Seminar 6: Rådgivningsansvar Flashcards
Rådgiveransvar: Hvilke roller kan den tekniske rådgiver påtage sig?
Bygherrerådgiver
Projekterende
Projekteringsleder, koordinering af projektering
Byggeledelse, håndtering entreprenør, økonomi og tid
Fagtilsyn
Delt rådgivning/totalrådgivning
Theis: Ikke nødvendigt at kende de forskellige typer af rådgivere ned i detaljen.
Rådgiveransvar: Hvad kendetegner ABR 89?
ABR 89 er et agreed document og vedtagelseskravene er meget lave. En henvisning til ABR og en stiltiende accept er nok.
Hvis ABR ikke er vedtaget, så gælder parternes aftale, der udfyldes med den almindelige obligationsret.
AB-vilkårene er dog i vidt omfang udtryk for den almindelige obligationsret eller udfyldende entrepriseret, hvorfor mange af vilkårene gælder, uanset om de er vedtaget.
Rådgiveransvar: Hvordan fastslås rådgiverens ydelse?
ABR 89 indeholder ikke nærmere beskrivelser af R’s ydelse, og ydelsen fastslås i praksis efter rådgiveraftalen og YB 12 eller YB 18, der i praksis er et afkrydsningsskema der vedlægges rådgivningsaftalen.
R’s honorar har betydning for om R’s ydelse fortolkes ud fra en indskrænkende fortolkning eller udvidende fortolkning.
Den projekterende rådgivers rolle kan siges at være en spejling af AB 92 § 2, stk. 2, hvorefter der er krav om klart og entydigt udbudsmateriale.
Rådgiveransvar: Hvad er rådgiverens ansvarsgrundlag?
Tekniske rådgiveres ansvarsgrundlag er culpa ud fra en professionsnorm. Vurderingen tager derfor udgangspunkt i om rådgiverens handlinger eller undladelser lever op til hvad der kan forlanges af en teknisk rådgiver.
Rådgiveren er ikke erstatningsansvarlig, hvis han har projekteret i overensstemmelse med projekteringstidens viden. Projekteringstidens viden og byggetidens viden illustreres fint ved MgO-problematikken.
Se også TBB 2012.552 VBA, hvor det beregnede fald for en spildevandsledning ikke var udført korrekt, da beregningen ikke var i overensstemmelse med anvisningerne i Lærebogen Afløbsteknik.
Rådgiveransvar: Hvornår er rådgivningsydelsen mangelfuld?
Hverken ABR 89 eller YB fastslår hvornår rådgiverens ydelse er mangelfuld, hvorfor vurderingen hviler på den almindelige obligationsret.
Der foreligger en mangel, hvis rådgivningen ikke er udført i overensstemmelse med
1) Rådgiveraftalen,
2) God rådgivningsskik eller
3) Eventuelle anvisninger fra Bygherren.
Dette er nu indført i ABR 18 § 9, jf. ABR 18 § 42, der blot skal anses for en kodificering af gældende ret.
Rådgiveransvar: Eksempler på mangler ved R’s ydelse?
Eksempler på mangler ved rådgiverydelsen, jf. AB.Bet 18:
- Mangler ved projekt
- Fejlprojektering
- Utilstrækkelig bygherrerådgivning
- Utilstrækkelig byggeledelse eller tilsyn
Det bør nærmere defineres i aftalegrundlaget, hvilke forhold der skal karakteriseres som mangler, og om disse er væsentlige.
Rådgiveransvar: Byggetidens viden i forhold til om rådgiverens ydelse er mangelfuld?
Rådgiverens ydelse anses ikke for at være mangelfuld, hvis den er udført i henhold til byggetidens viden, dvs. i overensstemmelse med den viden man havde på daværende tidspunkt.
Det betyder med andre ord, at bygherren betaler for at branchen bliver klogere.
Se hertil f.eks. TBB 2008.428 VBA, hvor det var i overensstemmelse med byggetidens viden at anvende hygrodiode i taget i bebyggelsen. Det er først senere erfaringer, der har begrænset anvendelsen af hygrodioden. Voldgiftsretten fandt dermed at der var tale om en udviklingsskade, som bygherren efter voldgiftspraksis bærer risikoen for.
Rådgiveransvar: Hvad indebærer rådgiverens ansvarsbegrænsning?
Rådgiveren hæfter ikke for driftstab, avancetab eller andet indirekte tab, jf. ABR 89 pkt. 6.2.4 og ABR 18 § 50, stk. 1.
Ifølge ABR 18 § 50, stk. 2 er rådgiverens ansvar begrænset til et pro rata-ansvar i tilfælde af, at der er flere skadevoldere, der er ansvarlige for bygherrens tab, jf. ABR 18 § 50, stk. 2.
Derudover er rådgiverens ansvar begrænset til maksimalt 2 x dennes honorar (min. 2,5 mio kr.), hvis der ikke er tegnet projektansvarsforsikring, jf. ABR 18 § 50, stk. 3.
Det følger af AB.Bet 18 at ABR § 50 gælder for både mangler og for forsinkelse og ansvarsbegrænsningerne gælder alene i forhold til tings- og formueskade.
Rådgiveransvar: Hvordan hæfter rådgiveren i tilfælde af, at der er flere medskyldige?
Det betyder, at rådgiveren alene hæfter for den del af skylden som rådgiveren er ansvarlig for, i det tilfælde hvor der er flere medskyldnere, f.eks. entreprenøren, jf. ABR 89 pkt. 6.2.5 og ABR 18 § 50, stk. 2.
Bestemmelsen er en fravigelse af udgangspunktet i dansk ret, hvorefter der er solidarisk ansvar i de tilfælde, hvor der er flere ansvarlige skadevoldere. Ved solidarisk hæftelse kan bygherren kræve hele tabet erstattet af hver af skadevolderne, indtil bygherrens krav er dækket fuldt ud. Skadevolderne har ret til indbyrdes regres, således at regreskravet bestemmes af, hvor stor del af den samlede skyld, der er udvist af hver enkel skadevolder. Ved pro rata hæftelse kan bygherren alene kræve tabet erstattet hos den enkelte skadevolder for den del, der svarer til den pågældende andel af den samlede skyld.
Retsvirkningen er, at rådgiveren ikke kan komme til at hæfte for entreprenørens manglende betalingsevne, men entreprenøren kan komme til at hæfte for rådgiverens manglende betalingsevne.
Eksempel:
Hvis bygherren lider et tab på 4 mio kr. som følge af en fejl, som entreprenøren og rådgiveren er lige ansvarlige for, så kan bygherren kræve hele tabet erstattet af entreprenøren, som jo hæfter solidarisk. Entreprenøren kan herefter kræve regres hos rådgiveren for halvdelen, nemlig 2. mio kr. Hvis bygherren i stedet går til rådgiveren først, så kan bygherren alene kræve 2. mio kr. erstattet af rådgiveren, som jo hæfter pro rata. Bygherren må derefter rette det resterende krav mod entreprenøren. Hvis rådgiveren så kun kunne betale 1. mio kr., så kan bygherren hente de sidste 3 mio kr. hos entreprenøren.
Ifølge Michael Gjedde Nielsen og Hans Lykke Hansen må det sammenfattende antages, at en gyldig ansvarsbegrænsningsklausul også har virkning i forhold til eventuelle regresberettigede, herunder entreprenøren.
Spørgsmålet er herefter om entreprenørens ansvar tilsvarende skal nedsættes, således at entreprenøren ikke ender med at hæfte for mere end han kan få dækket igennem et regreskrav.
Hertil anfører Michael Gjedde Nielsen og Hans Lykke Hansen, at når man afskærer regressen, synes det mest rigtige resultat at være, at entreprenørens ansvar tilsvarende nedsættes, således at bygherren kommer til at bære tabet som følge af den ansvarsbegrænsning, han selv har accepteret.
Dette er tillige forudsat i flere voldgiftskendelser, hvor voldgiftsretten lader ABR 89 pkt. 6.2.5 slå igennem, således at en solidarisk ansvarlig entreprenør ligeledes hæfter pro rata.
Det samme er nu antaget i AB.Bet 18 for ABR 18.
Rådgiveransvar: Kan rådgiverens ansvarsbegrænsning fraviges?
Ja. I henhold til ABR 89 pkt. 6.2.2. kan parterne aftale omfanget og størrelsen af ansvaret. R har bevisbyrden for at ansvarsbegrænsninger er aftalte.
Se hertil TBB 2019.323, hvor ABR 89 var vedtaget, og der i rådgivningsaftalen var indført en klausul om, at aftalen havde forrang over ABR 89. Det fremgik af kontrakten, at ansvaret blev fastlagt iht. ABR 89, medmindre andet var indskrænket i aftalen. Voldgiftsretten fandt ikke, at indskrænkningen var tydeligt nok formuleret, og at fravigelsen burde have fremgået af klausulen om ansvar. Derfor måtte koncipisten bære risikoen for uklarheden.
Hvis rådgiveren har udvist grov uagtsomhed, vil ansvarsbegrænsningerne i ABR § 50 dog ikke kunne gøres gældende, jf. AB.Bet 18.
Rådgiveransvar: Ansvarsophørelse, reklamation og forældelse?
Rådgiverens ansvar ophører 5 år efter aflevering af bygge- eller anlægsprojektet, jf. ABR 89 pkt. 6.2.3.1.
Efter ABR 89 skal BH reklamere inden rimelig tid over fejl og mangler ved projektet, dog ikke ved groft uforsvarlige forhold.
Sideløbende gælder de almindelige forældelsesregler og regler om retsfortabende passivitet.
Rådgiveren er også selv ansvarlig for at sige fra, hvis bygherren foretager besparelser eller ændringer, der vil medføre en risiko for at ydelsen vil blive mangelfuld.
Bygherrens medvirken i rådgivningen fritager som udgangspunkt ikke rådgiveren for ansvar for mangler, medmindre der er forhold der særligt begrunder dette.
Se omvendt TBB 2000.252, hvor en bygherre blev pålagt 1/3 af ansvaret for projektmangler ved et undertag, da bygherren var “erfaren” og “med stor faglig ekspertise”, og havde modtaget udbudsmaterialet og noteret valget uden at foretage sig yderliger.
Kendelsen er dog kritiseret, og der foreligger andre kendelser som pålægger rådgiveren det fulde ansvar på trods af, at bygherren var professionel og tilmed havde bygherrerådgiver tilknyttet.
Rådgiveransvar: Tabsopgørelsen og erstatningens omfang?
Fri bevisførelse og BH har bevisbyrden. Praksis vil efter omstændighederne lempe bevisets krav eller vende bevisbyrden.
BH har ret til den positive opfyldelsesinteresse, med de ansvarsbegrænsninger som følger af aftaleforholdet eller ABR 89.
I henhold til ABR 89 pkt. 6.2.2. kan parterne aftale omfanget og størrelsen af ansvaret. R har bevisbyrden for at ansvarsbegrænsninger er aftalte.
Synopsis: Projektmangel og mangelsbeføjelse?
ABR 89 indeholder ikke bestemmelser om mangler, afhjælpning og afslag.
ABR 18 er til forskel herfra i vidt omfang harmoniseret med AB 18 i forhold til afhjælpningsret og pligt vedrørende mangler og der henvises hertil.
Bortfald af afhjælpningsret:
Hvis afhjælpningen ikke i tilstrækkelig grad tilgodeser bygherrens interesser. Dette er fx hvis projektet allerede er udført eller tidspunktet for relevant rådgivning er forpasset. Der vil i stedet kunne ske et afslag i rådgiverhonoraret.
Bortfald af afhjælpningspligt:
Bortfald af afhjælpningspligt kan ske ved overskridelse af offergrænsen, jf. ABR 18 § 45. Bygherrens interesser skal inddrages i vurderingen.
Rådgiveransvar: Forsinkelse og dagbod?
Reglerne er harmoniseret med AB 92 og AB 18, og der henvises hertil.
Opsummerende har BH ret til dagbod, hvis R’s forsinkelse er ansvarspådragende, dagbod er aftalt, og BH har varslet dagbod.
R er i ansvarspådragende forsinkelse, hvis hans forsinkelse ikke berettiger tidsfristforlængelse. Det vil typisk være, hvis forsinkelsen skyldes egne forhold, eller hvis den ikke kan henføres til BH’s forhold, force majeure begivenheder eller pga. offentlig påbud eller forbud.
Dagbod kan maksimalt kræves op til 10 % af rådgiverhonoraret, jf. § 39, stk. 6. Erstatning kan kun kræves, hvis der ikke er vedtaget dagbod.
Rådgiveransvar: Hvad er fordelen ved totalrådgivning over for delt rådgivning?
Totalrådgivning er kendetegnet ved at alle rådgivere er samlet under én rådgivningsaftale med BH. Det indebærer organisatoriske fordele i form af mindre koordinering og lettere ansvarsplacering. Delt rådgivning kan være en billigere løsning for BH, og BH har mere styring med projektet.
