CAPÍTULO II

Question 1

Porque chegamos a este capítulo?

Answer 1

Para se compreender a ordem jurídica e o Direito, não podemos pensar numa situação hoc sensu (neste sentido), sem considerar a história e a prática que herdamos do passado. Há que olhar para o passado para compreender a nossa situação atual, de forma a responder ás perguntas que se nos colocam, já que os paradigmas herdados demonstram ser insuficientes na formulação de uma resposta para esses problemas.

Question 2

Em que época começamos?

Answer 2

– O referente histórico da nossa situação podia ser procurado no séc. XIX, durante a época do positivismo.

– Porém, convém recuar mais no tempo para podermos compreender na íntegra a nossa ordem jurídica e o Direito, já que classicamente, nunca se pensou o Direito como fez o positivismo.

Question 3

Como era então as épocas antes do positivismo?

Answer 3

– Nas épocas anteriores ao positivismo, o direito era uma normatividade sistematicamente ordenada (com estrutura) e socialmente vinculante (vinculava as condutas)
- Brotava de múltiplas fontes: a lei, o costume, a doutrina e a jurisprudência.
– O Direito não era um dado, mas sim uma normatividade muito complexa que os juristas iam constituindo (algo que é construído e moldado pelos próprios agentes jurídicos, como juristas, advogados) à medida que a realizavam (natureza evolutiva).
– o Direito só se manifestava para a resolução de problemas concretos, integrando o domínio da filosofia prática (sobre o bem e o justo) e não o da pura afirmação da voluntas política (vontade política). Direito e ética misturados
– O ius naturalis, ou direito natural, era considerado o fundamento último e normativo do direito. Este conceito implicava que havia princípios éticos e morais intrínsecos à natureza humana que constituíam a base do sistema jurídico.

Question 4

Esta época pré-positivista é aquilo a que chamamos “O GRANDE ARCO PRÉ-MODERNO”, que tem três fases:

Answer 4

– A Pólis Grega
– A Civitas Romana
– A Respublica Christiana Medieval

Question 5

1- A Pólis Grega

Answer 5

• O Direito autonomizou-se na pólis grega enquanto sentido e especulação filosófica,(tbm era objeto de reflexão da filosofia)
• Inicia-se aí uma discussão acerca da ideia de justiça enquanto harmonia do cosmos -A noção de que o Direito deveria refletir uma ordem harmoniosa e justa no universo - que se manteve ao longo do projeto do Direito até hoje, surgindo o Direito natural partindo do holismo metafísico-ético-político grego.
• Características dos valores: Uma vez que os valores provinham do Direito natural, tratavam-se de pressupostos, seres definitivos, perfeitos e indisponíveis.
• Deste modo, o homem era como um zoon politikon (“animal político”) que participava numa comunidade indisponível.

Question 6

Deste modo, o homem era como um zoon politikon (“animal político”) que participava numa comunidade indisponível - desenvolvimento

Answer 6

Ele sustenta que a capacidade de participar na vida política e comunitária é fundamental para a realização plena da natureza humana. Ao contrário de outros animais, os humanos possuem a capacidade de raciocinar, comunicar e formar julgamentos morais, o que os destina à vida em comunidade.
A ideia de “comunidade indisponível” sugere que a participação na vida da polis não era uma escolha opcional, mas uma parte integrante da existência humana

Question 7

A ideia central do direito natural inclui os seguintes elementos:

Answer 7

Princípios Universais: O direito natural postula a existência de princípios universais que são válidos em todas as culturas e sociedades - Esses princípios são vistos como decorrentes da natureza humana
Base Moral e Ética: O direito natural fundamenta-se em considerações morais e éticas. A validade das leis é avaliada com base em critérios éticos que transcendem as decisões e vontades humanas.
Objetividade e Imutabilidade

Question 8

2- A Civitas Romana

Answer 8

– - Foi na civitas romana que o Direito se autonomizou enquanto dimensão da prática (o direito existe para indicar e permitir soluções concretas a casos jurídicos)
– Tornou-se relevante o papel da iurisprudentia, sendo que os jurisconsultos consideravam que não constituíam o Direito, que se encontrava na natureza das coisas.
– Logo, apenas o revelavam, descobrindo a ordem materialmente pressuposta na experiência ontológica (do ser) de cada caso.
- O pensamento jurídico se centrava na comparação de casos análogos - comparar para desenvolver o direito.
– Havia uma visão centrada no holismo, as propriedades de um sistema não podem ser apenas explicadas pela soma dos seus componentes.

Question 9

3- A Respublica Christiana Medieval

Answer 9

– Na Época Medieval, mantiveram-se a ideias de uma ordem transcendente que justifica a conduta do homem
– Manteve-se a ideia de que o Direito enquanto dimensão da prática de controvérsias juridicamente relevantes
– Alterou-se a fundamentação dessa ordem, que deixou de ser cosmológica (ordem como intrínseca à natureza e à estrutura do universo), para passar a ser fruto da vontade e da razão divinas.
- A iurisprudentia passou a consubstanciar-se na interpretação dos textos de autoridade, como o Corpus Iuris Civilis e o Corpus Iuris Canocini, aos quais se recorria, assim, para a resolução dos casos práticos.
- Deste modo, a Scientia Juris identificava-se com a interpretatio, orientada pelo método escolástico.

Question 10

pensamento escolástico

Answer 10

O pensamento escolástico partia de uma dialética problemática: criava-se um problema e previam-se hipóteses de resposta ao mesmo com base em textos a favor e contra de modo a chegar-se a uma conclusão.
**Respublica

Question 11

Destacaram-se a Escola:

Answer 11

escola dos Glosadores, que introduziu o pensamento hermenêutico filológico-gramatical (focavam-se na gramática e entendimento desta)

e a Escola dos Comentadores, que introduziu um pensamento mais construtivista e dialético - método (analisavam detalhadamente as fontes enfatizando o papel da lógica e razão).
Ambas tinham um objetivo comum e integravam a filosofia com a teologia

Ainda assim, estes textos eram vistos como manifestações dos valores da filosofia prática medieval, resultantes da ordem transcendente mencionada acima.
**Respublica

Question 12

Como evolui então esta fase:

Answer 12

Deste modo, o Direito natural conjugou, ao longo do grande arco pré-moderno, a intenção filosófica, que compreendia o Direito de modo absoluto, através da explicitação dos seus fundamentos ontológicos;

A intenção prática ou normativa tinha o seu fundamento na intenção filosófica, mas originava, devido a essa fundamentação, uma normatividade válida por si mesma, que regulava e era critério de validade da ordem em que se inseria.

Assim, no Direito, o nomos da prática era previamente definido pela filosofia através de uma fundamentação teorética, atingida através do conhecimento do ser ou de uma certa “natureza”.

Question 13

Fatores do Pensamento Moderno-Iluminista Determinantes Para o Legalismo e o Normativismo Positivistas

Answer 13

➞ Fator antropológico
➞ A Autonomia da Voluntas e da Ratio
➞ Fator Religioso - A Secularização e o Secularismo
➞ A Emancipação dos Interesses e do Sistema Económico e a Condição Social em Que Esta se Traduz
➞ Uma Nova Conceção da Razão

Question 14

➞ Fator antropológico

Answer 14

• Os progressos científicos e a exaltação da liberdade enquanto meio do exercício das vontades levaram ao surgimento uma nova conceção do homem-sujeito
• Assim o homo institutionalis deu lugar ao homo-individualis, que se colocou no centro de tudo e passou a compreender a prática e a aceder aos valores através da sua razão.
• Assim, passou-se de um plano de transcendência para um plano em que todas as dimensões da prática estavam na imanência do homem.
• A passagem da comunidade à sociedade
• O individuo do “Estado de Natureza” ganha certas características próprias, como interesses, liberdade e razão.

Question 15

DE homo institutionalis PARA homo-individualis
**fator antropológico

Answer 15

-Homo-individualis:
Ênfase no Indivíduo: Refere-se a uma perspetiva que coloca **ênfase nos direitos, liberdades e escolhas individuais. **Nesse contexto, a autonomia e a independência do indivíduo são aspetos fundamentais.
Sociedade Centrada no Indivíduo: Uma sociedade que valoriza a liberdade individual, a expressão pessoal e a busca dos interesses individuais, muitas vezes em detrimento das normas ou expectativas sociais mais coletivas.

-Homo-institutionalis:
Ênfase nas Instituições: Refere-se a uma perspetiva que destaca a importância das instituições sociais, como o governo, a família, a religião e outras estruturas organizacionais.
Sociedade Centrada em Instituições: Uma sociedade onde as normas, regras e expectativas institucionais desempenham um papel significativo na organização e no funcionamento da vida cotidiana. A conformidade com as instituições é muitas vezes valorizada.

Question 16

A passagem da comunidade à sociedade
**fator antropológico

Answer 16

COMUNIDADE - Entendida no “Grande Arco pré-moderno” como uma comunidade de valores imutáveis, universais e definitivos (portanto, era uma comunidade dada como integrante da ordem natural na qual o Homem se insere como homo institucionalis – é exterior à sua vontade)
SOCIEDADE – Construída prático- culturalmente pelo Homem, enquanto socii, graças à sua vontade própria. O Homem começou a ver a sua relação com o outro, enquanto sujeito individual como interesses, razão, etc…

Question 17

Societas:

Answer 17

Natureza Estruturada: “Societas” refere-se a uma forma de organização social mais estruturada e institucionalizada. Envolve sistemas de normas, hierarquias e regras que governam a interação entre os membros de uma sociedade.
Organização Formal: As sociedades são geralmente caracterizadas por instituições formais, como governo, leis, famílias estruturadas, economias organizadas, etc. Elas têm uma ordem social que define papéis, responsabilidades e expectativas.
Estabilidade Social: Ao contrário da “communitas”, que muitas vezes é temporária e ocorre em momentos especiais, a “societas” representa uma ordem social mais constante e estável.

Question 18

O que permite identificar as características do homo institutionalis e, deste modo, perceber a criação da sociedade?

Answer 18

• Não se trata de uma reconstrução histórica, mas de uma ficção construtiva (para entender melhor a natureza humana e as origens da sociedade).
• O homem do estado-natureza compreendia as dimensões dos interesses, da liberdade-voluntas e da razão-ratio, sendo que cada uma delas desempenhava um papel distinto. - A compreensão das dimensões dos interesses, liberdade (voluntas), e razão (ratio) no “Estado de Natureza” destaca como esses elementos desempenham papéis distintos na formação da sociedade.

Question 19

(1) Dimensão dos interesses

Answer 19

O homem tinha interesses emancipados, i.e., necessidades subjetivas, que levaram à criação da societas através da concertação das vontades. Basicamente: à medida que os seres humanos desenvolvem necessidades e interesses individuais, eles percebem a vantagem de colaborar e formar sociedades para atender a essas necessidades de maneira mais eficaz.
– Segundo vários autores: a passagem do estado-natureza para a sociedade politicamente organizada em Estado só foi possível através de um pacto ou contrato social que criou vínculos entre os sujeitos, conjugando as suas vontades livres num plano de igualdade.
– No estado-natureza, existia um pacto homolgador, i.e., meramente interpretador de algo que já existia

Question 20

teoria do Hobbes

Answer 20

• Hobbes, que viveu numa época muito conturbada de Inglaterra, tinha uma visão pessimista do Homem, considerando que este é egoísta (eram motivados pelo medo e pelo desejo de autoconservação)
• Ao apropriar-se de tudo o que satisfaça as suas necessidades, cria-se, assim, uma “guerra de todos contra todos”, já que, sendo os recursos escassos, os outros constituíam um obstáculo ou um meio para a satisfação das necessidades do homem-sujeito.
• Assim, seria necessário que os sujeitos abdicassem da sua liberdade originária, de modo a criarem a sociedade politicamente organizada em Estado, o Estado Leviathan, no qual as tendências naturais de egoísmo não pusessem em causa a ordem e a segurança.

Question 21

Estado leviathan

Answer 21

Para Hobbes, o Leviatã representa o poder soberano, a autoridade política suprema, que é estabelecida pelo contrato social entre os indivíduos. Hobbes propõe que, para escapar do estado de natureza caótico, as pessoas concordam em transferir seus direitos naturais para um soberano ou um governo central.
Esta estado simboliza o poder do Estado, uma entidade soberana com autoridade absoluta

Question 22

(2) Dimensão da liberdade-voluntas

Answer 22

surge associada à liberdade que, A) no contexto pré-moderno, estava relacionada com o culto dos valores comunitários, passando, B) na realidade moderna, a estar associada ao exercício da vontade sem constrangimentos ou limites.

A) A liberdade muitas vezes estava associada aos valores comunitários e à pertença a uma comunidade específica. A liberdade nesse sentido poderia ser entendida como a capacidade de agir em conformidade com as normas e valores estabelecidos pela comunidade. A vontade individual muitas vezes estava subordinada aos interesses coletivos e aos padrões morais da comunidade.

B) Na realidade moderna, houve uma mudança significativa na conceção de liberdade. A liberdade, agora, está mais associada ao exercício da vontade individual sem constrangimentos ou limites excessivos. Essa transformação reflete os ideais da era moderna, onde a autonomia individual e a capacidade de fazer escolhas independentes ganharam destaque.

Question 23

(3) Dimensão da razão-ratio:

Answer 23

trata-se de uma razão axiomático-dedutiva, inerente ao homem-sujeito e sustenta pela sua autonomia:
- 1 - A razão axiomático-dedutiva implica que os seres humanos têm a capacidade de raciocinar de forma lógica, construindo argumentos a partir de princípios fundamentais aceitos.
- 2- Inerência ao Homem-Sujeito: O raciocínio lógico é uma característica intrínseca à natureza humana.
- 3- Sustentada pela Autonomia: A autonomia aqui sugere que a razão não é apenas uma capacidade mecânica de processamento lógico, mas está vinculada à capacidade do indivíduo de agir de forma independente, usando seu próprio raciocínio para tomar decisões e fazer escolhas.

Question 24

➞ A Autonomia da Voluntas e da Ratio

Answer 24

Segundo numerosos autores, é a partir da concertação (combinação) da vontade e da razão que o homem constrói vínculos, sendo elas os fundamentos últimos das suas ações. Deste modo, o Homem da liberdade é o Homem da razão, o que, mais tarde, se veio a traduzir numa visão individualista dos problemas e das relações sociais e políticas, sendo que a liberdade moderno-iluminista se expressava político-socialmente através do individualismo.

Fundamentos últimos das suas ações: esses elementos desempenham um papel fundamental na motivação e na orientação do comportamento humano.

Homem da liberdade é o Homem da razão: Esta afirmação reflete a ideia de que a liberdade, especialmente na tradição iluminista, está intrinsecamente ligada à capacidade de raciocinar livremente e tomar decisões informadas.

A transição para uma visão individualista sugere uma ênfase crescente nos direitos e na autonomia individuais, muitas vezes associada ao pensamento iluminista que enfatiza a razão como guia para a liberdade.

Question 25

➞ Fator Religioso - A Secularização e o Secularismo

Answer 25

No estado-natureza, considerava-se que os valores tinham origem divina, o que se refletia no Direito. Ora, a partir da época moderno-iluminista, ocorreu a secularização, i.e., o homem-sujeito passou a ver-se como responsável direto pelo que ocorresse no mundo e, portanto, pela construção da societas, o que, ainda assim, não tornou necessária exclusão da dimensão religiosa. Deste modo, segundo Hugo Grócio, a razão humana passou a ser autónoma, podendo a validade do Direito impor-se autonomamente relativamente à teologia e à antropologia.

Question 26

➞ Fator Religioso - A Secularização e o Secularismo - ESPECIFICAÇÕES

Answer 26

• Houve um movimento de secularização, no qual a influência direta da religião sobre o direito e os valores começou a diminuir. Os pensadores iluministas, como Hugo Grócio, promoveram a ideia de uma razão humana autônoma.
• A secularização não implicou necessariamente a exclusão completa da dimensão religiosa. Aspetos da dimensão religiosa ainda podiam coexistir com o desenvolvimento do direito e dos valores.
• Separação crescente entre a justificação do direito e argumentos teológicos

Question 27

➞ A Emancipação dos Interesses e do Sistema Económico e a Condição Social em Que Esta se Traduz

Answer 27

– Associada à afirmação dos interesses individuais está a autonomização do sistema económico.
– Durante o grande arco pré-moderno, os problemas económicos não mereciam um tratamento específico, pensando-se na afetação de recursos como algo proveniente do lar (é por isso que o termo “economia” provém de oikos, que significa “lar”).
– Só na modernidade surgiu, então, a economia como ciência autónoma, nascendo o capitalismo e emancipando-se o discurso económico instrumental-estratégico numa lógica de eficiência.
– Assim, o Homem, agora homo aeconomicus, passou a agir de acordo com referentes económicos e não apenas guiando-se por referentes como o “bem” e o “mal”.

Question 28

➞ A Emancipação dos Interesses e do Sistema Económico e a Condição Social em Que Esta se Traduz
ESPECIFICAÇÕES

Answer 28

• Originalmente, o termo economia referia-se à gestão do lar e dos recursos familiares, sem uma distinção clara entre a esfera doméstica e a esfera econômica mais ampla.
• Autonomização do Sistema Econômico: O surgimento da economia como uma ciência autônoma ocorreu na modernidade, marcando a separação dos assuntos econômicos do contexto doméstico.
• Nascimento do Capitalismo: O capitalismo é caracterizado pela propriedade privada dos meios de produção, pela busca do lucro e pela alocação de recursos através do mercado.
• Emancipação do Discurso Econômico: O foco passou a ser na alocação eficiente de recursos, maximização do lucro e crescimento econômico.
• Homo Economicus: O conceito de “homo economicus” refere-se a uma representação simplificada do ser humano como um agente racional que toma decisões com o objetivo de maximizar sua utilidade ou satisfação, muitas vezes em um contexto econômico.
• Mudança de Referentes Morais para Econômicos: houve uma mudança nos referentes que guiavam as ações humanas. Enquanto anteriormente as decisões podiam ser orientadas por noções de “bem” e “mal”, o homem moderno, o homo economicus, passou a agir mais estrategicamente com base em considerações econômicas, como custo, benefício e eficiência.

Question 29

➞ Uma Nova Conceção da Razão

Answer 29

– No contexto moderno-iluminista, surgiu uma nova conceção da razão que acompanhou o desenvolvimento da ciência.
– Esta racionalidade espelhava a valorização da autonomia do Homem, considerando-se que todas as coisas e acontecimentos podiam ser explicados objetivamente através da análise das leis naturais, reconstruindo-se racionalmente os factos empíricos e reconhecendo-se-lhes uma ordem de causalidade.
– razão com uma identidade teorético-epistémica.
– razão da época moderno-iluminista resultava de pressuposições axiomáticas (evidentes) de uma construção hipotético-explicativa, i.e., da indução através de factos empíricos ou de raciocínios lógico-dedutivos.

Estas novas conceções de ciência e de razão conduziram, então, ao declínio da racionalidade prático-prudencial e, portanto, de domínios como a retórica ou a dialética.
Tal teve repercussões no Direito, passando o Direito natural a ser pensado tendo em conta a razão humana, i.e., o jusnaturalismo deu lugar ao jusracionalismo.

Question 30

razão com uma identidade teorético-epistémica

Answer 30

Percebida como uma ferramenta tanto para a construção teórica do conhecimento quanto para a obtenção e justificação do conhecimento

Question 31

razão da época moderno-iluminista resultava de pressuposições axiomáticas (evidentes)

Answer 31

princípios fundamentais que serviam como bases irrefutáveis para a construção do conhecimento. Esses princípios eram considerados como verdades evidentes

Question 32

de uma construção hipotético-explicativa, i.e., da indução através de factos empíricos

Answer 32

formulação de hipóteses que poderiam ser testadas empiricamente para explicar fenômenos observáveis. O método científico, com base na experimentação e observação, tornou-se uma ferramenta essencial

Question 33

ou de raciocínios lógico-dedutivos

Answer 33

conclusões eram derivadas de premissas mediante a aplicação de princípios lógicos.

Question 34

Jusnaturalismo

Answer 34

Base Filosófica: O jusnaturalismo baseia-se na ideia de que existem princípios morais e legais inerentes à natureza humana e ao mundo, independentemente das leis criadas pelos seres humanos. Esses princípios são considerados universais e imutáveis.
Fonte do Direito: A fonte do direito no jusnaturalismo é vista como algo intrínseco à natureza ou à razão humana. Pode ser associada a conceitos como direitos naturais, que são considerados inalienáveis e derivam da própria condição humana.
Relação com a Moral: Há uma forte conexão entre direito e moral no jusnaturalismo. Os defensores dessa abordagem acreditam que o direito deve refletir princípios morais fundamentais.

Question 35

Jusracionalismo

Answer 35

Base Filosófica: O jusracionalismo também se baseia na razão, mas, ao contrário do jusnaturalismo, não necessariamente postula a existência de princípios pré-existentes. Em vez disso, destaca a importância da razão humana na criação, interpretação e aplicação do direito.
Fonte do Direito: A fonte do direito no jusracionalismo está na razão humana, mas essa razão é mais enfatizada como um instrumento para a formulação lógica e coerente das leis. O direito é visto como uma construção racional elaborada pelos seres humanos.
Relação com a Moral: Enquanto o jusracionalismo reconhece a importância da razão na tomada de decisões jurídicas, ele pode ser mais neutro em relação à moral em comparação com o jusnaturalismo. As leis são concebidas com base em critérios lógicos e racionais, mas não necessariamente vinculadas a princípios morais universais.