IZPITNA VPRAŠANJA - materialno pravo Flashcards
NAČELO ZAKONITOSTI
Nikomur ne more biti izrečena kazen ali druga kazenska sankcija za dejanje:
- ki ga zakon ni določil kot KD, še predenj je bilo storjeno
- za katero ni bila z zakonom predpisana kazen ali druga kazenska sankcija
Gre za načelo , ki je zapisano v ustavi in kazenskem zakonu.
Elementi načela zakonitosti
1) Prepoved uporabe običajnega prava
Kazniva dejanja in kazenskopravne sankcije se lahko predpisujejo le z zakonom, ki je pisen (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta). To pa ne pomeni, da je uporaba pravnih pravil, ki izvirajo iz običajnega prava, v kazenskem pravi vedno nedopustna. Običajno pravo je lahko vir kazenskega prava, kadar gre za institute, ki so storilcu v korist, zlasti kadar gre za razloge izključitve protipravnosti (primer: privolitev oškodovanca za kaznivo dejanje telesnih poškodb)
2) Prepoved retroaktivne uporabe kazenskega zakona – nullum crimen, nulla poena sine lege praevia
3) Zahteva, da mora biti kazenski zakon določen – nullum crimen nulla poena sine lege certa
Kazenskopravne določbe morajo biti oblikovane določno (lex certa), vendar pa je nekaj nedoločnosti v zakonskih opisih kaznivih dejanj neizbežne, saj ne smemo dopustiti prevelike kazuistike. Zakonodajalec mora biti pri ohlapnih pravnih pojmih previden, da je zakonska norma kot celota vendarle dovolj določna, sodnik pa mora te pojme razlagati ozko, da z njimi ne širi cone kriminalnosti.
4) Prepoved analogije – nllum crimen nulla poena sine lege stricta
Prepovedani analogiji sta:
• analogia iuris (pravna analogija) – za kaznivo se šteje tudi dejanje, ki ni zapisano v zakonu, vendar iz splošnih pravnih načel izhaja, da je družbi nevarno.
• analogia legis (zakonska analogija) – kazenskopravna norma se raztegne tudi na primere, ki jih zakon izrecno ne navaja, vendar so podobni tistim, ki so obseženi v normi.
Dopustna je analogia intra legem, ki pomeni, da je zakonodajalec v opisu kaznivega dejanja navedel izrecno nekaj njegovih znakov, vendar ne vseh, ki bi se lahko v resničnosti pojavili: “…in v drugih primerih…” Analogijo znotraj zakona moramo razlagati restriktivno tako, da zajamemo le tiste primere, ki so po vsebini, smislu, intenzivnosti in pomenu enakovredni tistim, ki so v zakonu izrecno našteti. Primer: povzročitev splošne nevarnosti “…ali s kakšno drugo energijo ali kakšnim drugim splošno nevarnim dejanjem ali sredstvom…”.
ČASOVNA VELJAVNOST KAZENSKEGA ZAKONA
7/1 člen KZ-1 določa načelo, da se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja. Za izbiro zakona, ki ga je treba uporabiti, je odločilen čas storitve kaznivega dejanja. Ta določba izhaja iz načela zakonitosti (§ 28 ustave), ki pravi, da ne sme nihče biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo in ni zanj predpisal kazni, še preden je bilo dejanje storjeno.
7/2 člen KZ-1 dopušča možnost, da se uporabi nov zakon, če je za storilca milejši. Gre za izjemo od prepovedi retroaktivne veljave zakona, ker bi pravilna uporaba prejšnjega zakona spravila storilca v slabši položaj. Milejši je zakon, ki predpisuje milejšo vrsto kazni, omogoča izrek sodnega opomina, pogojne obsodbe, odpustitev kazni, širše možnosti za omilitev kazni, krajše roke za zastaranje, preprečuje nastanek pravnih posledic obsodbe, dopušča možnost za prenehanje varnostnih ukrepov.
Kako se presoja, kateri zakon je milejši?
Pri ugotavljanju, kateri zakon je milejši, si lahko pomagamo z dvema načeloma:
(1) besedila obeh zakonov je potrebno primerjati konkretno, ne abstraktno. Konkretna primerjava pomeni, da se upoštevajo le tiste določbe obeh zakonov, ki bi se uporabile v konkretni zadevi glede na konkretno dejansko stanje.
(2) uporabiti je treba stari ali novi zakon v celoti, ne pa nekaj določb iz starega in nekaj iz novega zakona; kombiniranje dveh torej ni možno, saj bi to pomenilo uporaba tretjega zakona, ki v takšni obliki sploh ne obstaja.
Primeri novega milejšega zakona:
• novi zakon nekega dejanja ne opredeljuje več kot kaznivo dejanje (dekriminacija);
• predpisan je milejši kaznovalni okvir (nižji posebni minimum ali maksimum), milejšo vrsto kazni, omogoča več možnosti za izrek pogojne obsodbe, sodnega opomina ali za omilitev kazni;
• ugodna sprememba splošnega dela (npr. širša uporaba instituta silobrana, pravna zmota).
KRAJEVNA VELJAVNOST KAZENSKEGA ZAKONA
KZ velja na ozemlju Republike Slovenije za vsakogar. To je izraz načela suverenosti države.
Države podvržejo svoji jurisdikciji in pristojnosti svojih sodišč kazniva dejanja, ki jih:
• na njenem ozemlju storijo tujci,
• storijo v tujini naši državljani,
• storijo v tujini tujci.
Določbe, ki urejajo ta vprašanja, so del mednarodnega kazenskega prava. Kazniva dejanja, v katerih uporabljamo ta pravila, so kazniva dejanja z mednarodnim elementom. Ta pravila so:
• teritorialno načelo,
• realno načelo,
• aktivno personalitetno načelo,
• pasivno personalitetno načelo,
• univerzalno načelo.
Ozemlje Republike Slovenije zavzema:
• kopno ozemlje,
• obalno morje in vodne površine znotraj meja Republike Slovenije,
• zračni prostor nad obema.
Teritorialno morje se razteza na 12 navtičnih milj od kopna.
KZ velja za vsakogar, ki stori kaznivo dejanje na:
• domačem plovilo, ne glede na to, kje se je nahajala ob storitvi,
• domačem državnem zrakoplovu, ne glede na to, kje se je nahajalo ob storitvi,
• domačem civilnem zrakoplovu med poletom.
Veljavnost KZ-1 za kazniva dejanja storjena v Sloveniji - TERITORIALNO NAČELO
KZ-1 velja za vsakogar, ki stori kaznivo dejanje na ozemlju Republike Slovenije. To načelo izhaja iz suverenosti države in iz nje izvirajoče represivne oblasti države na njenem ozemlju. Uveljavljeno je načelo veljavnosti zakona glede na kraj storitve (lex loci delicti comissi), ki je utemeljeno z generalno–preventivnim učinkom, za katerega se domneva, da je največji tam, kjer je bilo kaznivo dejanje storjeno (resnica se najbolje ugotovi na kraju dogodka).
Teritorialno načelo je po svoji moči primarno – izključuje uporabo načela ne bis in idem. KZ-1 velja za dejanja, storjena v Sloveniji:
• četudi je bil storilec za to dejanje v tujini že obsojen,
• če v tujini kazenski postopek teče,
• če je storilec že prestal v tujini izrečeno kazen.
Teritorialno načelo je fakultativno primarno – storilec se preganja v Sloveniji le z dovoljenjem ministra za pravosodje, če se je za isto kaznivo dejanje kazenski postopek v tujini začel ali končal.
Kazen, ki jo je storilec prestal v tujini po sodbi tujega sodišča, se všteje v kazen, ki jo izreče domače sodišče.
REALNO NAČELO (zaščitno ali varstveno načelo)
Država podredi svoji represivni oblasti nekatera izrecno določena kazniva dejanja, zaradi njihove posebne nevarnosti, glede katerih ni možno pričakovati, da jih bodo v tujih državah sploh ali dovolj intenzivno kazensko preganjati
V 11. členu KZ-1 se v okviru realnega načela naša kazenska zakonodaja uporablja za dve skupini kaznivih dejanj.:
• kazniva dejanja, ki se po mednarodni pogodbi morajo preganjati v vseh državah podpisnicah, ne glede na to, v kateri državi so bila izvršena (posebej izpostavljeno pa je kaznivo dejanje ponarejanja denarja iz 243. člena)
• politična kazniva dejanja (taksativno našteta kazniva dejanja zoper suverenost RS in njeno demokratično ustavno ureditev (348. - 360. čl.) in kaznivo dejanje terorizma iz 108. člena KZ-1 (izvršeno proti RS, drugi državi ali mednaodni organizaciji).
Realno načelo je primarno – izključuje uporabo načela ne bis in idem. Za kazniva dejanja, za katera je pregon obvezen po mednarodni pogodbi (prva alineja 11. člena), je realno načelo fakultativno primarno – če se je kazenski postopek v tujini že začel ali končal, je za pregon storilca v RS potrebno dovoljenje ministrstva za pravosodje. Za drugo skupino kaznivih dejanj, pa je to načelo obligatorno primarno – v naši državi se mora začeti kazenski postopek za navedena kazniva dejanja, storjena v tujini, četudi je tam postopek že začet ali dokončan in četudi je tam storilec že prestal kazen. Kazen, prestana v tujini, se vračuna v kazen, ki jo izreče naše sodišče.
AKTIVNO PERSONALITETNO NAČELO (nacionalno načelo)
KZ velja, če naš državljan stori kaznivo dejanje zunaj ozemlja Slovenije in ne gre za kazniva dejanja, ki so našteta v 11. členu (realno načelo ima prednost pred aktivno personalitetnim načelom).
Našega državljana ni dovoljeno izročiti tuji državi, da bi mu tam sodili za kaznivo dejanje, ki ga je tam storil, hkrati ni dopustno, da bi se naš državljan, ki je v tujini storil kaznivo dejanje in se zatekel v našo državo, izognil kazenskemu pregonu.
Aktivno personalitetno načelo je subsidiarno – uveljavi in uporabi se le, če kazenskopravna intervencija v tujini ni bila zadostna. Storilec se ne preganja (14/2):
1) če je kazen, na katero je bil v tujini obsojen, popolnoma prestal, ali je bilo skladno z mednarodno pogodbo določeno, da bo v tujini izrečeno kazen prestal v Sloveniji,
2) če je bil v tujini s pravnomočno sodbo oproščen, mu je bila kazen odpuščena, ali je izvršitev kazni zastarala,
3) če se kaznivo dejanje po tujem zakonu preganja na zahtevo oškodovanca in takšna zahteva ni bila vložena.
Načelo ne bis in idem je spoštovano. Upoštevajo se tuja oprostilna ali obsodilna sodba ter določbe tujega zakona o zastaranju in posebnih pogojih za kazenski pregon. Pogoj za uveljavitev KZ je kaznivost dejanja po kazenskem zakonu države, v kateri je bilo dejanje storjeno – identiteta norme ali dvojna kaznivost. Ta pogoj ni absoluten, ker je prepuščeno presoji ministra za pravosodje, ali je uveljavitev našega prava smotrna, čeprav dejanje v tuji državi ni inkriminirano.
Pripor in odvzem prostosti med izročitvenim postopkom ter del kazni, ki jo je storilec prestal v tujini, se vštejejo v kazen, ki jo izreče naše sodišče.
PASIVNO PERSONALITETNO NAČELO
Naš KZ se uveljavi glede tujega državljana, ki je v tujini storil kaznivo dejanje proti našemu državljanu ali naši državi, če se ga pri nas zaloti ali ga naši državi izročijo.
Načelo je subsidiarno – KZ-1 se uporabi, če ni zadostno kazenskopravno varstvo, ki ga nudi tuja država. Veljajo prej našteti 3 pogoji, ki izključujejo kazenski pregon, in identiteta norme z možnostjo, da se po presoji ministra za pravosodje od tega načela odstopi.
UNIVERZALNO NAČELO
Naš KZ velja in se uporabi zoper tujega državljana, ki je v tujini storil kaznivo dejanje zoper tujega državljana ali tujo državo in je bil zaloten pri nas, če gre za kaznivo dejanje za katerega je predpisana kazen 3 let zapora ali hujšo kazen. Univerzalno načelo je subsidiarno in je vezano na identiteto norme. Naše sodišče ne more izreči hujše kazni od tiste, ki je predpisana z zakonom države, v kateri je bilo kaznivo dejanje storjeno.
Glede identitete norme velja izjema, ki se nanaša na dejanja, ki veljajo za kazniva po splošnih pravnih načelih, priznanih od mednarodne skupnosti. Po KZ se sme preganjati storilec tudi ne glede na zakon države, v kateri je bilo kaznivo dejanje storjeno, če gre za dejanje, ki velja za kaznivo po splošnih pravnih načelih, priznanih od mednarodne skupnosti.
Čas storitve kaznivega dejanja in zakaj je pomemben?
Kaznivo dejanje je storjeno takrat, ko je stroilec delal ali bi moral delati, ne glede na to kdaj nastane posledica (delavnostna teorija).
Čas izvršitve KD je pomemben z vidika krivde, prištevnosti, starosti storilca, zaradi poteka rok zastaranja in časovne veljavnosti zakona.
OSEBNA VELJAVNOST KAZENSKEGA ZAKONA
Glede osebne veljavnosti KZ-1 vsebuje 3 člene – enaka veljavnost kazenskega zakona, posebna osebna veljavnost in izključitev osebne veljavnosti.
Kazenski zakon velja za vse polnoletne osebe, ne glede na njihovo državljanstvo (1. odstavek 4. člena). Glede enake veljavnosti za državljane RS in tujce, pa KZ-1 določa dve posebnosti:
• kazenskopravna določba se lahko izjemoma nanaša le na državljane RS in v takem primeru se ne more uporabiti tudi za tujce (npr. kaznivo dejanje napada na neodvisnost države, saj je storilec lahko samo slovenski državljan);
• kazenskopravna določba se lahko izjemoma nanaša le na tujce, ne pa na državljane RS. Če kazenskopravna določba izjemoma velja samo za tujce, je v njej tudi lahko določeno, kdaj se državljani drugih držav članic EU ne štejejo za tujce.
- Posebna osebna veljavnost
Glede enake osebne veljavnosti KZ pa so še naslednje posebnosti:
(1) zakon lahko določi, da se za kaznivo dejanje kaznujejo le osebe s posebnimi lastnostmi, pravicami ali položajem – gre za posebna kazniva dejanja delicta propria. V tem primeru velja kazenski zakon enako za vse osebe s takšnimi posebnimi lastnostmi, pravicami ali položajem.
(2) kazensko odgovornost mladoletnikov bo določil poseben zakon, ki bo opredelil tudi, v kakšni meri bo tudi za mladoletne storilce (14-18) uporabljal kazenski zakon, katera vprašanja v zvezi z ugotavljanjem njihove odgovornosti pa bo posebni zakon uredil drugače.
(3) glede mlajših polnoletnikov (posebna kategorija polnoletnih storilcev), se jim smejo izreči sankcije za mladoletnike, če sta izpolnjena dva pogoja:
o storilec je bil ob izvršitvi kaznivega dejanja že star 18 let, ne pa še 21;
o pogoje za izrekanje sankcij za mlajše polnoletnike bo določil poseben kazenski zakon za mladoletnike (3. odstavek 5. člena KZ).
(4) kazensko odgovornost pravnih oseb določa poseben zakon (ZOPOKD).
Kdaj mora minister dovoliti pregon?
Teritorialno načelo je fakultativno primarno – storilec se preganja v Sloveniji le z dovoljenjem ministra za pravosodje, če se je za isto kaznivo dejanje kazenski postopek v tujini začel ali končal. Pri čemer se mora ministra opozoriti pod kakšnimi pogoji se s pregonom ne krši prepoved ponovnega sojenja o isti stvari.
Realno načelo je primarno – izključuje uporabo načela ne bis in idem. Za kazniva dejanja, za katera je pregon obvezen po mednarodni pogodbi (prva alineja 11. člena), je realno načelo fakultativno primarno – če se je kazenski postopek v tujini že začel ali končal, je za pregon storilca v RS potrebno dovoljenje ministrstva za pravosodje.
Pri aktivnem personalitetnem načelu, ko je pogoj za uveljavitev KZ je kaznivost dejanja po kazenskem zakonu države, v kateri je bilo dejanje storjeno – identiteta norme ali dvojna kaznivost. Ta pogoj ni absoluten, ker je prepuščeno presoji ministra za pravosodje, ali je uveljavitev našega prava smotrna, čeprav dejanje v tuji državi ni inkriminirano. Enako velja za pasivno personalitetno načelo.
Definicija kaznivega dejanja?
Kaznivo dejanje je človekovo protipravno ravnanje, ki ga zakon zaradi nujnega varstva pravnih vrednot določa kot kaznivo dejanje in hkrati določa njegove znake ter kazen za krivega storilca.
Vrste kaznivih dejanj?
- Storitvena in opustitvena kazniva dejanja
Kriterij za to delitev je način izvršitve kaznivega dejanja. - Poškodbena in ogrozitvena kazniva dejanja
Delimo jih glede na prepovedano posledico – ali je storilec s svojim ravnanjem kazenskopravno zavarovano dobrino poškodoval, kadar je poškodba v zakonu določena kot prepovedana posledica, ali le ogrozil. Če jo je le ogrozil, je treba razlikovati, ali je nastala abstraktna ali konkretna nevarnost za zavarovano dobrino glede na to, katera izmed obeh nevarnosti je z zakonom določena kot prepovedana posledica. KZ določa konkretno nevarnost kot prepovedano posledico večkrat, praviloma zahteva, da je nastala poškodbena posledica. - Enoaktna in večaktna
Primer večaktnega kaznivega dejanja: rop, posilstvo. Kaznivost v okviru dane kvalifikacije zahteva izvršitev več različnih ravnanj. - Enostavna in sestavljena kazniva dejanja
Pri enostavnih kaznivo dejanje zakonski dejanski stan obsega eno k.d..
Pri sestavljenih kaznivo dejanje zakonski dejanski stan združuje več k.d.. Primer: 213. čl. – rop = tatvina po 211. čl. in prisiljenje po 142. čl. - Trenutna in trajajoča kazniva dejanja
Trenutno je tisto kaznivo dejanje ki se po svoji naravi lahko izvrši v trenutku ali v zelo kratkem časovnem obdobju.
Trajajoče je tisto kaznivo dejanje, ko storilec povzroči nastanek protipravnega stanja in ga določen čas vzdržuje. Primer: ugrabitev. Štejemo, da je takšno kaznivo dejanje dokončano, ko protipravno stanje preneha. - Splošna in posebna kazniva dejanja
Ta kriterij deli kaznivo dejanje glede na to, kdo je lahko storilec.
Pri splošnih kaznivih dejanjih se zakonski dejanski stan začenja z besedo “kdor”, kar pomeni, da je storilec kaznivo dejanje lahko vsakdo, ki je lahko subjekt kazenskega prava (delicta communia).
Pri posebnih kaznivo dejanje (delicta propria) namesto “kdor” nastopa uradna oseba, vojaška oseba, mati, zagovornik, zdravnik, roditelj, posvojitelj, skrbnik, polnoletna oseba,… - Lastnoročna kazniva dejanja
Potreben je telesni podvzem zavržnega dejanja – tujeročno sostorilstvo in posredno storilstvo ni možno. Primer: posilstvo. - Politična kazniva dejanja
Prava in neprava opustitvena dejanja
Razlikujemo prava in neprava opustitvena kazniva dejanja.
Prava opustitvena dejanja so tista, pri katerih kazenski zakonik izrecno predpisuje dolžnost delovati oziroma kaj storiti za zavarovanje kazenskopravne dobrine ali za preprečitev nastanka prepovedane posledice.
Prava opustitvena dejanja so lahko naklepna ali malomarna, lahko so tudi delicta communia (npr. kaznivo dejanje opustitve pomoči) ali delicta propria (npr. kaznivo dejanje opustitve zavarovanja pri vojaških vajah).
Glede razlike med pravimi in nepravimi opustitvami je pomembno, da je pri nepravih opustitvah izvršitveni način ključen drugačen način, kako je dolžnost zavarovati kazenskopravno dobrino predpisana. Neprave opustitve namreč v materialnem kazenskem zakonu niso inkriminirane kot opustitve, ampak kot storitve (inkriminacijske norme so prepovedne).
Neprava opustitvena dejanja pomenijo opustitev dolžnosti preprečiti nastanek prepovedane posledice (garantna dolžnost). Garantna dolžnost je lahko razvidna iz opisa določenega kaznivo dejanje ali ni izrecno določena, vendar je iz narave dejanja razvidno, da ga je možno storiti s storitvijo in opustitvijo.
Dolžnost intervenirati za preprečitev nastanka prepovedane posledice ne zadeva vsakogar. Dolžnost preprečiti nastanek prepovedane posledice lahko izhaja iz drugega zakona, ne nujno kazenskega.
Med varovalne garantne dolžnosti uvrščamo:
• družinska in podobna razmerja (starševske in skrbniške dolžnosti, dolžnosti zakoncev, starih staršev…) – npr. če partner ne reši svojega partnerja v življenjski nevarnosti
• dolžnosti z elementom odvisnosti, ki praviloma izhajajo iz pogodbenega razmerja, vendar le, če je prišlo do dejanskega prevzema oblasti – npr. učitelj smučanja ne pomaga učencu pri padcu, zato ta utrpi ozebline, odgovornost proizvajalca za proizvod (denimo zdravila)
• dolžnosti, ki izvirajo iz uradnega položaja ali razmerij v pravni osebi – zlasti dolžnosti policistov, vojakov, tožilcev, uradnih oseb pri izvrševanju kazenskih sankcij,…
Med nadzorstvene garantne dolžnosti pa sodijo:
• nadzor nad nevarnimi nepremičnimi in premičnimi stvarmi in živalmi – npr. oče dopusti, da si njegov polnoletni sin pijan izposodi avto; hišnik ne zamenja pregorelih žarnic in zato slabovidi stanovalec pade po stopnicah
• nadzor nad protipravnimi ravnanji drugih z omejeno odgovornostjo za taka ravnanja (zlasti otrok in oseb s težavami v duševnem zdravju), ki so v razmerju nadzora s strani nosilca dolžnosti v razmerju podrejenosti – npr. učitelj, ki ne nadzira otrok med šolskim odmorom in skozi okno vržejo stol, ki pade na mimoidočega in ga hudo telesno poškoduje
• nadzor nad nevarnimi kavzalnimi poteki, ki jih je sprožilo prav ravnanje nosilca dolžnosti – npr. povzročitev prometne nesreče.
Človekova pasivnost mora biti elementarno sposobna povzročiti ustrezno prepovedano posledico iz posamezne (sicer storitvene) inkriminacije. Kazniva dejanja, ki jih ni mogoče izvršiti v (nepravi) opustitveni obliki so denimo sodelovanje pri pretepu, dogovor za kaznivo dejanje, vsi hujskaški in verbalni delikti.
Vprašanje je, ali so možne oblike udeležbe v opustitvi (sostorilstvo, pomoč, napeljevanje). Možno si je zamisliti npr. paznika v zaporu, ki ne ukrene nič, medtem ko en jetnik davi drugega – v tem primeru odgovarja za pomoč, je pa odvisno od konkretnega primera, saj bi lahko v kakšni drugi situaciji odgovarjal tudi kot sostorilec.
Kraj izvršitve kaznivega dejanja
KZ-1 uveljavlja ubikvitetno teorijo – za kraj izvršitve kaznivega dejanja se šteje vsak kraj, kjer je storilec deloval (storitvena kazniva dejanja) oz. bi moral delovati (opustitvena kazniva dejanja) kakor tudi kraj, kjer je nastala prepovedana posledica.
Silobran
- Pojem silobrana
Silobran je po 2. odstavku 22. člea KZ-1 obramba, ki je nujno potrebna, da storilec odvrne od sebe ali koga drugega istočasen protipraven napad.
- odstavek določa, da dejanje, ki je storjeno v silobranu, ni kaznivo dejanje. Izključena je protipravnost in kaznivost.
- Sestavine silobrana
1) Napad
a) Napad mora biti stvaren in resničen. To je dejansko in ne pravno vprašanje. Brez njegove rešitve ni možno rešiti pravnih vprašanj.
Putativni (domnevni) silobran = storilec, ki se sklicuje na silobran, je subjektivno prepričan, da je bil napaden in da se je branil zoper napad, ki ga v resnici ni bilo.
b) Napad mora biti protipraven. Lahko ga izvrši le človek, ker lahko le človek ravna protipravno. Napadalec lahko ravna naklepno, iz malomarnosti ali brez krivde. Napad je praviloma storitveno dejanje, vendar ni izključeno, da je tudi opustitev po vsebini napad, zoper katerega je dovoljena obramba. Gre za napadalčevo agresivno ravnanje, do katerega ta ni upravičen, in je usmerjeno v poškodbo osebe napadenega, poškodbo druge osebe ali poškodbo stvari. S stvarjo razumemo stvar, ki komu pripada, in splošne kazenskopravno zavarovane pravne dobrine. Napad je protipraven tudi, če ga stori duševni bolnik, spoznan za neprištevnega in kazensko neodgovornega, in če ga stori otrok, mlajši od 14 let, ki ni subjekt kazenskega prava. Protipraven je tudi napad, ki ga je napadeni sam izzval, razen če je napadeni namenoma izzval napad, da bi drugega poškodoval in se potem skliceval na silobran.
c) Napad in obramba morata biti istočasna. Obramba je upravičena in dovoljena, dokler napad traja. Pomembno je ugotoviti, kdaj je napad prenehal.
2) Obramba
odvrača napad in mora imeti vse z zakonom določene lastnosti:
a) Obramba mora biti naperjena zoper napadalca oz. zoper njegovo dobrino, če je to potrebno za odvrnitev napada. Če je v obrambi poškodovana 3. oseba ali njena dobrina, ne gre za silobran (lahko bi šlo za skrajno silo). Silobran je podan, če napadalec uporabi tujo stvar kot sredstvo za napad in je storilec oz. napadeni tisto stvar pri obrambi uničil ali poškodoval.
b) Obramba mora biti neizogibno potrebna za odvrnitev napada. Pri tem je treba odgovoriti na vprašanji:
• ali je bilo storilčevo (napadalčevo) ravnanje za odvrnitev napada sploh potrebno – ali napada ni bilo možno odvrniti drugače kot s poškodbo napadalčeve dobrine?
Zoper protipraven napad se lahko vsakdo brani in od nikogar ni možno zahtevati, da mora bežati ali klicati na pomoč (drugače pa je pri skrajni sili, kjer mora biti zlo, ki grozi, večje od prizadejanega zla).
• ali je podana sorazmernost med intenzivnostjo napada in obrambe?
Ni odločilno, ali sta napadena in poškodovana dobrina enakovredni. Za silobran gre tudi, če je napadalec ob življenje kljub temu, da je z napadom imel namen napadenega le telesno poškodovati
O elementu krivde pri razpravi o (izključitvi) protipravnosti tu še ne more biti govora, saj se krivda ugotavlja šele pri potrjeni protipravnosti.
Če sodišče ugotovi, da gre za silobran, izreče oprostilno sodbo. Pri silobranu gre za dejanje, ki ima vse zakonske znake kaznivega dejanja, storjeno pa je bilo v takšnih posebnih okoliščinah, ki izključujejo protipravnost, zato NE gre za kaznivo dejanje. To pa je razlog za izrek oprostilne sodbe. Okoliščine, ki izključujejo protipravnost dejanja, se navedejo v obrazložitvi sodbe.