Corporate Finance Flashcards
Hoge Raad 27 november 2009, NJ 2010/622 (World Online)
Prospectusaansprakelijkheid; mededeling (bestuurder van) uitgevende instelling; correctieplicht
Norm
De uitgevende instelling of bank kan aansprakelijk zijn voor de opgestelde prospectus als de mededeling misleidend is. Dat de mededeling onjuist was, is op zichzelf onvoldoende. Belangrijk is dat de mededeling in die context van belang was voor de beslissing van de maatman-belegger.
Causaliteit
Voorts geeft dit arrest een bewijsvermoeden. Causaliteit moet worden bewezen ten aanzien van (1) de mededeling en de beleggingsbeslissing + (2) beleggingsbeslissing en schade. Aanwezigheid van de eerste causaliteit wordt vermoed aanwezig te zijn.
Dit is anders als de beleggingsbeslissing al is genomen voor de mededeling. Ook is het vermoeden weerlegbaar als aan wordt getoond dat het de beleggingsbeslissing niet heeft beïnvloed, hetgeen eerder aan de orde is bij professionele beleggers.
correctieplicht
onder omstandigheden kan er een correctieplicht gelden voor de uitgevende instelling als er uitingen worden gedaan die verwarring kunnen veroorzaken.
Lead managers alleen ogv 6:162 BW
de lead managers kunnen niet op grond van art. 6:194 BW aansprakelijk worden gesteld, want zij zijn niet degene die de foute mededeling hebben gedaan (bestuurder uitgevende instelilng zorgde voor misleiding). In dergelijke geval kan alleen aansprakelijkheid volgen op grond vn art. 6:162 BW.
Er zijn drie belangrijke samenhangende definities in de Wft die aandelen omschrijven. Geef aan welke drie dat zijn en wat de hiërarchie is tussen deze begrippen
1) Financieel product: beleggingsobject, kredieten en financiele instrumenten etc.
2) Financieel instrument: recht van deelneming (participaties bijv.) niet zijnde effecten, derivaten en effecten etc. het gaat dan een beetje om het karakter van obligatoire aanspraken.
3) Effect: verhandelbare aandelen, obligaties en waardepapieren.
Hoge Raad 2 december 1994, NJ 1996/246 (Coop)
Prospectusaansprakelijkheid; aansprakelijkheid lead manager bij fout jaarrekeningen/accountant
- Een bank die optreedt als lead manager bij de samenstelling van de tekst van het prospectus ten behoeve van een emissie, mag niet zomaar afgaan op jaarrekeningen van de uitgevende vennootschap als deze reeds zijn gecontroleerd en goedgekeurd door een of meer accountants.
- Of de bank in zodanig geval op de juistheid en volledigheid van de jaarrekeningen mocht vertrouwen, hangt af van de omstandigheden van het geval.
- Daarbij kan relevant zijn of de inlichtingen die de bank heeft verkregen van:
1) de uitgevende instelling zelf, reden gaven om te twijfelen aan diens financiële positie.
2) de accountant(s) die de jaarrekening heeft (hebben) gecontroleerd en de door hem (hen) gehanteerde methodes en maatstaven.
3) de bank of de banken, die de uitgevende instellingen tot cliënt hebben of hebben gehad.
Hoge Raad 10 december 2010, NJ 2011/8 (Van Nieuwburg/TMF Nederland)
**Aansprakelijkheid bestuurder jegens derde ex art. 6:162 BW; Misleidende reclame; “openbaarmaking” ex art. 6:194 BW. **
Bestuurders van de uitgevende instelling kunnen jegens de beleggers aansprakelijk zijn als de bestuurders persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld.
Aan “openbaarmaking” in de zin van deze bepaling komt een ruime strekking toe, zodat door uitreiking van het prospectus aan deelnemers, van openbaarmaking al sprake is geweest zonder dat dat nader behoeft te worden toegelicht.
HR 14 december 2007, NJ 2008/105 (DSM)
Rechten verbonden aan aandelen; loyaliteitsdividend
In de DSM-beschikking kwam de voorgenomen statutenwijziging tot invoering van loyaliteitsdividend bij DSM aan de orde.
Art. 2:92 lid 1 (aandelen gelijke rechten, tenzij statuten…) verzet zich niet tegen een regeling in de statuten waarbij aan geregistreerde aandeelhouders onder bepaalde voorwaarden een financiële uitkering, bijvoorbeeld in de vorm van een aanvullend dividend (loyaliteitsaandelen), wordt toegekend, mits deze regeling geen schending oplevert van het in art. 2:92 lid 2 (gelijke omstandigheden, gelijke behandeling) neergelegde gelijkheidsbeginsel.
BV: Algemeen wordt aangenomen dat de DSM-beschikking ook ziet op het bepaalde in art. 2:201 BW: op basis van art. 201 lid 1 mag aldus wel onderscheid gemaakt worden tussen aandeelhouders, maar niet tussen aandeelhouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden.
HR 20 april 2018, JOR 2018/142 (Boskalis/Fugro)
Taak bestuur; AV agenderingsrecht
De algemene vergadering kan haar opvattingen terzake tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in de wet en de statuten toegekende rechten.
Dit laatste betekent in het algemeen dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid, maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Ook is het bestuur niet verplicht de algemene vergadering in zo’n geval te consulteren.
MCO:
Aandeelhouders hebben agenderingsrecht ex artikel 2:114a BW. Hiermee kan een onderwerp worden verzocht om te bespreken tijdens de vergadering. Zij kunnen de vennootschap (het bestuur) echter niet verplichten een stemming te laten plaatsvinden over een onderwerp dat een aangelegenheid is van het bestuur. Verder wordt opnieuw aangehaald dat het beleid en strategie van de vennootschap de aangelegenheid is van het bestuur (ASMI).
HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI)
Taak bestuur en RvC; inlichtingenplicht AV
1) In de AV heeft elke aandeelhouder het recht vragen te stellen en informatie te vragen ongeacht of dit onderwerp op de agenda staat vermeld. De vennootschap is gehouden deze vragen te beantwoorden of deze informatie te verschaffen. Buiten de AV heeft de aandeelhouder deze rechten niet.
2) De strategie blijft in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is dan ook aan het bestuur om te beoordelen in hoeverre over deze strategie in overleg wordt getreden met aandeelhouders. Op bestuur rust niet de plicht om de AV vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om bestuurshandelingen noch om op de visie van aandeelhouders in te gaan.
3) RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap (en de met haar verbonden onderneming) en staat het bestuur met raad en daad terzijde (art. 2:140 lid 2 BW). Deze wettelijke taak verplicht niet de RvC om een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De RvC is dienaangaande aan de aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd.
Ondernemingskamer 27 mei 2010, RO 2010/48 (PCM)
toekomstig aandeelhouder en art. 2:8 BW
Een toekomstig aandeelhouder dient zich ook naar maaatstaven van redelijkheid en billijkheid te gedragen jegens de vennootschap. In dit geval ging het om een private equity partij en een LBO. Een aanstaande aandeelhouder dient ook de redelijkheid en billijkheid in acht te nemen.
In OK 27 mei 2010, LJN BM5928, RO 2010/48 (PCM) is geoordeeld: “(…) mede gelet op hetgeen ingevolge artikel 2:8 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, voor de private equity partij die zich aandient als toekomstig aandeelhouder in een vennootschap op een wijze als de onderhavige, heeft te gelden, dat zij in haar handelen dat verband houdt met het verkrijgen van een belang als het onderhavige in de doelvennootschap, niet alleen de eigen belangen maar ook de hiervoor in 3.2 vermelde onderscheiden vennootschappelijke belangen dient te betrekken.”
HR 4 april 2014, JOR 2014/290 (Cancun)
Belang vennootschap bij 50/50 J-V
Bij de taakvervulling van bestuurders moeten zij het belang van de vennootschap dienen. Wat dit belang is, wordt beoordeeld naar alle omstandigheden van het geval. Als algemene regel kan worden gesteld dat het belang bestendig succes is.
Ingeval van een joint venture kan dit meebrengen dat de aard en inhoud van het samenwerkingsverband gelijkwaardigheid meebrengt. In dat geval moet dit evenwicht gewaarborgd blijven en mogen de verhoudingen niet meer veranderen dan geboden is.
Strijdigheid hiermee kan dus onbehoorlijk bestuur opleveren ex art. 2:9 BW.
HvJ EU 28 juni 2012, JOR 2012/259 m.nt. G.T.J. Hoff (Geltl/Daimler AG)
verbod handelen met voorwetenschap; voorwetenschap ex art. 7 MAR
Voorwetenschap is concrete niet-openbare informatie die (indirect) betrekking heeft op de uitgevende instelling of financiële instrumenten, die significante invloed zou kunnen hebben op de koers als die openbaar zou worden gemaakt.
Thans staat dit in art. 7 MAR, maar dit is een codificatie van dit arrest. Belangrijk is dat:
- ten aanzien van de voorwaarde “concreet” is het belangrijk dat de informatie specifiek genoeg is en dat deze voldoende vaststaat. Dat laatste is van belang in situaties waarin een proces in tussenstappen verloopt. Een tussenstap levert “concrete”informatie op als met voldoende mate van waarschijnlijkheid vaststaat dat de laatste stap kan worden verwacht. Deze mate van waarschijnlijkheid moet niet te streng worden uitgelegd, want anders kunnen de doelstellingen van het anti-misbruik regime worden ontlopen.
Hoge Raad 6 december 2013, NJ 2014/167 m.nt. P. van Schilfgaarde (Fortis)
Al dan niet overtreden van Wft en wanbeleid
In deze zaak ging een andere rechtzaak vooraf waarin centraal stond of Fortis RL Marktmisbruik/Wft had overtreden.
HR:
* Aldus heeft de ondernemingskamer met juistheid in aanmerking genomen dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid, aan de hand van inhoud, doel en strekking van de enquêteregeling (vgl. HR OGEM 1990) moet worden bepaald welke betekenis toekomt aan (andere) civielrechtelijke, strafrechtelijke en bestuurs-rechtelijke normen, waaronder die van de RL Marktmisbruik en Wft.
* Die laatste normen strekken, anders dan de enquêteregeling, er niet toe de gezonde verhoudingen tussen aandeelhouders, bestuur en commissarissen van een vennootschap te stimuleren en het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap te beoordelen.
* DUS: Voor de beoordeling of sprake is geweest van wanbeleid, niet beslissend is of bepaalde gedragingen van Fortis volgens de Richtlijn Marktmisbruik en daarop gebaseerde regels in de Wft al dan niet toelaatbaar waren.
HR 18 april 2003, NJ 2003/286 (RNA)
beschermingsmaatregelen; openbaar bod
I. Beschermingsmaatregelen kunnen gerechtvaardigd zijn als deze noodzakelijk zijn met oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van de betrokkenen daarbij, hetgeen wordt beoordeeld door de omstandigheden van het geval.
a. hierbij afwegen of het bestuur van de target in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de beschermingsmaatregel noodzakelijk was voor handhaven status quo.
b. Maatstaf is of de maatregelen gerechtvaardigd zijn, is of de maatregel in die situatie nog valt in de belangen die in het geding zijn, binnen de grenzen valt van:
i. Adequatie: is de maatregel passend/efficiënt?
ii. Proportionaliteit: of deze maatregel in verhouding is.
Zo vond de HR een golden-parachute-achtige change-of-controlbepalingen in de arbeidscontracten van het bestuur en hoger management te ver gaan.
II. Uitgangspunt is dat handhaven van beschermingsmaatregelen voor onbepaalde tijd doorgaans niet gerechtvaardigd is.
In art. 5:71 Wft lid 1 sub c staat dat er geen plicht tot openbaar bod bestaat voor de onafhankelijke RP die het doel heeft de target te beschermen tegen een overname, voor maximaal twee jaar. Je kan oordelen dat beschermingsconstructie max twee jaar mag duren.
III. Financïele bijdrage mag door de target worden gegeven aan een onafhankelijke stichting, omdat deze beoogde de besluitvorming van de aangesloten aandeelhouders te bundelen. Er is daarmee geen ongeoorloofde bevoordeling (ongelijkheid) ten aanzien van deze aandeelhouders.
HR 13 juli 2007, NJ 2007/434 (ABN AMRO)
Art. 2:107a BW niet rekbaar. Strategie aangelegenheid bestuur.
- niet de eerste keer (dat was namelijk HR HBG), maar in dit arrest werd overwogen dat de CGC ook van toepassing is op niet-beursvennootschappen. zie ook HR Bruil.
1) Bij de overname van Laselle vond geen toepassing plaats van art. 2:107a BW. Zowel de aard en identiteit van de vennootschap veranderden niet en daarbij was niet voldaan aan de kwantitatieve eis (33%). Deze moet volgens de HR beperkt worden uitgelegd, omwille van de rechtszekerheid.
2) De strategie is een aangelegenheid van het bestuur. Hieruit volgt ook dat het optuigen van een beschermingsconstructie en het afschaffen daarvan ook tot de bestuurstaak behoren.
Voor MCO:
2:107a lid 1 sub a en c
1. Bij de overname van Laselle vond geen toepassing plaats van art. 2:107a BW. Zowel de aard en identiteit van de vennootschap veranderden niet en daarbij was niet voldaan aan de kwantitatieve eis (33%). Deze moet volgens de HR beperkt worden uitgelegd. omwille van de rechtszekerheid.
2. In een equêteprocedure kan niet als onmiddelijke voorziening worden gevraagd om geen uitvoering te geven aan een koopovereenkomst, waartoe het bestuur onverminderd bestuursbevoegd is.
HR 14 september 2007, NJ 2007/610 (Versatel)
Uitkoop/squeeze out; bij juridische fusie
Fusie om uitkoop te bewerkstelligen (Squeeze-out) mag niet als enige als doel hebben om minderheidsaandeelhouders eruit te werken via de uitkoopregeling. Er moet een andere reden zijn, anders dan het wegwerken van minderheidsaandeelhouders. In de praktijk zijn er voldoende fiscale redenen te bedenken. Dit is in strijd met de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW.
Ondernemingskamer 17 januari 2007, JOR 2007/42 (Centaurus c.s./Stork)
opzeggen vertrouwen RvC in structuurregime (2:161a BW)
In een structuurregime wordt de RvC collectief ontslagen als het vertrouwen daarin door de AvA wordt opgezegd. Dit betekent echter niet dat de AvA ook nieuwe commissarissen benoemt: de OK benoemt tijdelijke.
RvC niet door AvA vervangen, maar OK benoemt nieuwe RvC (2:161a BW).
Ondernemingskamer 21 maart 2017, JOR 2017/229 (TMG)
Rol RvC; toezicht op het bestuur
In deze zaak heeft de RvC uiteindelijk besloten om het bestuur te schorsen. Kort gezegd, kwam dit doordat de RvC vond dat he bestuur niet in het belang van de onderneming opereerde. Na enkele waarschuwing van de RvC is dit niet gestaakt, waardoor de RvC schorsing noodzakelijk achtte. De OK achtte dit oordeel begrijpelijk.
Ondernemingskamer 5 oktober 2010, ARO 2010/155 (Schuitema)
Berekening billijke prijs. 5:80a Wft jo. 2:359c BW
In procedures over toetsing van de billijke prijs zal van de bieder gevergd worden dat hij inzichtelijk maakt op welke wijze en volgens welke maatstaven hij de in zijn ogen billijke prijs heeft vastgesteld. Indien hierover door de bieder onvoldoende duidelijkheid wordt verschaft om voor de OK en andere betrokkenen deze vaststelling te verifiëren, zal de OK dit zelfstandig willen (laten) controleren. In dat soort gevallen zal de OK veelal deskundigen benoemen om de waarde in het economische verkeer te bepalen.
Ondernemingskamer 29 mei 2017, JOR 2017/261 (AkzoNobel)
rol bestuur; belangen; stakeholdermodel
Stakeholdermodel. Strategie aangelegenheid bestuur. In deze beschikking stond centraal dat minderheidsaandeelhouder (Hedgefund Elliot) een enquêteverzoek indiende omdat zij vond dat Akzonobel ten onrechte een bod had afgewezen.
Het bestuur achtte dit niet in het belang van de vennootschap, wat meer omvatte dan alleen het belang van de aandeelhouders. De OK oordeelde dat de strategie een aangelegenheid van het bestuur is. Het enkele feit dat Akzonobel (als target) het bod niet steunt en daarmee handelt tegen de wil van de aandeelhouders, niet meteen betekent dat de target een onredelijk besluit heeft genomen. Dit kan worden gezien als een uitvloeisel van het stakeholdermodel.
In welke artikelen en jurisprudentie (voor dit vak) is het gelijkheidsbeginsel voor aandeelhouders vastgelegd?
Het gelijkheidsbeginsel ter zake van aandeelhouders is geregeld in artt. 2:92(/2:201) BW en in de Wft in 5:25k Wft. Dit kwam expliciet ter sprake in, zie HR DSM.
welke arresten gaan over de taak van het bestuur?
- ABN AMRO (2007)
- HR ASMI (2010)
- OK Akzonobel (2017)
- HR Boskalis Fugro (2019)
Wat zijn de kerncriteria van art. 7 MAR ter zake van voorwetenschap?
- Niet-openbaar gemaakte informatie
- concrete informatie
a) in zekere mate vaststaand
b) voldoende specifiek - informatie heeft (in)direct bertrekking op de uitgevende instelling of bepaalde financiële instrumenten.
- de informatie heeft significante invloed op de (afgeleide van) koers als deze openbaar zou worden gemaakt.
Wat zijn de criteria van art. 3 TaxVo ter zake van ecologisch duurzame activiteiten?
Art. 3 van de TaxoVo geeft aan welke beleggingen ecologisch duurzaam zijn. Aan vier cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan:
- De activiteit moet substantieel bijdragen aan de in de TaxVo opgenomen doelstellingen, namelijk:
a. Tegengaan van klimaatverandering;
b. Aanpassen van de gevolgen van klimaatverandering
c. Duurzaam gebruik en bescherming van water en mariene hulpbronnen;
d. Transitie naar een circulaire economie;
e. Preventie en bestrijding van verontreiniging;
f. Bescherming en herstel van biodiversiteit.
2.** Geen ernstig afbreuk aan milieudoelstellingen (Do no significant harm (DNSH))**.
Kort gezegd komt het erop neer dat men geen afbreuk mag doen aan een andere doelstelling teneinde een groene activiteit te bewerkstelligen.
- Activiteit wordt verricht in lijn met de minimumgaranties uit art. 18;
- Daarbij moet voldaan zijn aan de screeningscriteria. EU heeft diverse criteria opgesteld aan de hand waarvan men kan screenen. Veelal in delegatiebepalingen.
Welke partijen vallen onder de reikwijdte van de TaxVo?
TaxVo schrijft verplichtingen voor ter zake van financiëlemartkdeelnemers. Dit zijn beleggingsondernemingen en banken.
Waar gaat de CSRD over?
Dit is de corporatte sustanability reporting directive, op grond waarvan rapportage plaatsvindt door bedrijven over hetgeen zij aan duurzaamheid (ESG) doen. Dit geldt ook voor andere ondernemingen in de value chain.
De accountant voert dit uit.
CSRD biedt bindende standaarden voor duurzaamheidsrapportage in jaarverslag.
Waar gaat de CSDDD over?
Dit is de corporate sustainability due diligence directive.
De CSDDD voorziet in een
bestuursrechtelijke handhaving door nationale toezichthouders. Verder moeten de lidstaten ervoor
zorgen dat ondernemingen onder bepaalde omstandigheden civielrechtelijk aansprakelijk kunnen
worden gehouden voor schade als gevolg van het niet naleven van verplichtingen
Deze richtlijn bevat de verplichting voor grote ondernemingen (die onder het toepassingsbereik hiervan vallen) om:
(i) een due-diligence-proces in werking te hebben om “negatieve effecten” op het milieu en mensenrechten in kaart te brengen en deze zoveel mogelijk te voorkomen en weg te nemen; en
(ii) een klimaattransitieplan op te stellen.
Bovenop de verplichtingen uit de CSRD komt de verplichting tot boekenonderzoek naar de corporate sustainability in de keten van het te onderzoeken bedrijf.
In Nederland wordt deze richtlijn geïmplementeerd in de Wet internationaal verantwoord ondernemen (Wivo).
Waar gaat de SFDR over?
Dit betreft de sustainable finance disclosure regulation.
Deze verordening verplicht financiëlemarktdeelnemers en financieel adviseurs om info te verstrekken over de duurzaamheidskenmerken van financiële producten die zij aanbieden of adviseren. De info moet worden opgenomen op de website, pre-contractuele informatie (brochures) en periodieke rapportages. Belangrijk is dat de informatieverplichting op twee niveau’s plaastvindt:
1) op entiteitsniveau: financiëlemarktdeelnemers moeten op hun site informatie plaatsen over de wijze waarop zij duurzaamheidsrisico’s verwerken in hun beleggingsadvies of -keuzes.
2) op productniveau: financiëlemarktdeelnemers dienen aangeboden of te adviseren producten te classiferen:
Product:
a. zonder duurzaamheidsambitie;
b. dat ecologische of sociale kenmerken promoot (lichtgroen);
c. met sociale of ecologische doelstelling (donkergroen).
Waar gaat de Taxonomieverordening over?
Een classificeringsstelsel in het leven roepen, zodat beleggers kunnnen weten of hun beleggingen groen zijn en zodat greenwashing kan worden voorkomen.
Hof Shell
- CSDDD: op grond daarvan moeten een klimaattransitieplan aannemen en uitvoeren dat ervoor zorgt dat het bedrijfsmodel en de strategie van het bedrijf verenigbaar zijn met de doelstelling om de opwarming van de aarde te beperken
- CSRD: Uit deze richtlijn vloeien geen
(rechtstreekse) reductieverplichtingen voor Shell voort. - Deze maatregelen leggen echter geen absolute reductieverplichtingen op aan individuele bedrijven of
bepaalde bedrijfstakken. Shell heeft op grond van het Unierecht dus niet een absolute
reductieverplichting.
