Cours 2: les premières lois -feuillet de note #3

Question 1

quel est le style littéraire particulier de la Mésopotamie?

Answer 1

des textes savants ou proto-scientifiques qui prennent la forme de compilations de faits et d’observations formulées par une liste de protases (hypothèses) et d’apodoses (conclusion), donc c’est des clauses répondant à la forme «si p est vrai alors q est la conclusion»

Question 2

qu’est-ce que fait le code d’Hammurabi?

Answer 2

Est une liste de clauses qui marche par les protases et apodoses qui est concret et qui n’est pas rendu à l’abstraction
-il est une documentation, une organisation et une systématisation de la réalité (ici la réalité juridique)

• il vient détecter un moyen de systématiser la coutume, donc il prend une coutume existence et tente de la systématiser

Question 3

Comment est communiqué la coutume?

Answer 3

• par la tradition orale: transmission d’une norme ou d’un savoir par la parole
• aussi par l’écrit (comme on le voit en Mésopotamie pour la première fois de l’histoire), est un outil de permanence

**le droit au contact de l’écrit a changé et le code d’Hammurabi en est témoin

Question 4

est-il important de distinguer la coutume de sa manifestation?

Answer 4

oui, dans le cas où un écrit rapporte par écrit une information coutumière, l’écrit ne vient pas se mettre à la place de la coutume pour jouer son rôle: alors il faut distinguer la coutume de sa manifestation, c’est-à-dire la coutume en soi et le moyen d‘accéder à cette source d’information normative

Question 5

qu’est-ce que fait une clause?

Answer 5

c’est une discrimination des faits, même si elle est complexe, on va chercher l’élément important pour l’élément juridique, il s’agit de savoir séparé ce qui est pertinent ou non

Question 6

quelle est un des moyens pour accéder à cette information juridique (coutume)?

Answer 6

la consultation d’un conseil de sages ou d’aînés, ou d’un comité de gens respectés par la communauté.

**Les moyens considérés valides par une communauté pour déterminer la coutume sont eux-mêmes, généralement, des éléments coutumiers.

Question 7

qu’est-ce que le cap de l’abstraction?

Answer 7

l’étape consistant à délaisser une approche ancrée dans le cas concret, pour une approche capable d’identifier une notion ou un concept sans réalité concrète a priori (avant le fait), mais pouvant se rapporter analogiquement à plusieurs réalités concrètes post hoc (après le fait).

-penser à une situation en détachant ce qui est concret, on n’est plus dans l’exemple concret

• l’étape suivant le concret
  -utile, pour ne pas avoir à prévoir chaque chose

Question 8

est-ce que cette méthode juridique « savante » mésopotamienne franchit le cap de l’abstraction?

Answer 8

-cette méthode juridique « savante » mésopotamienne ne franchit pas le cap de l’abstraction.

-cette étape va plus loin que la coutume, car cette coutume n’est pas systématisée et l’écriture rend la coutume permanente

** C’est une étape qui ne sera franchie pour la première fois que par le droit romain à l’ère classique (tardo-républicaine et impériale); une étape souvent associée par les historiens du droit à la « réelle » naissance du droit au sens d’une discipline savante.

Question 9

quels sont les avantages de la coutume ? (selon la citation de Jean Bottéro)

Answer 9

• elle a une certaine flexibilité, elle n’est pas figé (un esprit)
• la coutume est naturaliste, car les humains qui viennent de la nature font un consensus, par contre elle n’est pas universel, car la coutume change d’une société à l’autre, donc elle n’est pas naturel à ce point

-les traités juridiques n’ont pas franchi l’abstraction, la systématisation reste encré dans le concret (l’abstraction n’est pas encré dans le concret)
*si le droit est capable d’abstraction alors le droit devient une discipline savante

• lorsqu’on sépare le texte de l’esprit: on tombe dans l’analyse non-textuel que les connaissances qui viennent de notre esprit, lorsqu’on vient séparer la loi écrite de l’esprit, on vient briser le lien entre les 2

Question 10

quelles sont les choses à retenir sur le code d’Hammurabi?

Answer 10

1- il témoigne de ce passage que la coutume devient de l’écrit, l’écrit nous informe sur la coutume

2- il témoigne de la systématisation appliquée au droit sous forme de clause (hypothèse et conclusion)

Question 11

qu’est-ce que signifie la dégradation de la systématisation vers l’abstraction?

Answer 11

passer du concret à l’abstraction

Question 12

quelle est la distinction entre coutume et tradition/ trait culturel ?

Answer 12

coutume: une norme qu’on se sent obligé de suivre
tradition: on ne sent pas obligé

Question 13

reste-t-il de la coutume aujourd’hui?

Answer 13

oui il reste de la coutume aujourd’hui, notamment dans le droit constitutionnel, non-écrit, conventions constitutionnels (est une coutume au sens juridique) puisqu’elle est contraignante (car qui a le pouvoir de sanctionner- le peuple)

Question 14

qui a influencé Rome?

Answer 14

par les Étrustes, la civilisation étrusque se développe en italie.
-les romains parlent le latin

• ils légueront à Rome plusieurs institutions : l’alphabet, la technologie des routes, égouts et canalisations, les attributs des magistrats, les symboles romains (les lictores et les fasces (le faisceau), le siège curule- le siège du pouvoir), et plusieurs autres encore.

Question 15

que désigne le début de la République romaine?

Answer 15

le tribun Lucius convoque l’assemblée des citoyens, les comices curiates, pour destituer le roi Tarquin le Superbe (Lucius Tarquinius Superbus)

Question 16

Aux temps archaïques de Rome, par qui est administré la justice?

Answer 16

les prêtres du Collège des pontifes

-ceux-ci avaient juridiction > dire le droit

Question 17

quels sont les trois domaines normatifs que distinguent la culture romaine?

Answer 17

1- le domaine religieux (fas)
2- le domaine moral, celui des moeurs (mos)
3- le domaine des droits civiques (ius)

Question 18

qui exerce l’autorité de la justice?

Answer 18

• la justice s’exerçait devant les dieux
• les actes juridiques étaient ritualisés, le droit est cérémonial, religieux: il n’y avait pas de réelle distinction entre l’acte religieux et l’acte juridique

-est une forme d’incantation (une forme religieuse, une prière pour avoir quelque chose - on invoque la divinité)

**s’il y a un manquement même mineur dans la cérémonie ou la formule énoncée (incantation), cela peut rentre nulle un acte juridique

Question 19

la rome antique (le droit romain archaïque) est-elle différente de Babylone?

Answer 19

Non, car les deux ont
- coutume, un droit coutumier
- est véhiculée par la tradition orale, très peu d’écrits
- ce droit à travers la coutume s’exerce à travers les actions en justice
- le droit était confié aux prêtres pontifes

Question 20

quelle est la responsabilité des prêtres pontifes?

Answer 20

ils avaient la responsabilité de dire le droit (ils avaient juridiction), c’est à eux que l’on demande la coutume, à eux qu’on demande la justice, ils donnaient une formule

• ils nous disent quoi faire et s’il y a possibilité d’une action en justice et nous dise l’action

Question 21

quelle est la façon que l’on peut prévaloir du droit?

Answer 21

l’action en justice - l’action en droit

-c’est une porte ouverte sur ce que la justice peut faire, le seul moyen pour avoir le droit, pour prévaloir le droit

-elles sont initiées par une formule prononcée par le demandeur après qu’il eut obtenu d’un prêtre pontife le libellé de l’action appropriée à sa situation

Étape 1: aller voir les prêtres pontifes, voir s’il y a une porte ouverte

Étape 2: le procès devant le tribunal: le juge est tenu de l’action, il regarde l’action telle qu’elle est. Regarde l’hypothèse et donne la conclusion.

Question 22

qu’est-ce que l’action en pétition de juge?

Answer 22

une action de portée générale qui accordait au juge une latitude dans son appréciation de la cause entendue

**cité par Gaius dans les douzes tables

** ne veut pas dire qu’elle est flexible en tout temps, seulement certaines circonstances

Question 23

qu’est-ce que les douzes tables?

Answer 23

• un jalon juridique
• l’un des plus vieux textes écrits en latin

-le texte a été perdu, sauf pour quelques citations

Question 24

quelles sont les hypothèses sur la loi des douze tables?

Answer 24

1- la loi des 12 tables aurait été proclamée après une lutte politico-juridique menée par la plèbe. Ce qui n’est pas une légende est que la lutte des classes entre les patriciens et la plèbe a bel et bien eu de nombreux impacts sur le développement du droit romain et particulièrement sur le plan constitutionnel

2- la loi des douze tables serait d’origine de la Grèce avec la mission des Decemvirs. 10 hommes on été chargé d’écrire les lois sur des tables en bronze. Il y a eu une influence de la grèce par l’entremise des cités grecques de la Grande Grèce, en particulier les développements qui mènent à la démocratie athénienne notamment les réformes qui mèneront à l’égalité des citoyens devant la loi (pourrait avoir influencé le contexte dans lequel est rédigé les douze tables)

3- elle pourrait avoir une certaine parenté avec les « codes » mésopotamiens puisque l’organisation des Douze Tables suit certains traits des compilations juridiques savantes mésopotamiennes. De plus, la présence de clauses déclinées sous forme de protases et d’apodoses est conforme au style « proto-scientifique » marquant l’univers culturel savant de la Mésopotamie. Les douze tables aurait consigné le droit coutumier pour en faciliter son étude et aurait par la suite acquis une autorité juridique

Question 25

On sait que la loi des douze tables est devenue autoritaire, mais comment?

Answer 25

Deux hypothèses:
1- par son autorité intrinsèque, par sa nature, accord commun de la société comme une norme
2- par sa ratification par l’assemblée des citoyens, les comices curiates

Question 26

quelles sont les traces de la tradition orale?

Answer 26

par les rimes et la prosodie (rythme)

-ressemblent à des poèmes
-sont des outils/ effets mnémoniques: permet et facilite l’apprentissage par coeur, permet de s’en souvenir plus facilement

Question 27

qu’est-ce que la lex (la loi) ?

Answer 27

quelque chose déclaratif du droit, elle déclare ce qu’est le droit

** les douze tables venaient déclarer le droit, une déclaration écrite

Question 28

quelle est l’évolution de la lex (la loi)?

Answer 28

Avant: déclaire ce qu’est le droit
Aujourd’hui: vient créer le droit

• son sens a changé

1- est devenu législatif
2- on ne peut plus aller au delà de l’écrit avec la tradition orale, elle ne cohabite plus avec le droit coutumier

Question 29

si la loi est écrite, est-elle figée?

Answer 29

non, elle cohabitait avec le droit coutumier, il peut encore servir de source

** mais maintenant ce n’est plus le cas

Question 30

quelle est la deuxième plus vieille loi écrite de la rome antique?

Answer 30

la loi Aquilia

• est dite être un plébiscite

** le plebiscitum était originalement un décret adopté par l’assemblée de la plèbe (concilia plebis) et qui s’appliquait seulement au peuple et non à l’aristocratie. Toutefois, la loi Hortensia est venue rendre applicable à tous (erga omnes) les plébiscites.

• elle traitait dans l’ensemble des dommages infligés illégalement

Question 31

quels sont les 3 chapitres de la loi Aquilia?

Answer 31

Elle était composée de trois chapitres :
1- le premier traitait de la mort des esclaves et des cheptels causée illégalement
2- le second créait une action en justice pour une situation de fraude en matière de dette
3- le troisième traitait des dommages à la propriété causés par la combustion, le bris ou l’endommagement

Question 32

Avec l’évolution du droit romain et le travail des jurisconsultes, qu’est-ce qui a changé dans la définition initiale de «dommage infligé illégalement»?

Answer 32

• remplace par le mot faute «dommage causé par une faute»

-significatication d’endommagements: rupture devient endommagé

• De plus, le dommage causé par la «négligence » sera intégré à l’interprétation de la loi par les juristes

*le droit romain de l’ère classique fera entrer sous la loi Aquilia tout dommage résultant d’une faute, fût-elle le fruit de la négligence ou de l’action volontaire, pourvu que la causation entre le dommage et la faute ait été directe.

Question 33

Qu’est-ce qu’on cite comme la source de la responsabilité civile?

Answer 33

la loi Aquilia

Le processus d’évolution juridique donnera lieu à la « trinité » de la responsabilité civile toujours avec nous aujourd’hui : le dommage, la faute et le lien causal.

Question 34

qu’est-ce que la loi Aquilia d’hier et celle d’aujourd’hui?

Answer 34

Hier : Article 1053 du code civil du Bas-Canada: Toute personne capable de discerner le bien du mal, est responsable du dommage causé par sa faute à autrui, soit par son fait, soit par son imprudence, négligence ou inhabileté.

Aujourd’hui: elle devient l’article 1457 du code civil du québec: Toute personne a le devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s’imposent à elle, de manière à ne pas causer de préjudice à autrui.

-Elle est, lorsqu’elle est douée de raison et qu’elle manque à ce devoir, responsable du préjudice qu’elle cause par cette faute à autrui et tenue de réparer ce préjudice, qu’il soit corporel, moral ou matériel.

-Elle est aussi tenue, en certains cas, de réparer le préjudice causé à autrui par le fait ou la faute d’une autre personne ou par le fait des biens qu’elle a sous sa garde.

Question 35

qu’est-ce que la reconstitution de l’organisation des Douze Tables?

Answer 35

1 et 2: Procédure civile
3. Dette
4. Famille
5. Succession
6. Biens
7. Biens immeubles
8. Délits civils
9. Éléments constitutionnels
10. Règles funéraires
11. Mariage
11. Crimes

Question 36

qu’est-ce que la loi Hortensia?

Answer 36

elle est venue rendre applicable à tous (erga omnes) les plébiscites puisqu’avant elle s’appliquait seulement au peuple et non à l’aristocratie

• il semble plausible que la loi Aquilia ait été adoptée, comme le veut la tradition, à peu près en même temps que la loi Hortensia

Question 37

Lorsque le Code civil du Québec parle de respecter «les circonstances» et «les usages », en plus de ce que la «loi» exige, voyez-vous des liens avec le concept de coutume?

Answer 37

• implique qu’il y a des normes en dehors de la loi
• il y a des normes qui nous lient davantage que d’autres
• coutume et circonstance = flexible et générale
• le juge exerce la norme sociale > ce que ferait un homme raisonnable
• la coutume au sens juridique = si on contrevient à une personne raisonnable, on contrevient à la coutume, on se sent obligé par pression sociale

Question 38

Pourquoi pensez-vous que le Code civil du Bas-Canada parlait de la capacité d’une personne à «discerner le bien du mal», alors que le Code civil du Québec énonce le critère de la personne « douée de raison »?

Answer 38

• La moralité par Paul Bloom
• Discerner le bien du mal: moralité, sentiments moraux = aspect subjectif

-Douée de raison: éthique déontologique = aspect objectif

• une influence du positivisme juridique = séparer le droit de la moralité

*la moralité n’est pas nécessairement séparé de la raison