Poder Constituinte Flashcards
Conceito e características
Responsável pela escolha e formalização do conteúdo das normas constitucionais, bem como pela estruturação e organização dos Estados federados.
Características: 1. Inicial, por não existir nenhum outro antes ou acima dele; 2. Autônomo, por caber apenas o seu titular a escolha do conteúdo a ser consagrado; 3. Incondicionado, por não estar submetido a nenhuma regra de forma ou de conteúdo.
Classificações: Poder Constituinte Originário Fundacional, Pós-Fundacional, Formal e Material
Poder Constituinte Originário Fundacional (histórico): responsável pelo surgimento da primeira constituição de um Estado (Ex: brasileira de 1824);
Pós-Fundacional (revolucionário): que elabora as constituições posteriores a partir de uma revolução (BR 1937) ou de uma transição constitucional (CF88);
Material: responsável por definir o conteúdo fundamental da constituição, elegendo valores a serem consagrados e a ideia de direito que irá prevalecer;
Formal: momento seguindo à material, onde escolhas políticas são formalizadas no plano normativo.
Titularidade e exercício
A titularidade, segundo a doutrina majoritária, reside na soberania do povo (resposta democrática);
Titular é quem detém o poder, ainda que eventualmente este seja exercido por outros agentes.
Natureza jurídica para a corrente juspositivista, para a corrente jusnaturalista e a corrente adotada pelo Brasil
corrente juspositivista: poder político (extrajurídico ou de fato) resultante da força social responsável por sua criação;
corrente jusnaturalista: poder jurídico (ou de direito), direito eterno, universal e imutável, preexistente e superior ao direito positivado, subordinado aos princípios do direito natural;
corrente adotada pelo Brasil: juspositivista.
Poder Constituinte Derivado
Classificações:
Poder Constituinte Derivado: responsável pelas alterações no texto segundo as regras instituídas pelo Poder Constituinte Originário.
Poder Constituinte Derivado Reformador: tem a função de modificar as normas constitucionais por meio de emendas.
Poder constituinte derivado decorrente,: assim como o reformador, por ser derivado do originário e por ele criado, é também jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário. Sua missão é estruturar a Constituição dos Estados-Membros ou, em momento seguinte, havendo necessidade de adequação e reformulação, modificá-la. Tal competência decorre da capacidade de auto-organização estabelecida pelo poder constituinte originário.
Características: instituído, limitado e condicionado juridicamente.
Natureza: poder ou competência limitado e condicionado, sendo estabelecido por obra do originário, logo, é um poder jurídico.
Reforma da Constituição: procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução.
O poder de reforma constitucional, assim, tem natureza jurídica, ao contrário do originário, que é um poder de fato, um poder político, ou, segundo alguns, uma força ou energia social. A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se através das emendas constitucionais (arts. 59, I, e 60 da CF/88);
Revisão Constitucional: realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Instituiu-se um particular procedimento simplificado de alteração do texto constitucional, excepcionando a regra geral das PECs, que exige aprovação por 3/5 dos votos dos membros de cada Casa, e obedecendo, assim, às regras da bicameralidade (art. 60, § 2.º). O procedimento da revisão foi disciplinado na Resolução n. 1-RCF, do Congresso Nacional, de 18.11.1993 (alterada pela Res. n. 2, de 1993-RCF, e pela Res. n. 1, de 1994-RCF), que dispôs sobre o funcionamento dos trabalhos de revisão constitucional.
Emenda Constitucional: fruto do trabalho do poder constituinte derivado reformador, por
meio do qual se altera o trabalho do poder constituinte originário, pelo acréscimo, modificação ou supressão de normas.
Poder Constituinte Difuso e supranacional
Poder Constituinte Difuso pode ser caracterizado como um poder de fato e que serve de fundamento para os mecanismos de atuação da mutação constitucional. Se por um lado a mudança implementada pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de modo formal, palpável, por intermédio das emendas à Constituição, a modificação produzida pelo poder constituinte difuso se instrumentaliza de modo informal e espontâneo, como verdadeiro poder de fato, e que decorre dos fatores sociais, políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência. Trata-se de processo informal de mudança da Constituição, alterando-se o seu sentido interpretativo, e não o seu texto, que permanece intacto e com a mesma literalidade.
Poder Constituinte supranacional, pautado na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos e em uma visão remodelada de soberania, apta a vincular os Estados ajustados sob o seu comando e fundamentada na vontade do povo-cidadão universal, seu verdadeiro titular.
Aspectos práticos relacionados ao Poder Constituinte Originário - Nova constituiçãoe ordemjurídica anterior
- Recepção e não recepção de leis pela Constituição: Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de recepção. Vale dizer, a contrario sensu, a norma infraconstitucional (pré-constitucional), que não contrariar a nova ordem, será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma outra “roupagem”. Como exemplo lembramos o CTN (Código Tributário Nacional — Lei n. 5.172/66), que, embora tenha sido elaborado com natureza jurídica de lei ordinária, foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames que tratam das matérias previstas no art. 146, I, II e III, da CF só poderão ser alterados por lei complementar, aprovada com o quórum da maioria absoluta (art. 69).
- Recepção material de normas Constitucionais: no fenômeno da recepção, só se analisa a compatibilidade material perante a nova Constituição.
- Desconstitucionalização: fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem.
- Repristinação: A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que pretender-se a ocorrência de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação (artigo 2.º, § 3.º, da Lei de Introdução ao Código Civil — atualmente, acrescente-se, nos termos da Lei n. 12.376/2010, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). (AGRAG 235.800/RS, Rel. Min. Moreira Alves,DJ de 25.06.1999, p. 16, Ement. v. 01956-13, p. 2660, 1.ª Turma ).
- Inconstitucionalidade superveniente: o STF não admite o fenômeno da
inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição e perante o novo paradigma.
Hiato Constitucional
Também chamado de revolução, verifica-se quando há um choque (ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade. Caracteriza verdadeira lacuna, intervalo, interrupção de continuidade, entendemos que vários
fenômenos poderão ser verificados, destacando-se:
■ convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova
Constituição;
■ mutação constitucional;
■ reforma constitucional;
■ hiato autoritário.
A partir da quebra do processo constitucional, vale dizer, diante da não correspondência entre o texto posto e a realidade social, poderá surgir espaço para o denominado “momento constituinte” democrático e, assim, diante da manifestação do poder constituinte originário, a elaboração de novo documento que encontre legitimidade social. Ainda, diante da lacuna poderá também ser verificada a necessidade de mudança no sentido interpretativo da norma posta (mutação).
Em outro sentido, o vácuo de correspondência poderá sinalizar a necessidade de manifestação (formal) do poder de reforma, por meio das emendas constitucionais, fazendo com que haja a manifestação do poder constituinte derivado reformador.
A quebra poderá dar espaço para a ilegítima outorga constitucional, manifestando-se o poder autoritário e fazendo com que o hiato constitucional se transforme em hiato autoritário, que persistirá mesmo diante da edição de textos (ilegítimos) como foi, por exemplo, durante o regime militar, o AI-5, textos que buscam suprir o hiato constitucional, mas, por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo espaço para o nefasto e combatido hiato autoritário.
Análisederecepçãoemcontrolede constitucionalidade, possível?
Nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, de revogação
da lei anterior pela nova Constituição, por falta de recepção. Nessa situação, acrescente-se, inadmite-se a realização de controle de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADI), por falta de previsão no art. 102, I, “a”, da CF/88. O controle de constitucionalidade pressupõe a existência de relação de contemporaneidade entre o ato normativo editado e a Constituição tomada como parâmetro ou paradigma de confronto (ADI 7, Pleno, j. 07.02.1992).
Apesar de não ser cabível o aludido controle de constitucionalidade concentrado pela via da ação direta de inconstitucionalidade genérica, será perfeitamente cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental — ADPF, introduzida pela Lei n. 9.882/99.41
Retroatividade
máxima: a lei ataca fatos consumados. Verifica-se “quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados”. Como exemplo, lembramos o art. 96, parágrafo único, da Carta de 1937, que permitia ao Parlamento rever a decisão do STF que declarara a inconstitucionalidade de uma lei;
média: “a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela”. Ou seja, a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas. Como exemplo o autor cita uma “lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos” (prestação vencida mas ainda não adimplida);
mínima: as normas constitucionais, por regra, têm retroatividade mínima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento, mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado — ex.: art. 7.º, IV;
Direito adquiridoe novaconstituição: doutrina e jurisprudência afirmam quenão há direito adquirido contra a Constituição;
qual foi aceita pelo STFcomo regra? O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário têm, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação, referentes a negócios passados.
Limitações ao poder de emenda
- Limitações formais ou procedimentais (art. 60, I, II, III, e §§ 2.º, 3.º e 5.º): de iniciativa privativa e concorrente para alteração da Constituição. Havendo proposta de emenda por qualquer pessoa diversa daquelas taxativamente enumeradas, estaremos diante de vício formal subjetivo, caracterizador da inconstitucionalidade. Nesse sentido é que a CF só poderá ser emendada mediante proposta:
• de 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
• do Presidente da República;
• de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação (no caso, as Assembleias Legislativas dos 26 Estados-Membros, mas incluindo- se, também, a Câmara Legislativa do Distrito Federal), manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
A proposta de emenda será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. Diferente é o processo legislativo de formação da lei complementar e da lei ordinária, que deverá ser discutido e votado em um único turno de votação (art. 65, caput), tendo por quorum a maioria absoluta (art. 69) e a maioria relativa (art. 47), respectivamente. Promulgação realizada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o seu respectivo número de ordem. O número de ordem nada mais é do que o numeral indicativo da quantidade de vezes que a Constituição foi alterada (pelo poder constituinte derivado) desde a sua promulgação. Lembramos que, iniciado o processo de alteração do texto constitucional através de emenda, discutido, votado e aprovado, em cada casa, em 2 turnos de votação, o projeto será encaminhado diretamente para promulgação, inexistindo sanção ou veto presidencial. Após promulgada, o Congresso Nacional publica a emenda constitucional. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova apresentação na mesma sessão legislativa. Trata-se de regra diferente da prevista para as leis complementares e ordinárias, em relação às quais é permitido o oferecimento de novo projeto de lei (quando rejeitado) na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros
de qualquer das Casas do Congresso (art. 67). - Limitações circunstanciais (art. 60, § 1.º): Em determinadas circunstâncias, o constituinte originário vedou a alteração do texto original, em decorrência da gravidade e anormalidade institucionais. Nesses
termos, a CF não poderá ser emendada na vigência de:
■ intervenção federal;
■ estado de defesa;
■ estado de sítio. - Limitações materiais (art. 60, § 4.º): O poder constituinte originário também estabeleceu algumas vedações materiais, ou seja, definiu um núcleo intangível, comumente chamado pela doutrina de cláusulas pétreas. Nesse sentido (e inovando o disposto no art. 50, § 1.º, da Constituição de 1967, que previa como “cláusulas pétreas” apenas a Federação e a República), não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
■ a forma federativa de Estado;
■ o voto direto, secreto, universal e periódico;
■ a separação dos Poderes;
■ os direitos e garantias individuais. - Limitações temporais, na história constitucional brasileira, foram previstas apenas na Constituição do Império, de 1824, não se verificando nas que se seguiram. Trata-se de previsão de prazo durante o qual fica vedada qualquer alteração da Constituição. O exemplo único é o art. 174 da citada Constituição
Política do Império, que permitia a reforma da Constituição somente após 4 anos de sua vigência. Assim, não há limitação expressa temporal prevista na CF/88. - Limitações implícitas: decorrentes do sistema, que dizem respeito à forma de criação de norma constitucional bem como as que impedem a pura e simples supressão dos dispositivos atinentes à intocabilidade dos temas já elencados (art. 60, § 4.º, da CF)”. Limitações implícitas apontadas pela doutrina são a impossibilidade de se alterar tanto o titular do poder constituinte originário como o titular do poder constituinte derivado reformador.
