Zorgplicht Flashcards
Rb. Rotterdam 1 juni 2022 (notaris moet koper wijzen op aansprakelijkheid als verkoper nog canon is verschuldigd)
Notamail 10 juni, 2022, 131
Casus: een notaris bij Verzijl notarissen te Hellevoetsluis heeft een akte van levering van een erfpachtrecht gepasseerd. De verkoop vond plaats op aandringen van de bank, omdat verkoper in zwaar weer verkeerde. De koopovereenkomst is in kort telefonisch overleg tot stand gekomen. De notaris moet de volgende dag de akte passeren. De notaris stuurt een mail naar de verkoper en koper met de gemeente met de vraag aan de gemeente of er bezwaar bestaat tegen de levering en of de canon van 134.800 over 2015 is voldaan. De gemeente geeft aan dat er geen bezwaar is tegen de levering. De notaris vraagt het nog eens en ontvangt geen reactie. Notaris passeert. Een uur daarna ontvangt de notaris een mail dat de factuur gisteren de deur uit is gegaan en daarom nog niet betaald. De verkoper geeft niet thuis (uitgeschreven bestuurders in de kvk), dus wordt het hele bedrag in rekening gebracht bij koper op grond van artikel 5:92 lid 2 BW.
Rechtsvraag: Heeft de notaris voldaan aan zijn zorgplicht?
Antwoord rechtbank: Nee. De notaris had koper moeten beschermen door haar te adviseren de uitbetaling van de koopsom te laten opschorten tot duidelijkheid was gegeven over de erfpachtcanon. Op de notaris rust een zwaarwegende zorgplicht ter zake van getgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Deze zorgplicht vindt haar grens daar waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de betreggende belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in h hetgeen voor die gevolgen vereist was. De notaris had koper op zijn minst moeten wijzen op het risico dat aanwezig was op grond van de wettelijke bepaling dat de koper hoofdelijk is gebonden tot de verschuldigde canon tot vijf jaar terug.
Bovendien heeft de notaris, toen zij op de hoogte was dat de canon nog niet was betaald, toen de koper alsnog moeten wijzen op het risico dat de gemeente hem zou kunnen aanspreken. Nu wist de koper dit pas in 2020, toen de gemeente overging op het aansprakelijk stellen van koper. De rechter wijst de schadevergoeding van 106.337,79 toe en veroordeelt de notaris in de kosten.
Hof Den Haag 28 februari 2023 (Samenwonende partner had geen recht op verzekeringsuitkering: adviseurs aansprakelijk)
Notamail 16 maart 2023, 65
Casus: Erflater heeft een overlijdensrisicoverzekering, welke is afgesloten via een assurantietussenpersoon. Als begunstigden zijn aangewezen: echtgenote, kinderen, erfgenamen. Door deze standaardbegunstiging is de uitkering niet ten goede gekomen vande samenwonende partner.
Rechtsvraag: is de assurantietussenpersoon aansprakelijk?
Hof: ja, het was voor de tussenpersoon van wezenlijk belang wat de huidige situatie was van de cliënt mede vanwege de van hem te verwachten kennis van standaardbepalingen in overlijdensrisicoverzekeringen. door zich onvoldoende te informeren en te kiezen voor de standaardbegunstiging heeft de tussenpersoon niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon mag worden verwacht.
Zie ook de geschillencommissie financiële dienstverlening 22 februari 2023, nummer 2023-0153: het wordt de adviseur (bank) verweten dat hij cliënt niet voldoende heeft gewezen op de gevolgen van de standaardbegunstiging in een lijrenteverzekering: echtgenoot, kinderen, erfgenamen, en het feit dat dit ook een rangorde is. Nu de partner een samenwoner was, kwam zij na de kinderen, wat niet de bedoeling was. De universitaire scholing van de verzekeringnemer maakt dit niet anders. Dit veroorzaakt niet alleen een schendig van de zorgplicht, maar ook een onrechtmatige daad door de bank. De Bank verwijst nog naar de notaris die het samenlevingscontract en de testamenten heeft opgesteld. de notaris valt buiten deze procedure dus worden er geen uitspraken gedaan over de aansprakelijkheid van de notaris.
Hof Amsterdam 20 september 2022 (Notaris hoefde interne bevogedheidsregels van BV niet nader te onderzoeken)
Notamail 29 september 2022, 224
Casus: Op basis van de statuten van de vennootschap moeten de aandeelhouders de vestiging van een hypotheek goedkeuren. Dit hebben zij niet gedaan, waardoor minderheidsaandeelhouders zijn gepasseerd. Zij stellen de notaris aansprakelijk.
De kern van de klacht is dat de notaris erop had moeten toezien dat de interne bevoegdheidsbeperkingen werden nageleefd. De notaris heeft volgens klagers niet of onvoldoende onderzoek gedaan of de vereiste besluiten van de AVA met unanieme stemmen zijn genomen.
De klacht houdt niet in dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld doordat hij niet heeft opgemerkt dat hij, gelet op de omstandigheden van deze zaak, zijn dienst had moeten weigeren of opschorten (dan zouden de Novitaris-criteria moeten worden getoetst).
Rechtsvraag: heeft de notaris zijn zorgplicht geschonden?
Antwoord: Ten aanzien van het hypotheekrecht van 27 maart 2018 is [appellant 2] nota bene met zijn eigen hypotheekrecht van rang gewisseld voor het nieuw te vestigen hypotheekrecht en ook anderszins hebben klagers op geen enkel moment bij de notaris kenbaar gemaakt dat naleving van de interne bevoegdheidsregels voor hen van belang was. Het hof stelt voorop dat de zorgplicht van de notaris inhoudt dat hij bij het verlijden van een akte, waarbij namens een vennootschap wordt opgetreden door een bestuurder, ten opzichte van alle belanghebbenden verplicht is zich ervan te vergewissen dat die vertegenwoordiger bevoegd is namens de vennootschap de in die akte opgenomen rechtshandelingen te verrichten. Deze onderzoeksplicht reikt in het algemeen niet zover dat de notaris daarbij onderzoek dient te doen naar slechts intern werkende statutaire goedkeurings- of toestemmingseisen en de besluitvorming binnen de vennootschap (vgl. ook hof Amsterdam 2 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2057). Bijzondere omstandigheden kunnen echter met zich brengen dat in het concrete geval op de notaris wél de plicht rust om onderzoek te doen naar de interne bevoegdheidsregels. Het hof is van oordeel dat de door klagers aangevoerde omstandigheden, niet op zichzelf en evenmin in onderlinge samenhang beschouwd, omstandigheden zijn die maken dat de notaris in dit geval erop had moeten toezien dat de intern werkende goedkeuringsvereisten zijn nageleefd. Het enkele feit dat de notaris betrokken is geweest bij de totstandkoming van de statuten, de inhoud daarvan kende en op de hoogte was van de aandeelhoudersverhoudingen betekent niet dat hij daardoor een verplichting heeft om een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop de interne besluitvorming heeft plaatsgevonden. Dat de notaris [naam] hier wel op heeft gewezen en aan hem concept aandeelhoudersbesluiten heeft toegezonden maakt dat niet anders. Als uitgangspunt geldt immers dat hij zich niet ervan hoeft te vergewissen dat deze goedkeuring er is.
Rb. Amsterdam 21 september 2022 (Notaris aansprakelijk omdat erfpachtbestemming onvoldoende duidelijk was)
Notamail 27 september 2022, 222
Casus: X heeft een appartementsrecht/erfpacht gekocht. Bestemming ttv overdracht is volgens erfpachtsvoorwaarden bedrijf, in de koopovereenkomst (notaris was hierbij al wel betrokken): beoogd gebruik bedrijf/woning, en koper verklaart ermee bekend te zijn dat de huidige canon is vastgesteld op basis van een bedrijfsbestemming. De erfpacht wordt opnieuw uitgegeven naar eeuwigdurend recht, met een correctie op de canon op basis van woninggebruik: de canon wordt verhoogd van 300 euro naar 2264 euro per jaar.
Rechtsvraag: is de notaris aansprakelijk voor de geleden schade?
Antwoord rechtbank: een notaris dient als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Daarbij moet hij ook wijzen op de gevolgen van de inhoud. Dat heeft hij niet gedaan. Gelet op het feit dat de notaris wist dat de koper hier zouden willen wonen en de huidige erfpachtbestemming dit niet toeliet. Ook werd de koper in tegenstelling tot de verkoper niet bijgestaan door een makelaar. Gezien de onduidelijkheid in de splitsingsakte over de bestemming had de notaris zich ervan moeten vergewissen dat de koper zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk in het gebouw mocht wonen.
Hof Amsterdam 15 juni 2021 (Aanwezigheid van professionele adviseurs betekent niet dat een notaris lijdelijk moet zijn en rectificatie-akte)
Notamail 23 juni 2021, 152
asus: een notaris is betrokken geweest bij een herstructurering van een familiebedrijf die door een adviesbureau is opgezet. Drie kinderen zijn werkzaam in de nertsenhouderijen, varkenshouderij en rundveehouderij van hun ouders (agrarische onderneming). In 1999 zijn zij met hun ouders in maatschapsverband gaan samenwerken met het oog op gezamenlijke exploitatie van drie bedrijfstakken en het realiseren van de bedrijfsopvolging. Na een aantal jaren is vanwege het overlijden van moeder en het terugtreden van vader het bedrijf overgegaan op de kinderen. Na wat spanningen worden allerhande adviseurs betrokken bij een herstructurering. De herstructurering heeft wat voeten in de aarde, en de familiebanden raken verder verstoord. De notaris blijft akten in het kader van de herstructurering passeren, ook al is het einde van de herstructurering nog niet in zicht en zijn partijen nog niet in overeenstemming met elkaar. Intussen worden er ook een aantal akten van oprichting en inbreng gerectificeerd, omdat er registergoederen moesten worden ingebracht. Dit doet zij onder de volmacht die zij heeft ontvangen voor de oorspronkelijke akten.
Rechtsvraag: Heeft de notaris voldaan aan zijn zorg- en informatieplicht (art. 43 WNA)?
Antwoord Hof: De Kamer voor het Notariaat heeft de notaris een berisping opgelegd onder meer omdat niet is gebleken dat de notaris voorafgaand aan het passeren van de diverse akten zich ervan heeft verzekerd dat de adviseur de klager voldoende had geïnformeerd over de daaraan verbonden gevolgen en risico’s. Het Hof heeft de maatregel omgezet in een schorsing van zes maanden. ook al waren er moment waarop de notaris kon denken dat de klager over een bepaald onderwerp reeds was geïnformeerd, dan nog had de notaris deze aanname moeten toetsen en daarvan is niet gebleken. dit geldt temeer nu de familieleden een gezamenlijke adviseur hadden en de familierelaties verstoord waren. van een zorgvuldig notaris mag worden verwacht dat deze te allen tijde kritisch blijft ten aanzien van hetgeen van hem of haar wordt gevraagd. onduidelijkheden en mogelijke risico’s moeten worden besproken en worden vastgelegd in het dossier. Zij heeft te weinig invulling gegeven aan haar controleplicht en informatieplicht en zij had partijen moeten wijzen op de risico’s als de beoogde herstructurering niet volledig zou worden afgerond. Ze had de regie moeten voeren over de onder haar verantwoordelijkheid vallende werkzaamheden. De notaris is teveel op de adviseurs afgegaan en heeft dit ook erkend.
Daarnaast is met het middel rectificatieakte te makkelijk omgegaan. De volmachten boden geen aanleiding om deze ook voor de rectificaties te gebruiken. Daarnaast was het een ingrijpende wijziging waarvoor partijen een toelichtingen, een concept-akte en nieuwe volmachten hadden moeten ontvangen.
Hof Amsterdam 20 april 2021 (Veilingnotaris maakt meerdere fouten)
Notamail 11 mei 2021, 115
Casus: Het vastgoed van DanZeo Real Estate CV zal worden geveild. Een commandiet wendt zich tot de notaris om op de hoogte gehouden te worden over de veiling en om informatie over de lopende huurovereenkomsten te krijgen, aangezien de beherend vennoot niet op goede voet is met de commandieten. De commandiet krijgt de informatie maar niet een zijn notaris draagt de notaris op deze alsnog te verstrekken. De notaris zet in de veilingvoorwaarden dat er een huurgeschil loopt, terwijl deze via de rechter al is beslecht.
Later vraagt de notaris van de CV om informatie om de lening alsnog af te betalen en om de executiekosten om tot een minnelijke oplossing. Het lukt de notaris niet daarin te bemiddelen, omdat de hypotheekhouder het bedrag alleen wilde opgeven onder bepaalde voorwaarden. Hij verwijst de CV door naar de hypotheekhouder.
Uiteindelijk wordt de veiling door de voorzieningenrechter gestaakt, omdat de hypotheekhouder dan misbruik zou maken van haar executiebevoegdheid terwijl de lening op korte termijn zou kunnen worden afgelost. als partijadviseur van de hypotheekhouder trad een kantoorgenoot van de veilingnotaris op.
Rechtsvraag: Heeft notaris bij opstellen veilingvoorwaarden voldoende rekening gehouden met belangen klagers? Mag notaris als veilingnotaris optreden als kantoorgenoot partijadviseur is van de executant?
Antwoord Hof: het Hof heeft de maatregelen van de kamer van schorsing afgezwakt naar een berisping.
- Van de notaris mag worden verwacht dat zij de stand van zaken met betrekking tot het huurgeschil volledig en nauwkeuring had vermeld in de veilingvoorwaarden of dat zij nog even met het vaststellen van de veilingvoorwaarden had gewacht tot de op handen zijnde vaststellingsovereenkomst een feit was;
- er waren vier onroerende zaken (hotel) die geëxploiteerd werden door vier verschillende vennootschappen. Die mochten op grond van art. 520 Rv (gezamenlijke exploitatie) niet in dezelfde kavel worden geveild;
- de notaris mocht wel als veilingnotaris optreden, maar de notaris diende wel extra alert te zijn omdat zijn kantoorgenoot partijadviseur van de hypotheekhouder was. de notaris had zich moeten beraden over zijn positie. daarvan is niet gebleken en daarom heeft de notaris de schijn gewekt dat zij de belangen van klagers onvoldoende heeft gerespecteerd;
- De notaris is niet partijdig door naar de hypotheekhouder te verwijzen voor het exacte aflosbedrag. de notaris had wel zijn werkzaamheden voor de veiling moeten opschorten totdat de hypotheekhouder het bedrag wilde opgeven. het Hof verwijt de notaris met name dat hij er niet op heeft aangedrongen het lossingsbedrag te noemen waardoor klagers de kans is ontnomen de veiling te voorkomen. hierdoor wekt de notaris de schijn van partijdigheid.
Reactie op Tweede Kamervragen over rol van notarissen bij dubieuze grondhandel
Notamail 2 maart 2023, 54
De minister voor Rechtsbescherming hecht een groot belang aan de naleving van de zorgvuldigheidsnormen van het notariaat. De beoordeling van de rol van notarissen en daarbij behorende zorgplicht in het licht van grondhandel is voorbehouden aan de notariële tuchtrechter. Daarbij geldt als uitgangspunt de omstandigheden van het geval. in recente tuchtrechtuitspraken is geoordeeld dat de notaris in lijn heeft gehandeld met de vereiste zorgplicht en informatieplicht. Ook zijn er uitspraken geweest dat de notaris een zeer ernstige is tekortgekomen en structureel laakbaar heeft gehandeld gedurende een lange periode (maatregel: uit het ambt ontzet). Daarnaast zijn er uitspraken waarin zich geen grond voordeed om zijn ministerieplicht te weigeren en geen schending van de zorgplicht is vastgesteld.
De informatieplicht en de zorgplicht van de notaris wordt niet anders als de leveringsakte bij volmacht van de koper wordt gepasseerd. De notaris moet koper informeren over het speculatieve karakter van de koop en de risico’s daarvan en de notaris moet zich ervan vergewissen dat koper zich goed bewust is van dat speculatieve karakter en dat de koper de transactie desondanks wil. De notaris geeft die informatie altijd in een rechtstreeks contact met koper. De notaris kan dit schriftelijk of mondeling doen, maar uitnodiging op kantoor van de notaris heeft de voorkeur. De zorgplicht brengt mee dat hij in zijn dossier schriftelijk vastlegt dat en op welke wijze hij koper heeft geïnformeerd en dat koper zich bewust is van het speculatieve karakter van de transactie, en dat koper deze transactie wil. de zorgplicht brengt ook mee dat de notaris een en ander schriftelijk bevestigd aan koper. de notaris geeft koper tijdig van tevoren de gelegenheid de inhoud van de stukken kennis te nemen door een ontwerp toe te zenden. De notaris volgt deze handelswijze ook als de koper niet zelf wil verschijnen bij het verlijden van de akte, maar daarvoor een volmacht wil geven.
