1 、民事诉讼与民事诉讼法 基本原则与基本制度 诉 主管与管辖 Flashcards
民事诉讼与民事诉讼法 基本原则与基本制度 诉 主管与管辖
民诉理论体系
民诉理论体系
（1）基本理论
诉的理论、基本原则、基本制度、当事人、管辖、证据。
（2）诉讼保障制度
保全、先予执行、强制措施、期间与送达。
（3）诉讼程序
一审（简易程序、普通程序、小额程序）、二审、再审程序。
（4）非讼程序
特别程序、督促程序、公示催告程序。
（5）执行程序
执行开始、执行措施、执行终止
（6）涉外程序
涉外民事诉讼、涉外民事仲裁
仲裁理论体系
仲裁理论体系
（1）仲裁启动
仲裁范围、当事人、仲裁协议。
（2）仲裁程序
仲裁庭组成、仲裁方式、仲裁裁决。
（3）救济程序
撤销与不予执行仲裁裁决。
【总结】民事诉讼程序类型
1、一审程序
（1）普通程序：单一式合议制或陪审制。
（2）简易程序：独任制。
2、二审程序：单一式合议制。
3、发回重审：原审法院按照一审普通程序另行组成合议庭——单一式合议制或陪审制。
4、再审程序
（1）适用一审程序再审的：单一式合议制或陪审制。
（2）适用二审程序再审的：单一式合议制。
民事审判程序=诉讼程序+非讼程序
（1）诉讼程序：一审普通程序+简易程序（传统型简易程序+简易程序中的小额诉讼程序）+二审程序+审判监督程序。
（2）非讼程序：特别程序（5种）；督促程序；公示催告程序。
多元化纠纷解决机制
1、和解 2、调解 3、民商事仲裁 4、劳动仲裁 5、诉讼
私力救济、社会救济、公力救济
和解是当事人自行达成和解协议，没有第三方介入，故称为私力救济。调解、仲裁、诉讼均有第三方介入。调解和仲裁中介入的第三方是社会组织（人民调解委员会或仲裁机构），故称之为社会救济；而民事诉讼介入的第三方是国家审判机关，故称之为公力救济。
纠纷主体的自治性从低到高
诉讼＜劳动仲裁＜民商事仲裁＜诉讼外调解＜和解。
诉的三个要素
1、诉讼的主体：当事人（原被告、第三人）
2、诉讼标的：是指当事人之间发生争议，并要求法院作出裁判的民事法律关系。即发生争议的民事实体法律关系。
3、诉的理由：是指原告起诉并提出诉讼请求在事实和法律上的依据。
诉讼请求
指当事人基于争议的民事权利义务关系向法院提出的、请求法院作出特定判决的实体上的主张。诉是抽象的请求，而诉讼请求是具体的权利要求，是对诉的具体化。
诉讼标的和诉讼请求
诉讼标的在原告起诉时就已特定，在诉讼过程中不允许随意变更诉讼标的；但是基于同一个诉讼标的，当事人在诉讼过程中可以增加或者减少诉讼请求。
诉讼标的物
当事人争议的实体法律关系所指向的具体对象，如汽车。诉讼标的物不是诉的必备要素。
在单纯的确认之诉或者变更之诉中，不存在诉讼标的物。例如在确认是否存在亲子关系案件、确认股东大会决议无效案件中，不存在诉讼标的物。如果是仅要求解除婚姻关系即离婚，而不涉及共同财产分割的案件，同样不存在诉讼标的物。
诉讼标的额
指诉讼所争议的额度，诉讼标的额不是诉的必备要素，有些案件没有诉讼标的额。
诉的分类
1、确认之诉
2、给付之诉
3、变更之诉（形成之诉）
确认之诉
原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉。
（1）积极确认之诉：请求确认法律关系存在或有效。
（2）消极确认之诉：请求确认法律关系不存在或无效。
给付之诉
原告请求法院判令被告履行一定的义务的诉。
给付的内容包括财物、行为。
（1）财物的给付：给付种类物之诉（常见）、给付特定物之诉。
（2）行为的给付：又包括作为和不作为。
积极给付之诉：请求对方为一定行为的诉，即要求对方的作为行为。
消极给付之诉：请求对方不为一定行为的诉。
【注意】给付之诉与确认之诉可以竞合，给付之诉可能有确认之诉为前提。一个诉既有确认请求，又有给付请求，这也只是一个诉，属于给付之诉。
变更之诉（形成之诉）
请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系。
变更之诉的两种主要情形：是否变更或如何变更
（1）当事人双方对现存的法律关系没有争议，但对是否要变更这一法律关系有争议。
（2）双方当事人对现存的法律关系没有争议，对要变更这一法律关系也没有争议但对如何变更这一法律关系有争议。一个法律关系包含主体、客体和内容三个方面，原告的诉讼请求如是对既存的法律关系中该三项之一项进行变更即为变更之诉。
①对客体进行变更的：离婚、解除合同（将此种法律关系从有变为无）；
②对主体进行变更的：张三起诉李四要求将婚生子张小三判归自己抚养（对抚养权法律关系的主体进行变更）；
③对内容的变更的：对抚养费数额申请变更。
诉的分类仅适用于诉讼案件，
非讼案件不适用；
诉的分类仅以原告主张为判断标准，
与被告答辩无关；
给付之诉、变更之诉可能包含确认之诉，
但不必然包含；
消极确认之诉确认的关系自始不存在；
变更之诉变更的关系曾经存在过。
如确认合同无效是消极的确认之诉，因为合同是否有效是有争议的，需要法院来确认；而解除合同是形成之诉，因为合同本身是既存而有效的，原告的诉讼请求是消灭既存而有效的合同关系。同样的道理，确认婚婤关系无效是消极的确认之诉，离婚却是形成之诉。
变更之诉与确认之诉在起诉目的和方向上刚好相反。
第三人撤销之诉属于变更之诉。
改变的是客体：法律关系从有到无
「反诉」
反诉是指在已经提起的诉讼中，本诉的被告为了维护自己的权益，以本诉的原告为被告，向法院提出与本诉有牵连关系的独立的诉讼请求，以达到抵消、动摇或者吞并本诉的目的。
提起反诉的构成要件
（1）主体特定：反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告。
（2）目的对抗性：被告提出反诉的目的在于抵消或吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。
（3）请求的独立性：本诉被告提出的反诉是一个独立的请求，即独立的诉，本诉的被告可以选择提出反诉，也可以选择不提出反诉，而是向有管辖权的法院以独立诉讼请求的方式起诉。因此，即使本诉的原告撤回了本诉，也不影响反诉的效力。
（4）时间条件：一审中的反诉，辩论终结前提出，可以合并审理。
（5）同一诉讼程序：反诉应与本诉适用同一诉讼程序。
（6）存在牵连关系
即反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的。
【注意】本、反诉之间存在牵连关系，不能当然得出“本、反诉必须基于同一法律关系”。（三种情况都可以：诉讼请求基于相同法律关系；诉讼请求之间具有因果关系；诉讼请求基于相同的事实。）
（7）管辖同一
反诉应当向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。反诉应由其他法院专属管辖的，或者双方当事人订有仲裁协议，法院应当裁定不予受理。
反诉和反驳的区别
（1）性质不同：反诉是独立的诉，反驳是一种诉讼手段，不具有诉的性质。
（2）前提不同：反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。
（3）目的不同：反诉对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。反驳的目的只是否认原告的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。
（4）主体不同：反驳的主体是所有当事人，反诉的主体只能是本诉的被告。
当事人在二审程序中和再审发回重审时提出反诉的处理方式
（1）二审中提出反诉的处理：
在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。
（2）再审裁定发回重审案件中提出反诉的处理：
再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，无法通过另诉解决的应当受理，否则不予受理。
反驳和反诉的区分方法
区分方法：找到被告对原告的主张。假设没有原告起诉被告，那么被告就自己的主张能否单独直接向法院起诉。
（1）没有原告起诉被告，被告就自己的主张能够单独起诉——独立的诉，反诉；
（2）没有原告起诉被告，被告就自己的主张不能单独起诉——不是独立的诉，反驳。
民事诉讼中的时间节点
提交答辩状期间、举证期限届满前、法庭辩论终结前、判决宣告前。
.提交答辩状期间
管辖权异议
举证期限届满前
举证，申请延长举证期限，申请证据保全，申请法院调查收集证据，申请证人出庭，申请鉴定，申请法庭通知有专门知识的人出庭，申请文书提出命令（责令对方提交书证）。
‼️法庭辩论终结前
1⃣️原告增加、变更诉讼请求，
2⃣️被告提出反诉，
3⃣️有独三参加诉讼。
判决宣告前
1⃣️撤回起诉（一审判决宣告前）
2⃣️撤回上诉（二审判决宣告前）。
「平等原则」
- 权利义务相同：有权委托诉讼代理人、向法院提交证据、提出回避申请、申请保全、参与庭审等权利。
- 权利对应：原告起诉权——被告答辩权；原告选择管辖法院——被告提出管辖权异议；原告提起、放弃、变更请求——被告承认或反驳诉讼请求。即平等原则要求原被告诉讼权利相同是错误的。
- 法官中立、平等保障当事人行使诉讼权利，在适用法律一律平等。
「同等、对等原则」
1.同等原则
外国主体（包括无国籍人）与中国主体有同样的待遇。
2.对等原则
外国法院对中国主体的民事权利加以限制的，中国法院对外国主体的民诉权利加以同样的限制（以其人之道还治其人之身）。
平等原则适用所有的民事诉讼。平等适用的是原被告之间的关系；同等、对等适用的是中国人与外国人（和无国籍人）的关系。同等是常态，对等是报复。
「辩论原则」
1.专属于当事人
证人、其他诉讼参与人没有辩论权；当事人的代理人也不享有辩论权。
形式：书面辩论和口头辩论。原告提交起诉状、被告提交答辩状均属于书面辩论的具体方式。
2.范围
（1）实体问题（事实问题、证据问题）；（2）法律问题；（3）程序问题。
阶段：贯穿审判程序的始终（一审、二审、再审，不限于法庭辩论环节）。
3.当事人的辩论权保护
剥夺当事人辩论权的常见行为：审判人员不允许当事人行使辩论权利；以不送达起诉状副本或上诉状副本等方式，致使当事人无法行使辩论权；违法缺席判决。依法作出的缺席判决并不违反辩论权保护。
4.辩论权对审判权的约束
当事人主张和辩论的对象是法院审理和裁判的对象，当事人主张和辩论的事实及证据是法院裁判的依据；对于当事人无争议的事实，法院可以直接作为裁判的依据。
「处分原则」
- 处分的对象：实体权利和诉讼权利
- 处分权的限制：依法处分、诚信处分
- 违反处分原则的判断：判决超出了原告的诉讼请求即为违反处分原则
- 处分权专属于当事人，贯穿民事诉讼整个阶段，执行阶段也可以行使
【区分】处分原则和辩论原则
（1）处分原则对应的是诉讼请求；辩论原则对应的是事实和证据。
（2）裁判超事实，违反辩论原则；裁判超请求，违反处分原则。
（3）违反处分原则的常见情形：法院遗漏或超出诉讼请求范围。判决内容不能超出原告的请求范围；调解协议内容超出诉讼请求的，法院可以准许。
违反辩论原则的常见情形：将未经质证的证据直接作为定案依据。
「民事诉讼诚实信用原则」
适用主体：当事人、其他诉讼参与人、法院
（1）当事人：真实陈述义务；促进诉讼义务；禁止滥用诉讼权利；禁止反言；禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态。
（2）其它诉讼参与人：证人不得故意提供虚假的证言；鉴定人不得故意出具与事实不符的鉴定意见；翻译人员不得故意作与诉讼主体的意思不符的翻译；诉讼代理人不得滥用代理权或超越代理权。
（3）法院：法官不得滥用司法裁量权，不得对当事人提出的证据任意加以取舍；应切实充分地尊重和保障当事人的程序权益，不得进行突袭裁判。
「检察监督原则」
1.监督的对象：人民法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为
（1）对生效民事判决、裁定、调解书的监督。
（2）对审判程序中审判人员违法行为的监督：对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，检察机关有权通过检察建议的方式进行监督。
（3）对民事执行活动的监督。
2.监督性质
公权力对公权力的监督：以法院审判权和执行权为监督对象。
3.多元化的监督方式：抗诉+检察建议（再审检察建议+对人检察建议+其他检察建议）
（1）传统监督方式：抗诉最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，发现有《民事诉讼法》第200条、第208条规定情形的，应当向同级人民法院提出抗诉。
（2）新型监督方式：检察建议（再审检察建议+对人检察建议+其他检察建议）
各级检察机关向同级法院提出再审检察建议的，须经该人民检察院检察委员会讨论决定
「支持起诉原则」
1.支持起诉的前提
（1）发生了损害国家、集体或个人民事权益的违法行为；
（2）受害主体没有向法院起诉，即受害主体限于自己的能力或出于某种顾虑，没有向法院请求司法保护。
2.支持起诉的主体类型限制
只能是机关、社会团体、企业事业单位，不能是自然人，也即公民个人不能支持他人起诉。
3.不能以自己名义起诉
支持起诉者不能以自己的名义提起诉讼，享有原告主体资格的是被支持的主体即权益受到损害的主体。
4.支持的方式
通常包括道义上的支持、物质上的援助以及法律知识上的帮助。
「【对比】支持起诉基本原则与民事公益诉讼」
1、主体资格：
· 持起诉的主体并不享有原告的主体资格。
· 公益诉讼中法定的机关、社会团体等非民事实体权利义务关系的直接主体，具有原告的主体资格。
2、主要功能：
· 在于保障弱势群体有效行使诉权。
· 维护国家利益和社会公共利益。
自认与认诺
自认与认诺的对象是对方主张的事实，效果是导致就该事实免去对方举证责任，法院应当直接将该事实作为裁判依据，但并不当然导致自认人败诉。自认制度针对的事实，体现的是辩论原则。
认诺的对象是对方的诉讼请求，效果是导致对方诉讼请求成立，即导致认诺人败诉。认诺针对的是诉讼请求，体现的是处分原则。
「合议制度」
合议制的适用范围
由三名以上审判人员组成的合议庭对案件进行审理的制度。又分为混合式合议庭（陪审制）与单一式合议庭，前者由审判员和人民陪审员共同组成合议庭，后者只有审判员参与组庭。
（1）一审程序：审判员+陪审员，或者3名审判员组成。
（2）二审程序：审判员组成。
（3）再审程序：原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭，不能适用简易程序；原来是二审的或上级法院提审，按照二审程序组成合议庭。
（4）特别程序：选民资格案件和重大疑难案件：审判员组成。
独任制的适用范围
（1）基层人民法院及其派出法庭审理的简单案件
简易和独任制不是一个等同概念：在诉讼案件领域，独任制与简易程序捆绑在一起；在非讼案件领域，以独任制为主、单一式合议制为辅。
（2）特别程序：非重大、疑难的宣告失踪、死亡案件，认定公民无民事行为能力限制民事行为能力案件，认定财产无主案件，确认调解协议效力案件，实现担保物权案件。
非讼程序中适用合议制（审判员组庭）的案件：选民资格案件和特别程序中的重大疑难案件。
（3）公示催告程序的公示催告阶段。
后期宣告票据无效应当由审判员组成合议庭。
（4）督促程序。
合议庭的组成
（1）人民陪审员：只能适用于一审诉讼程序，包括二审发回重审、适用一审程序进行再审的案件。
人民陪审员不得参加：简易程序、二审程序、特别程序。陪审员参加的是争议案件的合议庭，因此非讼程序案件一律不适用陪审制。
（2）需要另行组成合议庭的案件：发回重审案件；再审案件。
二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。
（3）审判长：院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；由院长或者庭长指定审判员1人担任。总结：官大的做审判长。
人民陪审员不能担任审判长，不能在简易程序中担任独任审判员。
合议庭评议规则
（1）法院合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。审判员、审判长、人民陪审员的意见具有同等效力。
（2）评议中的不同意见，必须如实记入笔录。评议上全体签名，有不同意见的也必须签名。
（3）判决“应当”按多数人意见处理，不能形成多数意见的，应报请审判委员会，不能直接以审判长的意见为准。
回避的适用对象
（1）参与本案审理的审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、执行人员。审判人员包括审判长、审判员、代理审判员和陪审员。
（2）不适用回避的情形
证人：具有不可替代性。诉讼代理人：自然具有偏向性。专家辅助人：专业知识性。
回避的法定事由（三种：有利害关系、有不当行为、参加过前序过程）
与案件有利害关系：（1）本案当事人或者当事人的近亲属的。（2）与本案有利害关系的。（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的。（4）是本案诉讼代理人近亲属的。（5）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的。（6）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，有可能影响案件公正审理的。
不当行为
有不当行为：（1）接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动。（2）索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益。（3）违反规定会见本案当事人、诉讼代理人。（4）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案。（5）向本案当事人及其受托人借用款物。（6）有其他不正当行为，可能影响公正审理。
参与过前序程序
在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。例外：发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受上述限制。
回避的方式
（1）自行回避。
（2）申请回避：口头或书面形式。法院应当依法告知当事人有申请回避的权利。
（3）指令回避。有应回避情形未自行回避，当事人也未申请，由院长或审委会决定回避。
申请回避的程序
（1）申请回避的时间：在案件开始审理时提出，但回避的事由是在开庭以后才知道的，辩论终结前可提出。当事人在开庭时临时提出回避申请，应当决定延期审理。
（2）决定权：法院对回避申请应在3日内作出决定，逐级决定。
正副院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定。
审判人员含陪审员的回避，由院长决定。
其他人员：书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人的回避，由审判长决定。
检察人员的回避（办理民事监督案件）：检察长——检察委员会；检察人员和其他人员——检察长；检查委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持，正职不得参加。
回避是重要的程序性权利
二审发现应回避未回避的，应撤销原判、发回重审。生效后发现，当事人可申请再审，检察院可以抗诉。
申请回避决定的救济：申请复议
（1）法院对回避申请应在3日内作出决定，申请人在申请被驳回后，可以申请本院复议一次，但在复议审查期间，被申请回避人员不停止参与本案的工作。法院对复议申请，应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。
区别于初次提出回避申请以后：一旦提出申请，被申请人需暂停工作，除非采取紧急措施（证据、财产保全、强制措施）。
（2）决定回避的法律后果：诉讼程序继续进行。对以前的审理没有任何影响，诉讼继续。
区分仲裁中仲裁庭可自行决定是否重新审理，当事人申请重新审也要仲裁庭决定是否同意。
（3）被决定回避的人无权申请复议。
「公开审判制度」公开的范围和对象
（1）开庭审理过程+法院判决的宣告过程+裁判文书
（2）向社会公开、媒体公开、公众公开；允许旁听和报道。
无论是否公开审理案件，合议庭的评议过程一律不公开，宣判一律公开。
公开的例外
（1）法定不公开：涉及国家秘密、个人隐私、法律另有规定的案件。
（2）依申请不公开（可以不公开）：离婚案件，涉及商业秘密的案件。
（3）调解坚持保密原则，但公益诉讼的调解书应当公开。
区分：仲裁原则上不公开，但当事人协议公开的可以公开。
公开审理与其他制度的关系
（1）开庭审理≠公开审理；不公开审理≠不开庭审理。 （2）法定不公开审理VS法定不公开质证 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密的证据，不得公开质证。 （3）公开审理与裁判文书说理制度 判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由，是公开审理制度的具体体现。 （4）裁判文书的公众查阅权制度 公众可以查阅生效的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。 ※三不能——未生效不能查、调解书不能查、涉及隐私不能查。法院不在互联网公布的裁判文书：以调解方式结案的；确认调解协议效力的；离婚诉讼；涉及未成年子女抚养、监护的。但民事公益诉讼的调解书，可以允许公众查阅。
「两审终审制度」
1.原则上：均为二审终审
一审法律文书X民初字，二审法律文书X民终字。如当事人放弃上诉权未上诉，则一审判决生效。
2.例外：实行一审终审的特殊情形
（1）最高法院作为一审法院审理的案件。
（2）法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序审理的案件。
（3）一般的裁定书不得上诉。有三个特殊裁定可以上诉：不予受理、驳回起诉、管辖权异议。
（4）以诉讼调解方式结案的民事调解书，自签收之日起生效，不得上诉。
（5）确认婚姻效力的判决，一经作出，即发生法律效力。宣告婚姻无效案件，属于确认之诉，其中财产分割、子女抚养问题可以上诉，宣告婚姻无效部分不得上诉。离婚案件属于变更之诉，其中婚姻；财产；子女抚养问题可以上诉。
（6）小额诉讼程序。包括小额诉讼程序中的实体判决、驳回起诉裁定、管辖权异议裁定。
「【对比】基本原则VS基本制度」
基本原则：
- 平等原则ⅤS同等原则、对等原则
- 处分原则VS辩论原则
- 民事诉讼诚实信用原则
- 民事检察监督原则
- 法院调解原则
基本制度：
- 合议制度：单一式+陪审制VS独任制。
- 回避制度。
- 公开审判制度：法定不公开VS可以不公开。
- 两审终审制：一审终审的六种情形。
