Les sources du droit pénal

Question 1

Quelle est la première source du droit pénal ?

Answer 1

La loi, en vertu du principe de légalité (legis, loi).

Question 2

Qu’écrivait Jean-Étienne-Marie Portalis dans le discours préliminaire destiné à présenter le projet de Code civil devant le Conseil d’Etat ?

Answer 2

En matière criminelle, il faut des lois et point de jurisprudence.

Question 3

Le principe de légalité est le principe cardinal du droit pénal.

Answer 3

Aucune infraction, ni aucune peine ne peuvent être prononcées si elles n’ont pas été prévues par un texte (ce texte doit émaner des pouvoirs publics).

Question 4

La loi est de plus en plus concurrencée par d’autres sources. Explique.

Answer 4

D’autres sources interviennent en droit pénal.
Les sources du droit pénal se sont diversifiées, tant au niveau national qu’international.

Answer 5

A

Question 6

§ 1 : Les sources internes

Qu’est-ce qu’il s’est passé au cours de la 2nde moitié du 20e siècle ?

Answer 6

Au cours de la 2nde moitié du 20e siècle,
le système juridique français
s’est progressivement converti à l’idée
(développée par le philosophe du droit autrichien Hans Kelsen dans sa Théorie pure du droit)
que chaque norme juridique est dotée d’une valeur différente
et donc à l’idée de hiérarchie entre les normes.

Question 7

Comment est organisée cette hiérarchie des normes traditionnellement ?

Answer 7

Traditionnellement, cette hiérarchie des normes est organisée sous la forme d’une pyramide.

Question 8

A. Le sommet de la pyramide :

Answer 8

Le bloc de constit.

Question 9

À l’origine qu’est-ce qu’on trouvait au sommet de la hiérarchie des normes dans la conception de Kelsen ?

Answer 9

Seulement la Constitution.

Or, dans la Constitution française, à vrai dire, peu de règles intéressent directement le DP.
On peut quand même citer par ex : le droit de grâce, qui est conféré par l’art. 17 au PR.

Question 10

Qu’est-ce qu’il s’est passé en 1971 ?

Answer 10

CC, 1971, Liberté d’association

Le CC a conféré valeur constit. au Préambule de la C de 1958.

Grâce à cette décision les droits fondamentaux ont largement pénétrés la sphère constitutionnelle
parce que le préambule de 1958 renvoyait à des textes (DDHC de 1789, Préambule de 1946)
qui protègent les droits et libertés fondamentaux.

Et comme le DP est par essence un droit attentatoire aux droits de la personne (ex : liberté d’aller et venir, etc),
beaucoup de règles contenues dans les textes qui ont acquis valeur constit par cette décision concernent directement le DP. Le DP va être confronté de plein fouet.

Question 11

B. La base de la pyramide

Answer 11

Les règlements administratifs

Question 12

Def des règlements administratifs ?

Answer 12

Les règlements administratifs sont des textes de portée générale émanant du pouvoir exécutif.

Question 13

Quels sont les 2 grands types de règlements ?

Answer 13

Les règlements d’application
Et les règlements autonomes

Question 14

Qu’est-ce que permettent les règlements d’application ?

Answer 14

Ils permettent la mise en oeuvre technique de la loi.

Question 15

Le constituant de 1958 a introduit les règlements autonomes dans la Constitution de 1958.
Qu’est-ce que permettent les règlements autonomes ?

Answer 15

Ils permettent à l’exécutif
d’exercer le pouvoir règlementaire,
plus seulement en exécution des lois,
mais en // du pouvoir législatif.

Question 16

Pour que le pouvoir exécutif puisse effectivement….

Answer 16

règlementer en // du pouvoir législatif,
il fallait que le constituant détermine des matières règlementaires.

C’est ce qu’a prévu le constituant de 1958 mais d’une manière un peu particulière.

La disposition qu’il nous livre c’est l’art. 37 de la C : “Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère règlementaire”.

On aurait pu s’attendre à ce que le constituant nous fasse une liste des matières règlementaires.
Mais non.

Donc toutes les matières qui ne sont pas visées par la C comme étant des matières législatives relèvent par principe du domaine du règlement.

Ainsi, on observe que les contraventions relèvent du domaine du règlement (et l’art. 111-2 al. 2 nous le dit aussi).

Question 17

Quel est le problème avec le fait que les contraventions relèvent du domaine règlementaire ?

Answer 17

Les philosophes des lumières avaient dégagé un principe de légalité, qui veut que toute infraction ait sa source dans la loi.

Or ici on voit qu’une infraction a source dans le règlement.

Remarque : Une partie de la doctrine nous dit que l’expression principe de “légalité” est dépassé, et qu’il est plus pertinent aujourd’hui de parler d’un principe de textualité (qui veut que toute infraction ait sa source dans un TEXTE).

Question 18

Bon, qu’est-ce qu’à exclut le CC quand même ?

Answer 18

Dans une décision du 28 novembre 1973, le CC a expressément exclut qu’une contravention soit punie d’une peine privative de liberté.

En effet, les garanties offertes par le règlement soit moindres par rapport à celles qui sont offertes par la loi.

Question 19

§ Les sources externes

Answer 19

/

Question 20

A. Le droit international stricto sensu

Answer 20

Exemples.

Il y a des incriminations qui ont d’abord été prévues par des conventions internationales avant d’intégrer le droit français.
C’est le cas de la définition du génocide.
Elle est le fruit d’une convention internationale (Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide) de 1948, et elle a été intégrée au CP français postérieurement.

Il y a des textes d’incriminations en droit français qui se réfèrent expressément à des conventions internationales.
C’est le cas du code du sport FR.
Il incrimine le dopage, et il renvoie à une convention internationale qui énumère les substances considérées comme étant dopantes.

Question 21

B. Le droit d’origine européenne

Answer 21

1. Le droit de l’UE
2. Le droit de la CEDH

Question 22

1. Le droit de l’UE

Answer 22

Dans le droit dérivé de l’UE (c’est à dire les normes issues des institutions européennes) on distingue
- Les directives européennes
- Les règlements européens

Question 23

Est-ce que les directives européennes peuvent intervenir en matière pénale ?

Answer 23

Les directives européennes fixent des objectifs à atteindre aux Etats membres de l’UE.
Le législateur national va alors adopter une loi de transposition pour se conformer aux objectifs portés par la directive.
Bref, les directives européennes requièrent une transposition.

Donc dans la mesure où elles requièrent une transposition par le législateur national, elles vont pouvoir intervenir en matière pénale (plus aisément que les règlements européens qui nous le verrons posent plus de difficultés).

C’est l’article 83 du TFUE qui règlemente la question de la compétence pénale de l’UE.

Les directives peuvent intervenir
- Pour sanctionner les infractions graves ayant un caractère trans-frontières (ex : terrorisme).
- Pour sanctionner les atteintes aux droits fondamentaux protégés par l’UE (ex : une directive européenne concerne la répression des abus sexuels commis à l’encontre d’enfants).

Question 24

Est-ce que les règlements européens interviennent en matière pénale ?

Answer 24

Pour les règlements européens, qu’ils interviennent en matière pénale pose plus de difficulté que pour les directives européennes : les règlements européens eux s’appliquent immédiatement dans les droits internes des Etats membres.

Or, le DP est intrinsèquement lié à des questions de souveraineté nationale.
En ce sens que chaque Etat veut pouvoir définir ce qui correspond à ses valeurs sociales et ce qu’il punit.
Mais comme les règlements européens sont applicables de façon immédiate ds les droits internes, ils ne respectent pas cela.
Ainsi, on observe que la voie du règlement est moins souvent choisie en matière pénale.

Observation : c’est davantage en matière de procédure pénale que les règlements européens sont utilisés
(ex : Europol a été crééé par un reglement européen).

Question 25

2. Le droit de la CEDH

Answer 25

Il y a une autre grande organisation européenne en plus de l’UE : c’est le Conseil de l’Europe (Europe des 46).

Le Conseil de l’Europe n’a pas directement de compétence pénale.
MAIS cette organisation a produit un texte dans lequel on trouve beaucoup de principes qui intéressent directement le DP : la CEDH.

Ex : À l’art. 6 la CEDH proclame le droit à un procès équitable.

Et ce qui est intéressant c’est que le respect de la CEDH est assuré à la fois par le juge national (juge de droit commun de la CEDH), mais aussi par une Cour qui est adossé à la Convention : la Cour EDH.

Question 26

Les sources se multiplient.
Et le risque est que ces sources entrent en conflit.
Des contrôles sont donc nécessaires pour s’assurer qu’une source ne heurte pas une source qui lui serait supérieure.

LES CONTRÔLES

Answer 26

/

Question 27

§ 1 : Le contrôle de constitutionnalité

Answer 27

C’est le contrôle de la conformité d’une loi à la Constit.

Question 28

Ce contrôle de constitutionnalité est le monopole d’une seule instance. Laquelle ?

Answer 28

Le CC

Question 29

Initialement, dans la C de 1958,
quel était le seul contrôle que pouvait exercer le CC ?

Answer 29

C’était un contrôle a priori.

Mais le problème c’est déjà que lorsqu’une loi était entrée en vigueur avant 1958, donc avant la création du CC, elle n’avait donc pas pu faire l’objet d’un controle de constitutionnalité a priori naturellement.

De plus, le contrôle a priori n’est pas systématique (la saisine du CC est réservée au PM, PR, Président de l’AN, Président du Sénat, et depuis la révision constit de 1974, 60 députés ou 60 sénateurs).

Tout cela fait qu’en France, certaines lois étaient inconstitutionnelles et elles continuaient à etre appliquées parce qu’elles n’avaient pas fait l’objet d’un contrôle de constitutionnalité.

Question 30

Cet état du droit n’était clairement pas satisfaisant.
Du coup, pour remédier à cela, un nouveau contrôle a été adopté :

Answer 30

C’est le contrôle de constitutionnalité A POSTERIORI (par une procédure de question prioritaire de constitutionnalité), depuis la réforme constit de 2008 qui a introduit le nouvel article 61-1 de la C.

Question 31

C’est quoi la Question Prioritaire de Constitutionnalité ?

Answer 31

C’est la possibilité pour chaque justiciable,
À L’OCCASION D’UNE INSTANCE EN COURS,
de soulever l’inconstitutionnalité d’une disposition législative ou de l’interprétation jurisprudentielle constante d’une loi,
qui porterait atteinte aux droits et libertés que la Constit. garantit.

Question 32

Comme il y a 1 seul CC en France, et des milliiiiers de litiges, pour éviter un engorgement du CC, qu’est-ce qu’a prévu la loi constit de 2008 ?

Answer 32

Elle a prévu un mécanisme de filtre.

Dans l’ordre judiciaire, c’est à la Cass. qu’il appartient de transmettre ou de refuser de transmettre une QPC (soulevée devant une juridiction de fond) au CC.

Question 33

Qu’est-ce que va vérifier la Cass dans le cadre de son filtre ?

Answer 33

Elle va vérifier par exemple qu’il n’y ait pas eu de déclaration préalable du CC sur la conformité de la loi (en question) à la Constit.

Juste une exception pour reposer une question qui a déjà été posée : lorsqu’il y a eu un changement de circonstances.

Ex : c’est ce qu’il s’est passé avec la loi relative à la GAV.
Elle avait été soumise au CC en 1993.
En 2010, la loi est de nouveau soumise au CC (du coup ds le cadre d’un contrôle a posteriori).
Et le CC va accepter de la réexaminer alors qu’il s’était déjà prononcé sur sa constitutionnalité.
Pourquoi ? Parce qu’il y a eu un changement de circonstances (nombre de gardes à vue qui a considérablement augmenté notamment).

Question 34

Dans son rôle de filtre, qu’est-ce que va également vérifier la Cass (et qui là fait parfois l’objet de critiques) ?

Answer 34

La Cass. va vérifier que la question est bien sérieuse, qu’il y a véritablement un doute sur la constitutionnalité de la loi.

Mais du coup, d’une certaine manière, la Cass opère un pré contrôle de constitutionnalité et s’érige en quelque sorte en juge constit, même si tel n’est pas son rôle.

Par ailleurs, si la Cass. estime que la question n’est pas sérieuse et qu’elle refuse de saisir le CC, alors le justiciable n’a pas de recours pour atteindre le CC.

Question 35

§ Les contrôles de conventionnalité

Answer 35

1. Le contrôle de conventionnalité IN ABSTRACTO
2. Le contrôle de conventionnalité IN CONCRETO

Question 36

1. Le contrôle de conventionnalité IN ABSTRACTO

Answer 36

Il s’agit de vérifier qu’une loi française est conforme à une convention internationale.

Question 37

Qui s’est refusé à exercer le contrôle de conventionnalité ?

Answer 37

Le CC s’est refusé à exercer ce contrôle dans la décision CC, IVG, 1975.

Le CC avait été saisi dans le cadre d’un contrôle a priori.
Et les parlementaires qui s’opposaient à la loi Veil qui dépénalise l’avortement, avaient notamment saisi le CC en disant que cette loi portait une atteinte au droit à la vie protégé par l’article 2 de la CEDH.

Et le CC a répondu qu’il n’est pas compétent pour vérifier la conformité d’une loi française à une convention internationale.

Question 38

Ok mais il faut bien qu’une instance opère ce contrôle de la conformité des lois françaises aux conventions internationales..
(les traités ont une valeur supérieure à la loi : 55C),

Il fallait qu’une autre instance se saisisse de cette question du contrôle de conventionnalité…

Answer 38

Dès 1975, quelques mois après la décision du CC dans laquelle le CC s’était refusé à effectuer le contrôle de la conventionnalité des lois françaises, c’est le JJ qui va l’effectuer dans l’arrêt (Cass, 1975, Jacques Vabre).

(le JA a été plus tardif : CE, 1989, Nicolo).

Question 39

Ce qu’on a évoqué c’est le contrôle…

Answer 39

C’est le contrôle de droit commun.

Mais dans le cadre d’une organisation spécifique, pour une convention spécifique, il existe un contrôle tout à fait original.
L’article 34 de la CEDH énonce le droit de recours individuel devant la Cour EDH.

Question 40

Qu’est-ce que permet le droit de recours individuel devant la Cour EDH ?

Answer 40

Il permet à un justiciable
de se plaindre d’être victime d’une violation de la CEDH
par l’Etat membre dont il est le ressortissant.

(Conditions : il doit notamment avoir épuisé toutes les voies de recours internes pour pouvoir porter son affaire devant la Cour EDH).

La Cour EDH va alors examiner si le droit français est conforme aux exigences de la CEDH.

Observation :
Même si les juges internes des Etats membres du Conseil de l’Europe vérifient la conformité de leur droit interne à la CEDH, la jurisprudence de la Cour EDH a un rayonnement particulier.

Explication : La Cour EDH ne peut pas abroger les dispositions françaises : ce serait une atteinte à la souveraineté nationale.
MAIS de toute évidence une condamnation de la France est stigmatisante (la France va notamment être condamnée à payer une somme d’argent à la personne dont les droits et libertés fondamentaux ont été violés (une satisfaction équitable).
Du coup pour éviter des condamnations de la France par la Cour EDH, le législateur français fait systématiquement évoluer le droit français dans un sens plus respectueux des droits et libertés fondamentaux.

Question 41

2. Le contrôle de conventionnalité IN CONCRETO

Answer 41

Depuis 2013, un nouveau contrôle a vu le jour : le contrôle de proportionnalité.

Ce contrôle participe de nouvelles méthodes de jugements au sein de la Cass.

Avec ce contrôle, la Cour de Cassation vise une mise en balance des intérêts.
Avec ce contrôle de conventionnalité IN CONCRETO on vérifie que l’application d’une loi ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits et libertés fondamentaux de la personne poursuivie.

Question 42

Là, la loi française peut être parfaitement conforme à une convention internationale.
C’est pas le sujet.
Ici qu’est-ce qui va être vérifié ?

Answer 42

Ici, ce qui va être vérifié c’est que l’APPLICATION DE CETTE LOI AU REGARD DES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits et libertés fondamentaux qui sont garantis par une convention internationale.

Question 43

Ex d’arrêt dans lequel la Cour de cassation a effectué un contrôle de proportionnalité :

Answer 43

Cass., Chambre criminelle, 2016.

Dans cette affaire une journaliste souhaite écrire un livre pour dénoncer des malversations, des pratiques, etc. au sein d’un parti politique.

Pour pouvoir obtenir le plus d’élements possibles elle décide de faire ce qu’on appelle du journalisme d’investigation (ex : elle prend un faux nom).

Une fois qu’elle a acquis la confiance de cadres dirigeants, ils lui remettent des documents qui étayent qu’effectivement il y aurait eu des pratiques peu heureuses au sein du parti politique.

Avant la sortie du livre, le FN découvre avoir été dupé et porte plainte contre cette journaliste.

Tous les élements constitutifs de l’infraction d’escroquerie (313-1) étaient réunis.
Pourtant, la Cass ne va pas condamner la journaliste.

Elle effectue un contrôle de proportionnalité : elle considère que l’application de cette disposition dans ce cas d’espèce, alors que la personne poursuivie est journaliste, que son ouvrage s’inscrit dans un débat d’intérêt général sur le fonctionnement d’un parti politique, aurait porté une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression garantie par la CEDH.

Question 44

§ 3 : Le contrôle de légalité

Answer 44

/

Question 45

Si on suit les préceptes de Kelsen :

Answer 45

le règlement administratif doit être conforme à la loi.

Question 46

Du coup qu’est-ce que c’est le contrôle de légalité ?

Answer 46

Lors d’un procès, un justiciable peut demander au juge qu’il vérifie la légalité d’un règlement administratif qui sert de fondement aux poursuites intentées contre lui.

Le juge pénal est compétent pour apprécier la légalité d’un règlement administratif, lorsque de cet examen dépend la solution du procès pénal qui lui est soumis.
C’est ce qu’on appelle une exception d’illégalité (111-5).

Question 47

Mais euh…du coup, le juge JUDICIAIRE peut donc apprécier un acte ADMINISTRATIF.

Cela apparait comme une entorse à quel principe…pourquoi ?

Answer 47

Cela apparait comme une entorse au principe de séparation des pouvoirs.

C’est une immixtion du judiciaire dans la sphère administrative.

À travers ce contrôle finalement le JJ vient contrôler l’action de l’administration.

Question 48

Alors pourquoi le JJ dispose de cette plénitude de juridictions ?

Answer 48

En fait, nous sommes dans l’hypothèse où l’innocence ou la culpabilité du prévenu dépend de la validité d’un acte administratif.
Donc pour ne pas retarder l’issue du procès, le juge pénal se voit conférer cette plénitude de juridictions qui lui permet d’apprécier lui même la validité de l’acte administratif.

Question 49

L’IMPORTANCE DU PRINCIPE DE LÉGALITÉ

La pluralité des sources du droit pénal ne doit pas nous faire oublier…

Answer 49

qu’il y a une source principale en droit pénal : la loi.

Question 50

Le principe de légalité est le socle du droit pénal contemporain.

Answer 50

§ Le principe de légalité

Question 51

Le principe de légalité se traduit par l’adage latin :

Answer 51

Nullum crimen, nulla poena, sine lege (Ni crime, ni peine sans loi).

Question 52

En quoi est-ce que le droit pénal est un droit subsidiaire ?

Answer 52

Le principe est la liberté individuelle.
Ce n’est qu’à titre exceptionnel, lorsque le législateur a érigé un comportement en infraction, qu’alors le droit pénal peut entrer jeu.
Mais s’il n’y a pas de texte le principe est la liberté ; la personne ne peut donc pas être condamnée.

Question 53

A. Les fondements du principe de légalité

Answer 53

/

Question 54

Le principe de légalité (qui veut que seule une loi puisse incriminer un comportement) vise 2 objectifs :

Answer 54

La protection de l’individu.
Et la protection de la société.

Question 55

En quoi est-ce que ce principe de légalité protège l’individu ?

Answer 55

• L’individu est protégé parce que si la loi pose l’interdit, l’individu est avertit de ce qui lui est interdit : autrement dit il n’est pas pris par surprise et sait précisément à quoi il s’expose s’il adopte tel comportement.
• Et en fixant par avance quels sont les comportements prohibés, on lutte aussi contre l’arbitraire du juge.

Question 56

En quoi est-ce que ce principe de légalité vise à protéger la société ?

Answer 56

Lorsque le législateur érige un comportement en infraction, il marque son attachement à certaines valeurs sociales qu’il entend protéger.

Ex : en condamnant l’excision, la société se protège en défendant une conception de l’intégrité corporelle.

Question 57

1. Les fondements PHILOSOPHIQUES du principe de légalité

Answer 57

Pourquoi est-ce que philosophiquement on a eu besoin de consacrer ce principe de légalité ?

Question 58

Le principe de légalité (nullum crimen, nulla poena sine lege), est avant tout une réaction à notre histoire, à l’histoire de France. Explique.

Answer 58

En effet, sous l’Ancien Régime :

• Les Parlements (anciennes cours de justice) pouvaient arbitrairement décider quel comportement méritait une sanction.
• Les lettres de cachets : ces lettres permettaient au souverain de transmettre l’ordre d’emprisonner une personne (de façon totalement arbitraire, sans fondement textuel).

Donc en réaction à ces excès de l’Ancien Régime, la Révolution avait promis une rupture radicale avec l’ancien système.
Désormais : la loi doit prévenir avant de frapper.

Question 59

Bon, désormais on a plus vraiment peur des lettres de cachet, etc.
En effet, l’histoire de l’Ancien Régime est lointaine : la rupture avec l’arbitraire est consommée…Et pourtant ce principe demeure comme socle du droit contemporain.
Donc quels sont les fondements philosophiques plus contemporains du principe de légalité ?

Answer 59

Chaque justiciable est tenu de connaitre la loi.
Cette présomption de connaissance de la loi (qui se résume par l’adage latin nemo censetur ignorare legem) renforce l’idée qu’il faut que le texte d’incrimination existe pour pouvoir exiger que le justiciable se conforme à la règle.

Observation : Pour que cette connaissance de la loi par le justicable soit effective : le texte d’incrimination doit non seulement exister, mais en plus il doit etre rédigé en des termes suffisamment clairs et précis.

Le principe de légalité ne concerne donc pas seulement l’existence du texte mais également la façon dont il est rédigé.

Question 60

Le principe de légalité n’a pas été le modèle de tous les systèmes juridiques.

Answer 60

Le code pénal du 3e Reich (abrogé en 1946) prévoyait que : “sera puni quiconque commet un délit que la loi déclare punissable, OU QUI MÉRITERA UNE PEINE D’APRÈS LE SAIN INSTINCT DU PEUPLE”.

Observation : Dès lors qu’on admet au juge de punir sans texte, on tombe dans le totalitarisme.

Question 61

Ce principe de légalité est affirmé, consacré dans de nombreux textes.

2. Les fondements textuels du principe de légalité.

Answer 61

En effet, le principe de légalité a valeur

• Législative (111-3 du code pénal)
• Constitutionnelle (34C et DDHC)
• Conventionnelle (CEDH, Charte des droits fondamentaux de l’UE, etc.)

Cette valeur multiple traduit l’importance de ce principe, et est de nature à garantir son effectivité.

Remarque : La consécration du principe de légalité par la CEDH permet à la Cour EDH de s’assurer de son respect
Et dans un arrêt S.W c/ Royaume-Uni, la Cour EDH, en 1995, a eu l’occasion d’affirmer que le principe de légalité est “un élément essentiel de la prééminence du droit”.
Nous verrons que même si la Cour EDH affirme que ce principe est essentiel, elle a développé une conception plus souple que la conception française, du principe de légalité.

Question 62

B. La légalité formelle et la légalité matérielle

Answer 62

Pour résumer :

La légalité formelle veut qu’un texte EXISTE.

La légalité matérielle concerne le CONTENU du texte : la façon dont le texte est rédigé.

Question 63

1. La légalité formelle

Answer 63

Le principe de légalité formelle veut qu’une loi soit le support d’une infraction.

• Et par loi, longtemps il fallait entendre la loi au sens strict, au sens de l’article 34 de la C : le texte voté par le Parlement.

Pourquoi ?
Cela a été présenté comme une garantie contre le totalitarisme de réserver au pouvoir législatif le pouvoir d’adopter les lois.

• Mais désormais l’article 37 de la C permet au pouvoir exécutif d’adopter des règlements autonomes en matière contraventionnelle.

Question 64

Le principe de légalité formelle est en perte de vitesse. Pourquoi ?

Answer 64

La Cour EDH n’adhère pas à la conception de la légalité formelle.

La Cour EDH s’est adaptée au pluralisme des modèles juridiques des Etats signataires de la CEDH (le Royaume-Uni par ex ne pourrait pas s’intégrer dans le moule de la légalité formelle, parce que la jurisprudence y joue un rôle extrêmement important).

Ainsi, elle défend une autre conception de la légalité.

Pour la Cour EDH, l’essentiel n’est pas que l’incrimination soit prévue par un texte qui ait été voté, etc.

Ce qu’elle va vraiment privilégier c’est que la règle soit prévisible pour le justiciable
(En gros il doit être possible pour le justiciable d’anticiper et de prévoir si son comportement constituera une infraction ou non (la Cour EDH l’a rappelé dans son arrêt S.W c/ Royaume Uni en 1995).

Question 65

Le principe de légalité formelle c’est aussi quoi ?

Answer 65

Le principe de légalité formelle impose aussi, au delà d’imposer qu’une incrimination soit prévue par un texte, que ce texte existe au jour des faits.

Sans texte on ne peut pas punir.
Ainsi, si un comportement est réalisé à un moment T et que ultérieurement une loi intervient pour sanctionner ce comportement, cette loi ne peut pas s’appliquer, parce que à ce moment là le principe était la liberté individuelle.
(On verra qu’il y a plein de nuances à ce principe de non rétroactivité de la loi pénale).

Question 66

2. La légalité matérielle

Answer 66

Le texte d’incrimination pénale requiert une définition claire et précise du comportement prohibé (CC, 2015 a rappelé cette exigence imposée au législateur).

Pourquoi ?
Parce que finalement, si le texte d’incrimination pénale était rédigé de façon extrêmement large, la légalité ne serait qu’une façade : le justiciable ne pourrait pas véritablement prévoir quel est le comportement prohibé et savoir ce à quoi il s’expose s’il adopte ce comportement.
Ce dernier point est important : en plus d’une définition claire et précise du comportement prohibé, il est nécessaire que le texte prévoit une sanction adéquate et PRÉCISE..cela afin notamment de cadrer l’action du juge.

Mais si on va vraiment au bout de la logique : si on veut véritablement cadrer l’action du juge, ce principe de légalité matérielle devrait se traduire par une fixité de la peine….Et là ça répondrait précisément aux idéaux révolutionnaires.

Question 67

Au lendemain de la RF (d’ailleurs), le code pénal de 1791 avait consacré ce principe de fixité de la peine.
Mais pourquoi ce principe a t-il été presque immédiatement supprimé ?

Answer 67

Parce qu’il arrivait que cette fixité de la peine se retourne contre son objectif principal : de cadrer l’action du juge.

En effet, il arrivait que certaines cours d’assises soient confrontées à des cas dans lesquels elles auraient voulu faire preuve de clémence vis à vis de l’accusé.
Ex : un homme tue sa femme parce que elle était souffrante et qu’elle le suppliait d’abréger ses souffrances. Il est poursuivi pour homicide volontaire.

Avec ce principe de fixité de la peine il encourait la peine maximale et les juges ne pouvaient pas moduler la peine.
Sauf que, comme au regard des circonstances la peine paraissait excessive les cour d’assises préféraient acquitter.

Donc finalement cette fixité de la peine a beaucoup d’inconviénients, parmi lesquels on le voit, le manque de personnalisation.

Du coup le Code pénal de 1810 a abandonné la fixité de la peine.

Question 68

§ : Le principe de légalité est aujourd’hui fragilisé.

Answer 68

/

Question 69

Beaucoup d’espoirs reposent sur la loi pénale.
En quoi ?

Answer 69

La loi pénale devrait être un gage de sécurité juridique.

Les lois pénales devraient être rares et leur rédaction devrait être intelligibles.
Parce que si ce n’est pas le cas, si les lois pénales sont très nombreuses, mal rédigées, et bien elles remplissent mal leur mission d’avertissement des justiciables.

En effet, comment exiger des justiciables qu’il connaisse la loi et qu’ils puissent alors conformer leur comportement à la loi si les lois sont très nombreuses et sont confuses, sont inintelligibles…

((((CE (Rapport 1991) : « qui dit inflation dit dévalorisation : quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ».))))

Or, aujourd’hui, une crise de la loi (lois trop nombreuses, lois inintelligibles, etc.)
Et cette crise de la loi a une résonance particulière en droit pénal.

Question 70

A. L’augmentation quantitative de la loi

Answer 70

Les lois pénales devraient être rares.

Pourquoi ?
Parce que chaque loi pénale est une limitation de la liberté individuelle.
Le droit pénal doit donc poser l’interdit de façon exceptionnelle.

Et pourtant, force est de constater que ce n’est pas le cas : on observe un phénomène d’inflation législative en droit pénal (Le professeur Frédéric Debove parle d’« overdose législative » en droit pénal).

Question 71

Pourquoi est-que les lois se multiplient particulièrement en droit pénal ?

Answer 71

Parce que la loi est utilisée pour son effet symbolique : afin de témoigner d’une prise en compte des enjeux sociaux et ainsi rassurer l’opinion publique.

Le problème c’est que cela se fait aux dépends de la stabilité de la loi, qui devrait être recherchée !!!

Ex : La loi sur les peines planchers.

Dans le code pénal, aujourd’hui, pour chaque infraction est prévue qu’une peine maximale.
(À l’occasion de la réforme du code pénal en 1992, on a fait disparaitre le minimum.)

Or, le législateur, en 2007 (gouvernement de droite) avait souhaité introduire une peine plancher (pour certains délinquants en état de récidive.) et donc de re-prévoir un minimum.

La loi est adoptée en 2007.

Et cette loi est abrogée en 2014 (changement politique).

Question 72

B. Le déclin qualitatif de la loi

Answer 72

On sait que le principe de légalité matérielle impose que les lois pénales posent une définition claire et précise du comportement prohibé.

Or, le législateur ne respecte pas assez les exigences de légalité matérielle qui pèsent sur lui.

Aujourd’hui, les définitions données par le législateur (du comportement prohibé) sont souvent mal rédigées : soit trop ouvertes, ou alors complexes (codification par renvoi).

Question 73

Ex d’une définition ouverte : La définition initiale du harcèlement sexuel.

Answer 73

Dans une loi de 2002, le législateur prévoit que :
« Le harcèlement est le fait de harceler autrui dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle ».

Cette définition n’est pas du tout précise.

L’infraction est rédigée en des termes tellement larges que finalement tombe dans son giron des comportements qui n’ont pas vocation à être punis par la loi pénale.
C’est ce que nous explique le professeur Conte, en prenant un exemple.

Il nous dit :

Imaginons qu’un homme, amoureux d’une femme, lui fait expédier un bouquet de fleurs chaque semaine.

N’est-ce pas là un agissement répété en vue d’obtenir des faveurs de nature sexuelle ?
Du coup ce comportement tombe sous le coup du harcèlement sexuel ?

Et Conte allait plus loin.
Il nous dit : imaginons que l’homme a prévenu le fleuriste que ces bouquets étaient destinés à cette femme.
Mais alors ! Le fleuriste lui prête aide et assistance dans la commission de l’infraction : il est donc coupable d’une complicité de harcèlement sexuel?

Bref, En 2012, le CC, par une décision rendue sur QPC, est venu abroger le texte.

Et une nouvelle loi a été adoptée en 2012, dans laquelle là le législateur a fait un véritable effort de définition.

Question 74

§ Des perspectives d’évolution ?

Answer 74

Face à ce constat désolant, peut-on espérer une évolution de la qualité de la loi ?

Question 75

Quel organe pourrait par exemple intervenir davantage pour assurer un meilleur respect du principe de légalité ?

Answer 75

Le CC par exemple.

Question 76

Dans le cadre de son contrôle a priori, le CC…

Answer 76

abroge les lois mal écrites et qui donc ne respectent pas le principe de légalité.

Question 77

Mais dans le cadre de son contrôle a posteriori, le CC….

Answer 77

est assez frileux à censurer les lois pénales.

Pourquoi ?

Parce que dans le cadre d’un contrôle a posteriori : la loi est par définition déjà entrée en vigueur.
Donc si le CC considère que la loi est inconstitutionnelle, le résultat est l’abrogation de la loi.
Or, cela conduit donc à un vide juridique dans l’arsenal répressif.
Et le CC ne veut pas prendre le risque de laisser impunis certains comportements.