IAD 1 Flashcards
Importância do direito
O Direito é um fundamento e critério para os nossos comportamentos, uma vez que regula a sociedade determinando o que é ilícito/lícito e quais os comportamentos válidos e inválidos. O direito é um DEVER SER.
Quid jus
Trata-se de um problema do direito, logo dirige-se uma questão ao próprio direito. Assim, há uma preocupação reflexiva, de saber o sentido do direito no contexto contemporâneo, nas suas condições, funções e fundamento material
Quid juris
Trata-se de um problema de direito, sendo que o jurista procura a resposta ou solução do Direito para um determinado problema jurídicamente relevante. Assim, o Direito é visto como pressuposto, numa perpspetiva investigante, não sendo interrogado. O Direito é '’critério solução’‘ das questões Quid Juris.
Direito - definicao
Um conjunto de normas jurídica necessárias/imprescendiveis à convivencia em sociedade, fundadas na ideia de justiça e que encontram na coercibilidade(e sancionabilidade) uma importante condição de eficácia.
Perspetivas do Direito
Perpspetiva normativa/interna
Perspetiva epistemológica
Perspetiva filosófica
Perspetiva sociológica
Perspetiva epistemológica
procura apenas descrever os quadros e conceito de direito, tornando-se uma perspetiva redutora, tratando o direito como uma mera ciência.
Perpspetiva sociológica
o direito é observado e analisado do ponto de vista social. Considera o direito como um conjunto de práticas institucionais que evoluíram ao longo do tempo e se desenvolveram em relação e por meio da interação com estruturas e instituições culturais, económicas e sociopolíticas.
Perspetiva filosófica
há uma mera reflexão metanormativa (com que fundamento é que o direito nos podeexige deveres e direito), não passa de uma ‘‘crítica-reflexão’’, que não envolve a realização histórico-concreta.
Perspetiva interna/normativa
Os juristas partem desta perspetiva para responder ao Quid Iuris, de comprometimento ao Direito como dimensão prática de resolução de problemas juridicamente relevantes, orientada para a intenção normativa. É a perspetiva que vê o Direito como «conteúdo» a conhecer e compreender “internamente”, enquanto ponto de partida pra a resolução de problemas de «Quid Iuris». Deve adotar uma posição de reflexão, comprometida com os valores do direito, não meramente técnica.
A atitude do jurista perante o direito pode ser:
Atitude técnico-profissional
Atitude criticamente comprometida
Atitude técnico-profissional
O jurista pretende conhecer as leis do direito para tentar resolver um caso concreto, sem qualquer compromisso maior com o direito, tendo uma ação puramente técnica, atendendo aos meios sem problematizar os fins. Falamos de Direito ‘‘dado’’ ao jurista.
Atitude criticamente comprometida
O jurista está criticamente comprometido com os próprios objectivos práticos do direito. O Direito enquanto tarefa que toca o jurista, que procura, ao questioná-lo, a sua intenção prática-normativa.
Problemas da perspetiva interna
- problema-desafio no nosso contexto prático-cultural, já que os juristas se procuram afastar do que foi o discurso jurídico do século XIX.
- no contexto contemporâneo verifica-se uma multiplicação de perspetivas de compreensão do Direito
- valorização de diferentes “códigos” linguísticos que distinguem os diferentes grupos
- o problema do “sentido civilizacional” do Direito, i.e., o de saber se este está comprometido com uma civilização, por exemplo a grecoromana ou a europeia.
Para que uma controvérsia seja juridicamente relevantes, é necessário que inclua os seguintes elementos:
- Ser uma situação histórico-concreta partilhada
- Estar incluida num contexto-ordem
- Os sujeitos surgirem na sua autonomia-diferença
- Haver uma exigência do ‘‘tratamento’’ dessa diferença
Ser uma situação histórico-concreta partilhada
A situação envolve dois ou mais sujeitos que partilham a mesma situação histórica e concreta (o mesmo contexto)
Estar incluída num contexto-ordem
Os sujeitos invocarem o mesmo conjunto de fundamentos e critérios estabilizados num mesmo sistema (a mesma norma legal)
Os sujeitos surgirem na sua autonomia-diferença
Assumirem posições diferentes acerca da situação histórico-concreta partilhada no mesmo horizonte de critérios e fundamentos
Haver uma exigência do “tratamento” desta diferença
a controvérsia tem que ser tratada institucionalmente através de um terceiro imparcial, o julgador (juiz), que nos da a conhecer os direitos e deveres de ambas as partes libertando-nos de um decisionismo arbitrário. O tratamento ou solução da controvérsia procura compensar os danos provocados à(s) parte(s).
litígio
controvérsia jurídica (invocam as mesmas normas)
Diferendo
representa tomadas de posição por parte dos sujeitos que se baseiam em padrões, crenças e entendimentos muito distintos.
a controvérsia juridicamente relevante pressupõe um litígio ou um diferendo?
a controvérsia juridicamente relevante pressupõe um litígio e não um diferendo, já que as situações das partes têm de ser comparáveis, o que só é possível se todas invocarem padrões comuns. Tenta resolver através da convocação de um terceiro imparcial (feição objetiva), mas sempre sujeito a esse contexto-ordem (feição subjetiva).
As três grandes linhas estruturais da ordem jurídica
1ª linha Ordo partium ad partes (relações das partes com as partes)
2ª linha Ordo partium ad totum (relações das partes com o todo)
3ª linha Ordo totius ad partes (relações do todo com as partes)
1ª linha Ordo partium ad partes - surgimento
Surgiu no contexto da autonomização do direito na prática com a civitas romana (cidadãos romanos – época pré-moderna)
2ª linha Ordo partium ad totum - surgimento
Surgiu com o Estado demo-liberal (século XIX – estabelecia apenas fronteiras à atuação dos cidadãos, garantindo a compossibilidade dos arbítrios).
A democracia liberal ou democracia constitucional é uma forma de governo na qual o Estado é regido e limitado por um texto constitucional que garante a existência de pesos e contrapesos e amplos direitos políticos e liberdades civis aos cidadãos.
3ª linha Ordo totius ad partes - surgimento
Surgiu no pós Segunda Guerra Mundial, com o aparecimento do Estado Social/Estado-Providência (século XX - houve uma expansão-generalização dos benefícios, já que o Estado passou a intervir no círculo social, prestando bens e serviços aos cidadãos através de estratégias por ele assumidas).
Para que serve o Estado social?
Estado de bem-estar social, Estado-providência ou Estado social é um tipo de organização política e econômica que coloca o Estado como agente da promoção social e organizador da economia. Cabe, ao Estado do bem-estar social, garantir serviços públicos e proteção à população.
1ª linha Ordo partium ad partes - resolução
Compreende o direito privado, isto é, as controvérsias juridicamente relevantes estabelecidas entre indivíduos que surgem com a veste de sujeitos privados, ou seja, sujeitos particulares despidos de qualquer poder soberano que lhes dê supremacia sobre os restantes.
2ª linha Ordo partium ad totum - resolução
Os indivíduos surgem na veste de socii, isto é, membros da sociedade tomada no seu todo, pelo que podem ser responsabilizados por ela caso interfiram na garantia e preservação de determinados bens jurídicos.
nesta linha a sociedade surge como ente público e os indivíduos surgem na forma das suas “máscaras” de sujeito comunitário.
3ª linha Ordo totius ad partes - resolução
Nesta linha, a sociedade politicamente organizada em Estados faz atuar um programa estratégico, visando o benefício da sociedade em geral. Assim, esta linha da ordem jurídica compreende relações do cidadão com a sociedade organizada em Estados ou entre os seus órgãos.
3ª linha - área dogmática
Corresponde ao diferentes ramos de direito público, Direito fiscal, direito constitucional, direito de previdência social, direito público de Economia ou direito do ambiente
1ª linha - área dogmática
direito privado - Direito civil e direito comercial
2ª linha - área dogmática
Direito Constitucional, Direito Penal, Direito Fiscal e Direito Militar.
1ª linha - valores
- Liberdade individual, liberdade relativa, responsabilidade pela reciprocidade e pelo equilíbrio de integração, parificação, autodeterminação e autonomia (tem os seus proprios direitos e deveres).
2ª linha - valores
Autonomia, liberdade individual, responsabilidade pela preservação e garantia.
3ª linha - valores
liberdade pessoal cominitariamente radicada, igualdade e responsabilidade pela solidariedade.
Justiças 1ªlinha
Justiça de troca ou comunitaria - as partes acordam voluntariamente uma troca verificando-se equilibrio paritário. Associa-se um ganho e perda, uma dinamica de participação.
Justiça corretiva - pretensão de repor o ‘‘equilíbrio perturbado’’, procurando tornar o lesado indemni.
Justiças 2ªlinha
Justiça protetiva - o direito institualiza formalmente, limitando e controlando poder poder estadual, de modo a proteger os cidadãos.
Justiça geral - o que em nome de todos podemos exigir a cada um (proteção dos bens jurídicos) e o que cada um pode exigir do todo (direitos- constituição).
Justiças 3ªlinha
Justiça corretiva - para corrigir os desiquilibrios gerados entre gerações.
Justiça distributiva - parte da recolha de meios por aprte do estado, que os redistribui de modo a corrigir os problemas e diminuir a desigualde.
As linhas: relações estáticas e dinâmicas
Nas 1.ª e 2.ª linhas, as relações jurídicas são estáticas, uma vez que há um equilíbrio entre as esferas dos direitos e dos deveres – estes são correlativos (dependencia) uns dos outros. Já na 3.ª linha, as relações são dinâmicas, já que o Estado se dirige aos socii para impor um programa final, sendo que estes podem ser afetados positiva, negativa ou neutralmente.
Direito Público
– Organização e atividade do estado e outros entes público menores;
– Relações dos entes públicos entre si no exercício dos poderes que lhes competem
– Relações dos entes públicos, enquanto revestidos de poder de autoridade (publica potestas), com particulares
Direito Privado
– Relações entre particulates
– Relações entre particulares e entes públicos, quando estes não intervirem revestidos de poder de autoridade
função primária ou prescritiva
É uma ordem que prescreve critérios para a nossa ação, exigindo-nos modelos de comportamento, surgindo como instrumento de mediação social para resolver problemas jurídicos decorrentes da vivência no «meio em que decorre a existência humana».
Na funcao primária surge o Direito como:
1) Princípio de ação
2) Critério de sanção
Princípio de ação
Tem uma função imediata de orientação dos nossos comportamentos já que disponibiliza modelos de comportamentos e regras de conduta, distinguindo o válido do inválido, o ilícito do lícito e o injusto do justo.
Assim, nesta função, o Direito surge como critério de ação, mas também de juízo, de modo a resolver as controvérsias jurídicas.
[Em suma, define os nossos direitos e deveres e valora os nossos comportamentos como lícitos/ilícitos]
Critério de sanção
estabelece um conjunto de consequência para as relações sociais que disciplina
Porque a ordem juridica precisa destes dois criterios?
Se a ordem jurídica se ficasse pelo seu princípio de ação, determinando quais os direitos e deveres de cada um, isso “não passaria de um apelo à consciência de cada um.
E estaríamos então diante de pura ordem moral”. Surge, assim, um confronto moralidade (ética) / direito (juridicidade). A moralidade tem de ser vista num plano interno, variando dos valores e princípios [à partida, morais] de cada um. Já o Direito trata de problemas objetivados no plano social (plano externo).
Porque surgiram notas distintivas do Direito relativamente às restantes dimensões da prática?
O problema surge quando reparamos que há outras dimensões da prática que estabelecem modelos de comportamento, como a moral, a ética, ou até as relações de amizade e de amor. Dai a necessidade destas.
notas distintivas do Direito relativamente às restantes dimensões da prática:
Intersubjetividade/bilateralidade atributiva
Exigibilidade executabilidade
Tercialidade e comparabilidade
Problema da sanção/sancionabilidade
Intersubjetividade/bilateralidade atributiva
As relações jurídicas pressupõem sempre uma teia de direitos e deveres, que são correlatos uns dos outros. Assim, no Direito estabelecem-se sempre relações bilaterais, sendo que a um direito corresponde sempre um dever;
já a moral pauta pela unilateralidade, já que a um dever moral não corresponde um direito. Segundo Castanheira Neves, “o princípio da moral está nos deveres” e “o princípio do Direito está simultaneamente nos direitos e nos deveres”.
Assim, tem de haver uma exteriorização das intenções e da consciência. Sendo que a conduta interior só é relevante na medida em que pode explicar/avaliar a conduta exterior (ex: intenção). Deste modo, os sujeitos são relativizados, ocupam posições em um em relação ao outro (ex: senhorio e rendatário).
liberdade interna
uma ação é moralmente livre se o sujeito agir por puro dever, ou seja, se, internamente, considerar que deve cumprir esse dever, apelando apenas à nossa consciência - moralidade.
Por isso, enquanto que na moral devemos cumprir com os nossos deveres pelo facto de termos consciência da moralidade neles presente, aderindo, na totalidade, ao critério da moral
liberdade externa
o Direito garante a liberdade externa (internamente, o sujeito não tem de aderir ao dever, mas deve cumpri-lo externamente).
no caso do Direito, os motivos de um individuo ou a sua consciência são desvalorizados, já que este trata de ações materiais. Assim, para o direito, tem de haver uma exteriorização das intenções e da «consciência».
Exigibilidade e executabilidade
«A moral determina que se faça, mas cabe ao sujeito decidir fazer ou não; ao passo que o Direito o sujeito que tem o direito pode exigir o seu cumprimento e o sujeito que não cumpre o dever pode ver os seus bens/o seu património serem executados, caracteriza-se, portanto, por ordenar e ao mesmo tempo assegurar a outrem o poder de exigir que se cumpra.»
Assim, para além de «ordenar», o direito exige certo comportamento por parte de um sujeito jurídico – exigibilidade-, com vista ao cumprimento efetivo da ação ou obrigação que um individuo deve tomar – executabilidade.
Comparabilidade e tercialidade
Nas relações ética e moralmente relevantes, os seres humanos são infungíveis (não se gastam/não há possibilidade de substituição). No entanto, o Direito não é compatível com essa singularidade, pelo que, através da mediação do mundo e da relativização das relações, os sujeitos se tornam fungíveis e, portanto, comparáveis. Assim, os sujeitos surgem nas relações jurídicas com “máscaras” de direitos e deveres, pelo que da bilateralidade atributiva resulta que as relações jurídicas são sempre comparáveis.
É esta comparabilidade das partes de uma controvérsia jurídica que a torna solucionável, já que permite que um terceiro imparcial e que não é parte na controvérsia compare os sujeitos de acordo com o sistema jurídico – trata-se da ideia de tercialidade
Sancionabilidade/problema da sanção
Assim, o Direito torna-se efetivo na prática através da sanção, que pode ser positiva (quando promete um bem – função promocional do Direito) ou negativa (quando ameaça um mal – função repressiva do Direito).
As sanções positivas potenciam a intersubjetividade social, podendo traduzir-se, por exemplo, em benefícios fiscais, ou na atribuição de um direito, o que mostra que o Direito pode criar novas realidades. As sanções negativas constituem restrições e proibições que acrescentam uma negatividade real à própria negatividade do ilícito.
Parte da lei em que se estabelece a pena contra os infractores da mesma.
A estrutura lógica da norma
Muitas das normas legais seguem a estrutura hipotético-condicional (raiz histórica no Iluminismo):
- “Se” (hipótese/previsão): Antecipação de uma situação ou de um problema que podem ocorrer na realidade.
- “Então” (estatuição/injunção - determinação): Resposta do Direito ao problema – consequência jurídica.
O problema da coação
Coação é a pressão exercida sobre uma pessoa para coagi-la a realizar um ato que normalmente não realizaria. Uma sanção é o ato pelo qual uma decisão ou uma lei se torna executória ou definitiva.
Nem todas as sanções negativas exigem o recurso à força, isto é, à coerção (declaração de nulidade/anulabilidade de um negócio jurídico) (E as sançãos nem recorrem coação). Há, no entanto, sanções que são coativas, como penas de prisão, ou execução de bens. O direito mobiliza vários meios sancionatórios. É preciso é que não se confunda sanção com coação, sendo que só a primeira é predicativa do Direito.
Em suma, a coação é apenas um dos meios-instrumento do Direito, entre muitos outros, para a efetivação da normatividade jurídica. Não se deve, no entanto, caracterizar o direito por estas notas de coercitividade.
Tipos de sanção
1- Sanções Negativas:
1.1 Sanções Punitivas
1.2 Sanções Reconstrutivas
- Reconstituição in natura/em espécie
- Execução específica
- Indemnizações específicas
1.3 Sanções compensatórias
1.4 Sanções de ineficácia
- Inexistência jurídica
- Invalidade jurídica (nulidade; anulidade)
- Ineficácia em sentido estrito
+ Sanções preventivas
2. Sanções Positivas
3. A especificidade do ónus
Sanções Punitivas
penas e medidas de segurança (aplicam um mal ao infrator como castigo de uma violação de uma norma jurídica).
Sanções Reconstrutivas
Trata-se de restabelecer uma situação que existiria se não se tivesse desenvolvido uma determinada conduta. Associa-se com a primeira linha da ordem jurídica, nomeadamente com a justiça corretiva; há necessidade de restabelecer o equilíbrio perdido.
➞Reconstituição in natura/em espécie
➞Execução específica
➞Indemnizações específicas
