事诉讼法第111条规定进行处罚。因妨害行为给执行债权人或者其他人造成损失的，受害人可以另行起诉。
265
「妨害民事诉讼行为的种类」
1.必须到庭的当事人，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。
必须到庭的被告，一般是指负有赡养、抚育、扶养义务的被告；离婚案件中的被告；不到庭就无法查清案情的案件的被告。
2.违反法庭规则、扰乱法庭秩序的行为。如未经允许在开庭时录音、录像、拍照、以移动通信等方式现场传播审判活动，冲击法庭和在法庭上哄闹等。
3.以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的行为。
4.当事人之间恶意串通，通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的行为。
5.被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书义务的行为。
6.有义务协助调查、执行的单位或组织拒不履行协助义务。
266
「【总结】对虚假诉讼的规制」
1、诉讼调解中：
（1）主体：当事人之间。
（2）方式：恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，包括案外人的合法权益、国家利益、社会公共利益。
（3）处理：驳回其请求；并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2、执行中：
（1）主体：被执行人与他人。
（2）方式：恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务。
（3）处理：根据情节轻重予以罚款拘留；构成犯罪的依法追究刑事责任。
3、第三人提起撤销之诉：自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。
267
「训诫」
由合议庭或独任制审判员决定，以口头方式指出行为人的错误事实、性质及危害后果，并当庭责令妨害者立即改正。训诫的内容应记入庭审笔录，并由被训诫人签名或盖章。
268
「责令退出法庭」
由合议庭或独任审判员决定，由审判长或独任审判员口头宣布，责令行为人退出法庭。作出责令退出法庭的决定后，行为人应主动退出法庭；否则，司法警察可以强制其退出法庭。被责令退出法庭者的违法事实应当记入庭审笔录。
269
「拘传」
1.拘传措施适用对象
（1）慎用：主体特定+两次+无正当理由
一般针对必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭，必要时法院可以拘传其到庭。
（2）有独立请求权的第三人参加的民事诉讼、被告提出反诉的诉讼、本诉原告相对于有独立请求权的第三人、反诉人处于被告地位，可以依照上述法律规定适用拘传。
（3）属于《民事诉讼法》第112条规定的虚假诉讼或者第55条规定的公益诉讼案件，对不到庭就无法查明案件基本事实的原告，可以依法适用拘传。
（4）对于原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，应当按撤诉处理。当事人有违反法律的行为需要依法处理，法院裁定不准撤诉或者不按撤诉处理的案件，原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，应当依照规定缺席判决。
（5）在执行程序中严格适用：执行法院在采取拘传措施前必须经过依法传唤，对于无正当理由拒不到场的被执行人、被执行人的法定代表人、负责人或者实际控制人，应进行说服教育，经说服教育后仍拒不到场的，才能采取拘传措施。
对于已经控制被执行人的财产且财产权属清晰、没有必要调查询问的被执行人、被执行人的法定代表人、负责人或者实际控制人，不宜采取拘传措施。
2.适用拘传措施程序
应由本案合议庭或者独任审判员提出意见，报经院长批准,然后填写拘传票，交司法警察直接送达给被拘传人，令其随票到庭。如果被拘传人拒绝随票到庭的，司法警察可以使用械具强制其到庭。
270
「拘留、罚款：最严格」
1. 由合议庭或独任审判员提出处理意见，报请院长批准后执行，但紧急情况下可以先采取拘留措施，而后报告院长补办批准手续。法院决定罚款和拘留，应当制作决定书，并在采取拘留措施后24小时内通知其家属。
2. 当事人罚款或拘留不服的，可以向上一级法院申请复议一次，但复议期间不停止决定的执行。对于被拘留人在拘留后承认并改正错误、表现较好的，法院可以决定提前解除拘留。
3. 罚款和拘留既可以单独适用，也可以合并适用。但对同一妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用。
拘留：15日以下。
罚款：对个人的为人民币10万元以下；对单位的为人民币5万元以上100万元以下。
271
【小结】
训诫、责令退出法庭，由合议庭或者独任审判员决定；罚款、拘留、拘传，须经院长批准，其中拘传用拘传票，罚款和拘留均用决定书。对决定不服的可以自收到决定书之日起3日内向上一级法院申请复议一次，上级法院收到复议申请后应在5日内作出决定，复议期间不停止执行。
272
拘传
对象：必须到庭的当事人。（①负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；②必须到庭才能查清案件基本事实的原告）
情形：经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。
程序：拘传票，院长批准。
273
罚款和拘留
程序：制作决定书，院长批准；法院对被拘留人采取拘留措施后，应当在24小时内通知其家属；确实无法按时通知或者通知不到的，应当记录在案。
适用：可以单独适用，也可以合并适用。
救济：向上级法院复议，复议不停止执行。
期限限额：①拘留：15日以内。（改正错误后法院可决定提前解除）
②罚款：个人10万以下，单位5万-100万。
274
对单位的措施
情形：拒绝协助法院调查取证、拒绝协助执行。
措施：对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
275
总结
【总结】对行为的执行，可以责令债务人支付迟延履行金（双倍赔偿损失，没造成损失的，由法官自由裁量），并处罚款。
【总结】赔礼道歉并非是任何案件都能采取的执行措施。在保障性执行措施中，并没有赔礼道歉这种方式。只有在诉讼中，当事人提出了赔礼道歉的诉讼请求的情况下，法院才能在执行中要求对方当事人赔礼道歉，这属于对行为的执行措施。
【总结】只有执行金钱债权时，才能要求债务人支付迟延履行利息，而且是加倍支付；对非金钱债权的执行，只能要求债务人支付迟延履行金。
