Cours 3: le juridique: le droit romain classique - feuillet de notes #4 Flashcards
qu’est-ce que le déroulement du procès traditionnel?
Le procès traditionnel se déroulait en deux parties.
1- La première, dite in iure («en droit»), était stricte et visait à établir un droit d’action en justice.
2- Si le demandeur franchissait cette première étape, un juge était nommé pour la seconde étape, dite apud iudicem (lit. « devant le juge »), où le fond du litige était tranché, sans formalité.
en quoi l’administration de la justice et le droit se laïcisent ?
> l’État romain se réforme devant le développement et la croissance de Rome.
1- les paroles rituelles associées aux actions en justice font l’objet d’une divulgation publique : les prêtres pontifes perdent leur monopole de la « mémoire du droit » (l’attestation de la coutume) et de ce fait, aussi, un certain contrôle sur son développement.
2- L’administration de la justice incombe dorénavant aux consuls: La fonction de préteur est également créée pour assister les consuls dans leur charge, tout particulièrement l’administration de la justice.
-la fonction de préteur pérégrin est créée pour rendre la justice dans les causes impliquant des non-citoyens romains.
**La laïcité repose sur trois principes : la liberté de conscience et celle de manifester ses convictions dans les limites du respect de l’ordre public, la séparation des institutions publiques et des organisations religieuses, et l’égalité de tous devant la loi quelles que soient leurs croyances ou leurs convictions.
donnez des exemples de droit civil traditionnel?
1- mancipatio
2- emancipatio
quels sont les deux catégories de biens dont le droit quiritaire fait distinction?
1- les biens devant être vendus ou transférés par la cérémonie de mancipatio (res mancipi)
- Les biens res mancipatio étaient les biens de grande valeur pour une société agraire : les terres, les chevaux, les cheptels et les esclaves.
2- ceux dont ce n’était pas nécessaire (res nec mancipi).
** Cette classification disparaîtra du droit romain à l’ère du Code de Justinien, mais progressera en Europe pour devenir en common law britannique et en droit civil continental la distinction entre les biens meubles et immeubles.
qu’est-ce que la cérémonie de mancipatio?
- devenir propriétaire, mettre sous sa main
- il constitue un excellent exemple du cérémonial protocolaire qui caractérisait l’ancien droit coutumier
- La cérémonie de mancipatio devait être tenue en présence du transférant, du transféré, de cinq témoins (rôle crucial d’attester de la transaction et de sa validité pour le futur), d’une paire de balances, d’un officiel (prêtre) pour tenir les balances (servaient à peser le paiement et confirmer pour tous la juste valeur du règlement) et d’un lingot de cuivre ou de bronze (le paiement).
- «J’affirme que cette chose est mienne par le droit quiritaire; je l’ai achetée avec cette pièce de cuivre et ces balances en cuivre. » Il faisait alors le geste de cogner le lingot sur les balances pour les faire résonner, puis remettait le lingot au transférant du bien.
quelle est la solution trouvée par les juristes de Rome pour émanciper un enfant?
Problème: Le droit quiritaire considérait que les enfants demeuraient sous le pouvoir paternel du père de famille jusqu’à sa mort, l’autorité parentale se maintenait jusqu’à la mort du parent. Or, le droit quiritaire ne prévoyait aucune manière d’émanciper un enfant.
Solution: celle-ci allie une fiction juridique à un interstice dans le maillage légal. En effet, la loi des Douze Tables affirmait qu’un fils devenait indépendant de son propre droit si son père le vendait en esclavage par trois fois. la vente d’un esclave devait se faire par mancipatio. La solution fut donc trouvée d’utiliser la rigidité du droit quiritaire contre elle-même, pour offrir une flexibilité là où il n’y en existait pas.
Procédure: le père de famille souhaitant affranchir son fils demande l’aide de trois alliés, qui allaient jouer tour à tour le rôle de l’acheteur. La cérémonie du mancipium était alors performée : les cinq témoins, le lingot de cuivre, les balances, etc. Le père vendait une première fois son fils à un allié; celui-ci le lui revendait en retour. Le père vendait une seconde fois son fils au second allié; celui-ci le lui revendait à nouveau. Et finalement, le père le vendait une troisième et dernière fois; à ce moment, le fils invoquait le droit quiritaire pour s’affirmer affranchi de son père, ce qui était reconnu par les témoins.
** La fiction juridique était celle que tous ceux présents savaient bien que le fils n’était pas « réellement » vendu en esclavage par trois fois.
qu’est-ce que l’action en fait?
-la juridiction équitable du préteur en vient aussi à reconnaître une toute nouvelle forme de formule : l’actio in factum (« l’action en fait »). Cette formule est délivrée par le préteur sur demande d’un poursuivant aux prises avec une situation qui n’est pas prévue par le droit civil (souvent interprété comme se limitant à la coutume reconnue par les Douze Tables).
-L’actio in factum indique au juge (l’arbitre intervenant dans la deuxième partie d’un procès traditionnel) les hypothèses de faits qu’il doit évaluer et les conséquences en découlant, de même que les moyens de défense (exceptions) disponibles.
**À l’origine, l’actio in factum n’était disponible à un citoyen romain que s’il n’y avait pas de formule (action) applicable dans le droit civil traditionnel. Il faut attendre la loi Æbutia, adoptée vers 125 a.n.è., pour que tant l’action en justice traditionnelle et les formules prétoriennes soient également disponibles aux demandeurs en justice.
qu’est-ce que le pouvoir discrétionnaire important découlant de ses pouvoir généraux de police que possédait le préteur?
le pouvoir de donner des ordres ou des interdits, c’est-à-dire une injonction de faire ou de ne pas faire quelque chose, sous peine d’emprisonnement ou de punition. Par l’utilisation de ce pouvoir, le préteur pouvait intervenir même si le droit civil ne l’avait autrement pas permis : si quelqu’un pouvait, par exemple, se réclamer légalement d’une action en justice sur un bien, mais que le préteur en jugeait la chose contraire à l’équité, il pouvait interdire à cette personne de recourir à son droit en justice sous peine d’être emprisonnée.
quel est le droit du préteur pérégrin?
-le préteur pérégrin n’a jamais été limité par le droit quiritaire existant, puisque sa juridiction était exercée à l’endroit des non-citoyens n’y ayant pas accès.
-Le droit du préteur pérégrin touchait ainsi ce que les Romains en vinrent à appeler le ius gentium (le « droit des gens » au sens de « droit des nations »), qui sera peu à peu interprété comme étant un droit universel résultant de la raison, un droit naturel (ius naturalis). Par la nature même de sa juridiction, le droit du préteur pérégrin se développera largement en matière commerciale, notamment au niveau des obligations et des contrats.
-Lorsque le préteur pérégrin le jugeait bon, il s’était également donné la latitude d’« importer » le droit civil romain dans le droit applicable aux non-citoyens. Pour se faire, le préteur eut recours à une fiction juridique : il enjoignait le juge dans sa formule à juger « comme si le requérant était citoyen ». À l’inverse, les citoyens romains obtinrent éventuellement le droit de se prévaloir du droit développé par le préteur pérégrin pour leurs propres affaires, diminuant la différence entre la juridiction du droit du préteur urbain et pérégrin.
**Éventuellement, tous les résidents libres de l’Empire devinrent citoyens romains, en 212 n.è., par un édit de l’empereur Caracalla.
quelle a été les changements avec l’arrivée de la juridiction du prêteur?
-La juridiction du préteur prend racine dans l’application et l’interprétation du droit.
-Il doit également agir en tenant compte de l’équité (« le droit et l’équité »).
-Alors que les formules orales des prêtres pontifes pour les actions en justice maintenaient un équilibre fragile entre leur rigidité rituelle et la flexibilité inhérente à un savoir émanant de la tradition orale, les formules des actions en justice étaient mises par écrit sous le régime des préteurs.
-les préteurs se montraient ouverts à interpréter le droit : ils émettront et reconnaîtront de nouvelles formules, d’abord dérivées de formules existantes. Par l’ajout d’un mot, d’une condition, d’une hypothèse à vérifier : le droit civil recevait une nouvelle capacité à faire face au changement et à s’adapter.
qu’est-ce que le syllogisme juridique?
On retrouve dans la formule prétorienne un syllogisme juridique: c’est-à-dire un processus déduisant une conclusion d’un certain nombre d’hypothèses et d’exceptions à considérer.
-Si le droit archaïque avait montré une capacité à systématiser une règle coutumière sous forme d’une hypothèse (protase) et d’une conclusion en découlant (apodose), c’est-à-dire p → q (voir le feuillet no 3), le droit formulaire montre une capacité à systématiser une séquence complexe de règles sous cette forme.
« Si telle ou telle chose apparaissait comme appartenant au demandeur en vertu du droit quiritaire (P1);
comme s’il était citoyen romain (P2);
et si le demandeur n’a pas obtenu ce bien par dol (E);
alors, juge, condamne le défendeur à remettre la chose au demandeur (Q). »
Ce qui peut aussi s’exprimer en notation logique :
( P1 ∧ ( ⊤ P2 ) ∧ ~E ) → Q
C’est-à-dire :
Si P1 est vrai; et P2 est toujours vrai; et E est faux (il n’y a pas de dol, donc pas d’exception); alors Q est la conclusion applicable (il faut condamner le défendeur).
qu’est-ce que l’édit du prêteur?
Le préteur avait l’obligation de publier une liste des formules qu’il reconnaissait (c’est-à-dire qu’il était prêt à consentir à un demandeur). Chaque préteur était libre d’établir la liste lui convenant; il n’était pas formellement lié par la liste de ses prédécesseurs (attention toutefois, ceci changera plus tard au début du IIe siècle de n.è.). Ainsi, en tant que magistrats élus annuellement, les préteurs devaient publier chaque année un édit présentant la liste des formules qu’ils établissaient. Dans les faits, toutefois, les préteurs reprenaient l’édit de leur prédécesseur en y apportant que les changements qu’ils jugeaient nécessaires.
***Avec la loi Cornelia, adoptée en 67 a.n.è., le préteur sera également obligé de consentir à un demandeur une formule qui se trouvait déjà dans son édit.
qui sont ceux qui s’adonnent à cette étude d’une discipline savante du droit dans le droit prétorien?
-Ce sont presque exclusivement des patriciens (aristocrates) qui s’adonnent à cette étude du droit (leur richesse permettant d’y consacrer temps et énergie). Les plus respectés d’entre eux sont « jurisconsultes », c’est-à-dire que leur opinion est recherchée et demandée par les justiciables, mais aussi par les magistrats chargés de l’administration du droit. En effet, il est fréquent que les préteurs n’aient pas, eux-mêmes, d’expérience particulière en droit; ils vont alors faire appel à des jurisconsultes pour les guider dans leur travail. les jurisconsultes offrent leurs services à titre gratuit et estiment impropre pour eux-mêmes de plaider devant un tribunal. Ils sont, en quelque sorte, des philosophes du droit, des savants du domaine juridique, offrant leurs lumières à tous ceux pouvant en bénéficier; ils façonnent le droit telle une philosophie appliquée; l’art du bon et de l’équitable.
-À Rome, les « praticiens » du droit sont le plus souvent des plaideurs, c’est-à-dire des procureurs engagés par des particuliers pour mener leur cause devant un magistrat ou un juge. Ceux-ci sont surtout spécialisés dans la rhétorique et l’art oratoire; leurs connaissances juridiques peuvent être limitées et ils se réfèrent au besoin aux jurisconsultes pour obtenir ce savoir.
qu’est-ce que l’on veut dire par le droit est une philosophie appliquée; l’art du bon et de l’équitable?
le droit est né de l’expérience, toujours soumis au contrôle de l’expérience
-le droit romain ne se présente pas comme un édifice achevé; comme un ordonnancement logique de règles implacables et fixes, une « science » au sens étroit du terme, un « ordre normatif ».
-Il est une recherche, une vie.
comment les normes juridiques passent de la systématisation à l’abstraction dans cette science du droit des jurisconsultes?
-Bien que le droit romain semble être toujours resté ancré dans le concret, dans un souci de maintenir le droit au plus proche de son champ d’utilité (les faits), le jurisconsulte n’appliquait pas son savoir à trancher un litige particulier (tel un juge), mais bien à l’élément du litige pouvant être applicable à tous les autres cas similaires, c’est-à-dire à la question juridique pouvant faire l’objet d’une abstraction : il montrait la règle générale pouvant ensuite par son caractère abstrait être appliquée à des faits particuliers.
-Les règles générales les plus fondamentales, et souvent les plus abstraites, étaient les maximes du droit. L’« extraction » de ces maximes et autres règles générales du droit à partir de cas concrets (réels ou fictifs) ayant fait l’objet de responsa ou de commentaires des jurisconsultes sera la tâche de plusieurs générations de juristes, dans un détachement progressif du droit des cas concrets.
