OR

Question 1

Grundlagenirrtum - Voraussetzungen

Answer 1

24 Abs. 4 OR

• Objektive Wesentlichkeit
• Subjektive Wesentlichkeit

Question 2

Was ist eine Einrede?

Was ist eine Einwendung?

Answer 2

Einrede  =  Erklärung des Einredenden, die geschuldete Leistung zu verweigern (Einrede der Verjährung; Missachtung eines gesetzlichen Abtretungsverbots;  Verrechnung).
Einwendung  = Tatsachenvorbringen, wonach der Anspruch nicht bestehe (z.B. Einwendung der Nichtigkeit der Forderung wegen Formmangels; Einwendung der Unmöglichkeit)

Question 3

Welche Punkte sind konstitutiv für eine einfache Gesellschaft?

Answer 3

• Verbindung von zwei oder mehreren Personen
• Einigung in einem Gesellschaftsvertrag
• der gemeinsame Einsatz von Mitteln
• die gemeinsame Zweckverfolgung

Question 4

Das Bundesgericht setzt der absoluten Nichtigkeit formungültiger Rechtsgeschäfte gewisse Grenzen: Bei Rechtsmissbrauch i.S.v. 2,2 ZGB bleibt der Formmangel unbeachtlich und es wird der nichtige Vertrag wie ein gültiger behandelt. Wann kann ein solcher Rechtsmissbrauch vorliegen?

Answer 4

Ob das vorliegt hängt von Umständen im Einzelfall ab. Rechtsmissbrauch liegt dabei u.a. vor,

• wenn der Mangel bei Vertragsschluss bewusst in Kauf genommen worden oder gar gewollt war.
• Berufung auf den Formmangel kann auch rechtsmissbräuchlich sein, wenn beide Parteien freiwillig und irrtumsfrei erfüllt haben.
• zusätzlich ist zur Beurteilung darauf abzustellen, welche Partei die Formvorschrift schützen will.

Question 5

Was ist eine wichtige Konsequenz der abstrakten Natur der Zession?

Answer 5

Eine Zession bedarf grundsätzlich der Einhaltung der Schriftform, um gültig zu sein (165,2 OR). Andere Mängel, welche die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts beschlagen, sind zufolge der abstrakten Natur der Zession nicht relevant. Andernfalls bestünden grössere Probleme der Verkehrssicherheit.

Question 6

Müssen Nebenabreden bei Grundstückskauf öffentlich beurkundet werden?

Answer 6

Nebenabreden (z.B. ein gleichzeitig vereinbartes Darlehen) zu öffentlich beurkundeten Kaufverträgen bzw. Kaufrechtsverträgen etc. fallen nur unter die Formvorschrift, wenn sie objektiv und subjektiv wesentliche Vertragspunkte beinhalten. Ist die Nebenabrede nicht der Natur nach vom Kaufvertrag gedeckt und betrifft sie das Synallagma nicht, muss sie auch nicht öffentlichen beurkundet werden.

Question 7

Wobei handelt es sich beim stellvertretenden Commodum?

Answer 7

Ist die Sache durch Zufall untergegangen und die Gefahr bereits auf den Käufer übergegangen, hat dieser grundsätzlich dem Verkäufer den Kaufpreis zu entrichten, erhält aber keine Gegenleistung. Erhält der Verkäufer jedoch wegen des Untergangs der Sache einen Ersatz bzw. Ersatzanspruch, steht dieser dem Käufer zu. Dabei handelt es sich um das stellvertretende Commodum.

Question 8

Gefahrentragung

Wann liegen “besondere Verhältnisse” im Sinne von 185 OR vor?

Answer 8

z. B.
- Vereinbarung mit Wahlrecht des Verkäufers
- bei Annahmeverzug
- wenn sich Kaufsache bei Vertragsabschluss nicht am Erfüllungsort befindet
- wenn ein Doppel- oder Mehrfachverkauf vorliegt

Question 9

Sind Insichgeschäfte oder Doppelvertretung durch Vertreter zulässig?

Answer 9

Insichgeschäfte: Sichselbstvertretung (Selbstkontrahierung) und Doppelvertretung sind grundsätzlich unzulässig. Gibt aber Ausnahmen: Der Abschluss eines Insichgeschäfts ist dann zulässig, wenn der Vertretene den Vertreter dazu besonders ermächtigt hat oder die Natur des Geschäfts die Gefahr der Benachteiligung ausschliesst. Eine Benachteiligung ist z.B. dann nicht zu befürchten, wenn ein Fixpreis für den Kauf oder Verkauf besteht oder wenn der Vertrag zu Markt- oder Börsenpreisen abgeschlossen wird.

Question 10

Was sind die Grundvoraussetzungen der ungerechtfertigten Bereicherung?

Answer 10

Der Bereicherungsanspruch setzt voraus, dass eine Person bereichert ist und dass diese Bereicherung ungerechtfertigt ist, d.h. ohne gültigen Rechtsgrund erfolgt ist. Gemäss der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt der Bereicherungsanspruch nicht mehr voraus, dass zwischen dem Bereicherungsgläubiger und dem Bereicherungsschuldner eine unmittelbare Vermögensverschiebung stattgefunden hat.

Question 11

Ist der Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels sittenwidrig?

Answer 11

Verzichtet jemand gegen Entgelt auf das Ergreifen eines Rechtsmittels, so ist dies dann als sittenwidrig zu betrachten, wenn der Verzicht auf einer verpönten Kommerzialisierung der Rechtsposition derjenigen Partei beruht, die auf ihr Recht verzichtet.

Question 12

Wie würden Sie einen Managementvertrag grundsätzlich qualifizieren?

Answer 12

Als Auftrag

Question 13

Wie kann das Eigentum am Kaufgegenstand übertragen werden?

Answer 13

Bei beweglichen Sachen mit Besitzübertragung wie bspw.:

• Übergabe;
• Besitzeskonstitut (Verkäufer behält Kaufgegenstand bspw. im Rahmen eines Mietverhältnisses);
• Besitzanweisung (Kaufsache ist bei Dritten)
• bei Grundstücken mit Eintragung ins Grundbuch
• bei Forderungen mittels Zession

Question 14

Wo befindet sich der Erfüllungsort beim Stückkauf bzw. beim Gattungskauf?

Answer 14

Sofern nichts anderes vereinbart wurde, befindet sich der Erfüllungsort gemäss OR 74:

• beim Stückkauf, wo sich die Sache bei Vertragsschluss befand,
• beim Gattungskauf, wo der Verkäufer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses seinen Sitz bzw. Wohnsitz hatte.

Question 15

Welche Regeln finden beim Verzug des Verkäufers Anwendung?

Answer 15

Im nichtkaufmännischen Verkehr finden die Regeln in OR 102ff. und 214 Anwendung. Im kaufmännischen Verkehr kommen zusätzlich die spezifischen Regeln von OR 190f. zur Anwendung.

Question 16

Wann liegt kaufmännischer Verkehr gemäss Kaufrecht ( 190f. OR) vor?

Answer 16

Es bestehen unterschiedliche Auffassungen, welche jeweils Vor- und Nachteile haben:
- Kauf zum Zweck des Wiederverkaufs;
- gewerbsmässiger Kauf zum Zweck des Wiederverkaufs;
- Kauf zwischen Kaufleuten;
- Kauf zwischen Kaufleuten für Betrieb Gewerbe.
In der Lehre durchgesetzt hat sich, dass der Kauf zum Zwecke des Weiterverkaufs getätigt werden muss. Der Kauf zum eigenen Bedarf soll nicht erfasst werden. Bei Kauf einer Sache zur Umgestaltung und anschliessendem Weiterverkauf besteht sodann kein kaufmännischer Verkehr.

Question 17

Schadenersatz: Unterscheid zwischen Austausch und Differenztheorie?

Answer 17

Austauschtheorie = Gläubiger erhält Schadenersatzanspruch als Surrogat für seinen Erfüllungsanspruch, blieb aber die Gegenleistung geschuldet
Differenztheorie = der Schaden kann anhand der Differenz zwischen der unmöglich gewordenen Leistung und seiner Gegenleistung berechnen, ohne diese jedoch erbringen zu müssen.
Bei Geld kommen beide Theorien zum gleichen Ergebnis, nicht so wenn der Gläubiger eine Sach- oder Arbeitsleistung erbringen muss. Differenztheorie ist hier sachgerechter. Dem Gläubiger sollte im Einzelfall die Wahl überlassen werden, welche Theorie er anwenden will.

Question 18

Was ist die bien aisément négociables Doktrin?

Answer 18

Der Bundesgericht verlangt nach diesem Prinzip, dass der Pflichtteil dem Berechtigten als leicht veränderbares Eigentum zukommen müsse, er sich namentlich nicht mit einer Nutzniessung oder Rente im kapitalisierten Wert des Pflichtteils begnügen muss. Kann insbesondere auch bei Unternehmensbeerbung problematisch sein; und hier umstritten, wie weit sie geht.

Question 19

Welches sind die Rechtsfolgen der verschiedenen Unmöglichkeiten?

Answer 19

Bei der objektiv ursprünglichen Unmöglichkeit ist der Vertrag gemäss OR 20,1 nichtig. Bei allen anderen Varianten der Unmöglichkeit (subjektiv ursprünglich, subjektiv und nachträglich Unmöglich) behält der Vertrag seine Gültigkeit. Hat aber der Schuldner die Unmöglichkeit in diesen Fällen zu vertreten, so hat er gemäss 97 ff. Schadenersatz zu leisten. Bei der unverschuldeten nachträglichen Unmöglichkeit kommt OR 119 zur Anwendung.

Question 20

In welchem Verhältnis stehen die Ansprüche aus Erfüllungsstörung zu den Ansprüchen aus Delikt (41 ff. OR).

Answer 20

Hat der Schuldner sowohl eine Vertragsverletzung als auch eine unerlaubte Handlung begangen, so konkurrieren die beiden Ansprüche. Der Gläubiger wird aber wohl zumeist primär die Vertragsverletzung geltend machen, weil die relevanten Bestimmungen eine Verschuldensvermutung beinhalten (OR 97, 1 mit OR 41, 1). Die Ansprüche aus Vertragsverletzung verjähren ausserdem erst nach 10 Jahren (OR 127 ff. mit OR 60, 1 ). Darüber hinaus kommt nach den Bestimmungen über die Vertragsverletzung auch eine strengere Ausgestaltung der Hilfspersonenhaftung zur Anwendung (OR 101,1 mit OR 55,1).

Question 21

In welchem Verhältnis stehen die Ansprüche aus Vertragsverletzung zu den Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung (OR 62 ff.).

Answer 21

Der Anspruch aus Vertragsverletzung schliesst OR 62 ff. grundsätzlich aus.

Question 22

Was wird unter dem Begriff Schaden verstanden?

Answer 22

Jede unfreiwillige Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven sowie auch ein entgangener Gewinn.

Question 23

Nach welcher Theorie wird der Schaden grundsätzlich berechnet?

Answer 23

Nach der Differenztheorie, gemäss welcher der Schaden der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem hypothetischen Vermögensstand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte, entspricht.

Question 24

Was ist die Besonderheit der Voraussetzung des “Verschuldens” bei der vertraglichen Haftung?

Answer 24

Im Zusammenhang mit der vertraglichen Haftung besteht die Vermutung, dass die Schlachterfüllung vom Schuldner verschuldet ist.

Question 25

Was sind die Voraussetzungen für die Anwendung der clausula rebus sic stantibus?

Answer 25

Lehre und Rechtsprechung wenden die clausula zurückhaltend an. Folgende Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein:
o nachträgliche Veränderung der Verhältnisse (nach Vertragsabschluss -> sonst eher Grundlagenirrtum prüfen)
o gravierende Äquivalenzstörung (grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung)
o fehlende Voraussehbarkeit (objektive Bewertung: nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung; man hätte bei Vertragsabschluss darauf Rücksicht nehmen können)
o kein widersprüchliches Parteiverhalten
Sind die Voraussetzungen zur richterlichen Vertragsanpassung gegeben, ist der Vertrag den veränderten Umständen entsprechend anzupassen.

Question 26

Voraussetzungen der Haftung für die Hilfsperson nach 101 OR?

Answer 26

• Schädiger ist Hilfsperson des Schuldners (Geschäftsherr)
  = Jede natürliche oder juristische Person, die mit Wissen und Willen des Schuldners an der Erfüllungshandlung beteiligt ist.
  = Muss – anders als Hilfsperson i.S.v. 55 OR – nicht hierarchisch untergeordnet sein.
• Hilfsperson wurde in Erfüllung einer Schuldpflicht oder zur Ausübung eines Rechts beigezogen
• Schaden entsteht in Ausübung einer vertraglichen Verrichtung
• Das Verhalten der Hilfsperson ist dem Schuldner hypothetisch vorwerfbar. Gläubiger soll durch den Beizug der Hilfsperson weder besser noch schlechter gestellt werden, als wenn Schuldner persönlich erfüllt hätte.

Prüfschema bei Haftung für Hilfsperson (z.B. 97, 1 i.V.m. 101,1 OR nach Huguenin

1. Vertragsverletzung
   a. Verletzung vertraglicher Pflicht
   b. Rolle der Schädigerin (Hilfsperson)
   c. Beizug derselben in Erfüllung der Schuldpflicht
   d. Schädigung in Ausübung der Verrichtung (funktioneller Zusammenhang)
2. Schaden
3. Kausalzusammenhang
4. Hypothetische Vorwerfbarkeit

Question 27

Unterscheidung Haftung für Hilfsperson zum Substituten im Auftragsrecht?

Answer 27

Schwierig ist Unterscheidung zu Substituten im Auftragsrecht (399,2 OR). Hier Haftung nur für gehörige Sorgfalt bei Auswahl und Instruktion. BGEr: Wird Drittperson im Interesse Auftraggeber beigezogen: eher Substitut. Zieht die Beauftragte Drittperson im eigenen Interesse bei um Arbeit zu teilen: eher Hilfsperson. Selbständigkeit und Fachkenntnisse auch eher Indizien für Substitution.

Question 28

Unterschiede zwischen 55 OR und 101 OR

Answer 28

Sind sowohl 55 OR und 101 OR erfüllt, besteht Anspruchskonkurrenz. Gibt Unterschiede:

• Auf 101 kann sich nur Vertragspartner berufen, auf 55 jeder Geschädigte
• 101 setzt Vertragsverletzung voraus – 55 Widerrechtlichkeit.
• Bei 55 ist Subordinationsverhältnis vorausgesetzt.
• Nach 101 OR muss Schuldner für fremdes Verschulden (hypothetische Vorwerfbarkeit) einstehen, Geschäftsherr nach 55 OR haftet für eigenes Verschulden.
• Vertragsschuldnern steht kein Entlastungsbeweis zur Verfügung, Geschäftsherr kann sich befreien (lese 55 gebotene Sorgfalt)

Question 29

Voraussetzungen für absichtliche Täuschung durch Vertragspartner nach 28,1 OR?

Answer 29

o täuschendes Verhalten
(geht auch durch Verschweigen sofern Vertragspartner Aufklärungspflicht hat – ob eine besteht bestimmt sich von Fall zu Fall; kann sich aus Gesetz oder Treu und Glauben ergeben)
o Täuschungsabsicht (in Kaufnahme reicht)
o kein Rechtfertigungsgrund (z.B. wenn Wahrung Persönlichkeitsrechte zur falschen Angabe geführt haben)
o Motivirrtum
(Die absichtliche Täuschung muss beim Getäuschten einen Motivirrtum verursachen oder aufrechterhalten. Dieser braucht nicht wesentlich zu sein).
o Kausalzusammenhang

Question 30

Voraussetzung Drohung in 29 OR?

Answer 30

• Drohung (In-Aussicht-Stellen eines ernsthaften Übels)
• Drohungsabsicht
• Widerrechtlichkeit (wird eigentlich in 30 OR definiert: ist wenn das angedrohte Übel selbst widerrechtlich ist, oder wenn die Notlage eines Bedrohten ausgenützt wird)
• „gegründete“ (begründete) Furcht (Aufzählung der Rechtsgüter in 29,1 OR ist nicht abschliessend).
• Kausalzusammenhang

Question 31

Elemente Übervorteilung gemäss OR 21

Answer 31

• Offenbares Missverhältnis
• Beinträchtigung der Entscheidungsfreiheit beim Übervorteilten
• Ausbeutung der Situation (Ausnützen)
  (Übervorteilung ist Mischform zwischen Inhalts- und Willensmangel)

Question 32

Was wird gemäss OR 119,1 vorausgesetzt, damit eine unverschuldete nachträgliche Unmöglichkeit vorliegt?

Answer 32

• die Leistung des Schuldners ist objektiv und subjektiv unmöglich geworden
• der Schuldner hat die Unmöglichkeit nicht selber zu vertreten

Question 33

Welches sind die Voraussetzungen für den Eintritt eines Schuldnerverzugs?

Answer 33

• der Schuldner nicht leistet, obwohl ihm die Erbringung der Leistung grundsätzlich möglich wäre;
• die Forderung fällig ist (102 OR);
• der Schuldner vom Gläubiger gemahnt oder aber ein bestimmter Verfalltag vereinbart wurde;
• keine verzugshindernden Gründe vorliegen (z.B. ein Gläubigerverzug vorliegt, Einreden gemäss OR 82 oder OR 83 erhoben wurden oder aber ein Erlass oder eine Stundung nachgewiesen ist)

Question 34

Was sind die vier Voraussetzungen des Vertragsschlusses?

Answer 34

• Rechts- und Handlungsfährigkeit (bzw. Geschäftsfähigkeit)
• Vorliegen eines Rechtsbindungswillens
• Gegenseitiger Austausch der Willenserklärung
• Übereinstimmen der Willenserklärungen (Konsens; tatsächlicher, normativer) über die wesentlichen Vertragspunkte (objektiv und subjektiv)

Question 35

Unterschied zwischen Bürgschaft (OR 493) und Garantievertrag (OR 111) ?

Answer 35

Der Unterschied der beiden Sicherungsverträge besteht darin, dass sich bei der Bürgschaft der Bürge verpflichtet, für eine Schuld des Hauptschuldners einzustehen, während der Garant einen bestimmten Erfolg garantiert. Bei Zweifel ist Bürgschaft und nicht Garantie anzunehmen.