Controle de Constitucionalidade Flashcards
Controle de Constitucionalidade
Constituição de 1824
Evolução no Brasil
Na Constituição do Império, não havia nada assemelhado aos modelos atuais de controle de constitucionalidade.
Gilmar Mendes destaca que o modelo de controle judicial de constitucionalidade não tinha espaço, prevalecendo o dogma da soberania do Parlamento. Por conta da existência do Poder Moderador, o Monarca tinha a missão de velar para a manutenção de independência, equilíbrio e harmonia dos demais Poderes.
Controle de Constitucionalidade
Constituição de 1891
Evolução no Brasil
A primeira Constituição da República foi fortemente influenciada por Rui Barbosa. Ele, por ter estudado nos Estados Unidos, trouxe de lá o controle difuso de constitucionalidade.
A bem da verdade, o controle judicial se iniciou na Constituição provisória de 1890 e se materializou no Decreto n. 848, também de 1890, segundo o qual a magistratura federal poderia intervir em espécie e por provocação da parte na guarda e na aplicação da Constituição e das leis. Tínhamos, pois, o controle incidental, por via de exceção.
A Constituição veio incorporando os normativos supracitados e atribuindo ao STF a competência para rever sentenças da Justiça local quando se questionasse a validade ou a aplicação de tratados e leis federais.
Mais tarde, no plano infraconstitucional, veio a Lei n. 221/1894, que dizia que os juízes e tribunais apreciariam a validade das leis e dos regulamentos, deixando de aplicar aos casos concretos as leis manifestamente inconstitucionais.
Não se falava, até então, no controle abstrato/concentrado de constitucionalidade.
Controle de Constitucionalidade
Constituição de 1934
Evolução no Brasil
- Manteve o controle difuso de constitucionalidade, acrescentando a regra segundo a qual a declaração de inconstitucionalidade só poderia ser feita pela maioria absoluta dos membros dos Tribunais, o que buscava evitar a insegurança jurídica.
- Tinha um comando semelhante ao atual artigo 52, X, da Constituição
de 1988. Isso porque se atribuía ao Senado Federal a competência para suspender a execução de leis ou atos quando tivessem sido declarados inconstitucionais pelo Judiciário. Davam-se, com isso, efeitos erga omnes a decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo STF.
* Responsável pela introdução do controle concentrado no direito brasileiro, ainda que de forma tímida.
Isso porque ela previu a representação interventiva (ADI Interventiva), a cargo do PGR, em caso de ofensa a determinados princípios – em semelhança ao que prevê a Constituição atual no artigo 34, VII.
Controle de Constitucionalidade
Constituição de 1937
Evolução no Brasil
Se a Constituição de 1934 era progressista, a de 1937 era o puro retrocesso.
Fruto do golpe de Estado dado por Vargas, conhecido por Estado Novo, dava-se ao presidente a possibilidade de submeter decisões do STF à confirmação do Parlamento.
O artigo 96 da referida Constituição dizia que no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei, o presidente da República, considerando “o bem-estar do povo, a promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta”, poderia submeter a decisão novamente ao exame do parlamento, o qual poderia sustar a decisão do Tribunal por 2/3 dos votos de cada uma das Casas Legislativas (Câmara dos Deputados e Conselho Federal = semelhante ao Senado).
Essa regra é também chamada de “Cláusula não Obstante” (ou notwithstanding clause, ou non-obstante, ou override clause), originária da experiência constitucional canadense.
Dentro do controle de constitucionalidade, some a ADI Interventiva.
O controle difuso mantido, mas sem a cláusula de reserva de plenário e a possibilidade de o Senado suspender norma declarada inconstitucional pelo STF (aliás, nem havia Senado).
Controle de Constitucionalidade
Constituição de 1946
Evolução no Brasil
Promulgada ao final da Era Vargas, trouxe de volta ares democráticos.
No tocante ao controle de constitucionalidade, ela restaurava em larga medida as regras da Constituição de 1934, acabando com a revisão constitucional que você viu anteriormente na Constituição Polaca (apelido “carinhoso” da Constituição de 1937, inspirada na Constituição da Polônia).
Também regulou o recurso extraordinário (RE) e os recursos ordinários (RO).
Deu nova roupagem à representação interventiva (ausente no texto anterior), aproximando-a ainda mais ao que conhecemos hoje. A decretação de intervenção estava subordinada à declaração de inconstitucionalidade do ato pelo STF.
Voltam a cláusula de reserva de plenário e o poder de o Senado suspender, no todo ou em parte, normas declaradas inconstitucionais pelo STF.
Mas a grande novidade só veio anos depois, na forma de emenda à Constituição.
É que a EC n. 16/1965 foi a responsável pela introdução no cenário brasileiro da ADI genérica, usada para o controle abstrato de normas estaduais e federais. À época, a ADI possuía apenas um legitimado, que era o PGR.
Ah, falei sobre controle de normas estaduais e federais, certo? Quanto às normas municipais, a EC n. 16/1965 trazia regra que dava ao legislador a faculdade para estabelecer o processo de competência originária dos TJs para a declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos municipais em conflito com a Constituição Estadual.
Controle de Constitucionalidade
Constituição de 1967/1969
Evolução no Brasil
- A Constituição de 1967 manteve, em linhas gerais, o conjunto de ferramentas do controle difuso e concentrado, inclusive a ADI genérica introduzida pela EC n. 16/1965.
- A representação interventiva passou a ser cabível tanto para assegurar a observância de princípios constitucionais sensíveis quanto para prover a execução de lei federal.
- Já o controle das normas municipais que contrariassem a Constituição Estadual perante o TJ não estava previsto na Constituição de 1967. Só com a EC n. 1/1969, ele voltou parcialmente, pois se previa o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição Estadual, para fins de intervenção no município.
- Por meio da EC n. 7/1977, foi reconhecida a competência do STF para deferir pedido de cautelar na ADI.
- Gilmar Mendes, com base em amplo apanhado da doutrina e jurisprudência da época, pontua que a ADI – chamada de representação de inconstitucionalidade –, já naquele tempo, possuía caráter dúplice ou ambivalente.
Em outras palavras, quando o PGR ajuizava a representação de inconstitucionalidade, poderia encaminhar pedido pela procedência da ação (com a consequente declaração de inconstitucionalidade) ou pela improcedência da ação – o que, na prática, significava que ele queria a confirmação da validade da norma submetida ao STF.
Com isso, vê-se que, mesmo diante da inexistência formal de um instrumento nos moldes de uma ADC, a decisão proferida na ADI poderia tanto confirmar a validade de uma norma quanto declará-la inconstitucional.
Características
CONTROLE DIFUSO
Controle de Constitucionalidade
- Modelo norte-americano.
- Surgido a partir do caso Marbury vs Madison.
- Controle incidental (incidenter tantum).
- Via de exceção ou de defesa.
- Inconstitucionalidade da norma é a razão de pedir, e não o pedido.
- No Brasil, adotado desde a Constituição de 1891.
- A Constituição atual manteve a previsão de controle difuso, introduzindo importantes ferramentas como o MI, o manejo do MI e do MS coletivos, a delimitação do RE.
Quanto ao RE, a EC n. 45/2004 previu a filtro da repercussão geral, trazendo racionalidade ao sistema. - A inconstitucionalidade pode ser arguida em qualquer tipo de ação (ações ordinárias, trabalhistas, cíveis, penais, ações civis públicas), por meio de recursos ou remédios constitucionais (HC, MS, MI, HD e ação popular).
- Pode ser utilizado por qualquer pessoa, no bojo do processo.
- Na origem, adoção da teoria da nulidade.
No Brasil, ambos seguem a teoria da nulidade, com a declaração de inconstitucionalidade operando, em regra, efeitos retroativos. - Pode ser feito por qualquer juízo ou Tribunal do País, inclusive o STF.
- Em regra, a decisão produz efeitos inter partes (entre as partes).
- Pela redação da Constituição (artigo 52, X), ao declarar a inconstitucionalidade, o STF deveria comunicar ao Senado, para possível suspensão, total ou parcial, da execução da lei. No entanto, a orientação atual é de mutação constitucional desse dispositivo, passando a decisão do Plenário do STF, mesmo em controle difuso, a valer erga omnes. O papel do Senado seria de dar publicidade à decisão.
- Ao proferir a decisão, o julgador pode fazer modulação temporal de efeitos.
- Cabe a participação de amicus curiae.
- É possível a realização de audiências públicas.
Controle Concentrado de Constitucionalidade
Arguição por Descumprimento de Preceito Fundamental
ADPF
- introduzida no direito brasileiro com a Constituição atual (ART. 102, §1º);
- regida por norma própria (Lei 9.882/1999);
- a Lei das ADIs (Lei 9.868/1999) terá grande influência, aplicando-se subsidiariamente.
Seus problemas começaram!
* Nem a Constituição, nem a lei se preocuparam em delimitar o conceito de “preceito fundamental”. Sendo moldado ao longo do tempo pelo STF:
O Tribunal já disse ser preceito fundamental o direito à vida (aborto de anencéfalo); o direito de reunião (“Marcha da Maconha”); o meio ambiente (importação de pneus usados); e a autonomia da Defensoria Pública (julgamento envolvendo ato de governador de estado que indevidamente colocou a instituição dentro da estrutura da Secretaria de Justiça, além de promover cortes no orçamento, mesmo tendo sido encaminhado dentro dos limites da LDO).
Por outro lado, o STF excluiu do conceito de ato do poder público possível de ser analisado em uma ADPF o veto presidencial, que seria um ato político (STF, ADPF 1).
- A Lei previu duas espécies de ADPF: autônoma (principal) e incidental.
1. A autônoma consta no caput do artigo 1º da lei e teria por objeto “evitar (preventivo) ou reparar (posterior) lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público”;
2. Já a incidental vem no parágrafo único do artigo 1º, cabendo quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. - A ADPF pode apreciar normas anteriores à Constituição, desde que essa análise seja feita diante da Constituição atual. Em outras palavras, a análise de norma anterior diante de uma Constituição anterior só seria viável por meio do controle difuso, não havendo nenhuma ferramenta adequada no controle concentrado.
- Não se admitirá ADPF, em razão do princípio da subsidiariedade, quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (§1º do artigo 4º).
O STF entende que o cabimento fica restrito àquelas hipóteses em que não houver, no controle concentrado, outro meio capaz de sanar a lesão ao preceito fundamental (ADPF 77). - O STF aceita a aplicação do princípio da fungibilidade entre ADPF e ADI.
1. não pode ser usada se houver erro grosseiro (ex.: claramente era cabível ADI, mas a parte entrou com uma ADPF);
2. uma ADI pode ser recebida como ADPF e uma ADPF pode ser recebida como ADI. É a chamada fungibilidade de mão dupla. - Cabe contra decisões judiciais, salvo se elas tiverem transitado em julgado. Elas igualmente podem se voltar contra atos normativos secundários (portarias, decretos regulamentares, instruções normativas etc.), o que não acontecia com as ADIs.
- É instrumento eficaz para o controle de inconstitucionalidade por omissão. Se a omissão, total ou parcial, normativa ou não normativa ferir um preceito fundamental, caberá a ADPF (ADPF 272).
-
não pode ser ajuizada:
1. contra vetos presidenciais (ADPF 1);
2. contra decisões judiciais transitadas em julgado – cabe contra decisões judiciais, mas não se cobertas pelo manto da coisa julgada (ADPF 134);
3. em substituição aos embargos em execução (ADPF 83);
4. para questionar norma anterior a 5/10/1988 ante a Constituição da época – só cabe se for em relação à Constituição atual;
5. contra normas originárias; e
6. contra súmulas vinculantes (ADPF 177) - o não cabimento é explicado pela existência de procedimento próprio, qual seja, o pedido de revisão e de cancelamento da súmula. - Em regra, não caberia contra súmulas, mas o Plenário do STF em setembro de 2020 fixou a compreensão de caber contra súmula quando o enunciado tivesse conteúdo normativo, um preceito geral e abstrato.
O caso concreto julgado pelo Tribunal dizia respeito ao enunciado da Súmula 450 do TST, o qual prevê que o trabalhador receberá as férias em dobro em caso de atraso no pagamento. O preenchimento da cláusula de subsidiariedade derivaria do fato de não haver instrumento processual capaz de impugnar ações e recursos impedidos de subirem por conta do entendimento sumulado (ADPF 501).
Controle Concentrado de Constitucionalidade
Arguição por Descumprimento de Preceito Fundamental
ADPF
A ADPF foi acrescentada à CF pela EC 03/1993, que alterou a redação do art. 102, para incluir dentre as competências do STF, o julgamento de mais uma ação do controle objetivo de constitucionalidade: a ADPF.
§ 1.º A ADPF, decorrente desta CF, será apreciada pelo STF, na forma da lei.
A ADPF foi regulamentada apenas no ano de 1999, quando foi promulgada a Lei 9.882. A expressão “na forma da lei” contida no § 1º do art. 102 da CF/88, segundo posicionamento do STF, indica norma de eficácia limitada, de modo que a aplicabilidade da ADPF só se deu 6a após a sua criação, em razão de dependência de regulamentação.
O grande propósito dessa ação foi o de ampliar as competências do STF para promover a guarda da CF. A criação de mais uma ação do controle objetivo teve a finalidade de preencher as lacunas deixadas pela ADI e então permitir que o direito pré-constitucional, as leis municipais, os atos administrativos e outras espécies não questionáveis por ADI pudessem ser arguidos diretamente ao Tribunal Constitucional por meio da ação de arguição.
Parte da doutrina classifica a ADPF em duas categorias: 1) arguição autônoma (ou direta) e 2) arguição paralela (ou incidental ou indireta). A 1ª tem natureza de ação e a 2ª é fruto de uma ação original (direito subjetivo) em relação a qual os legitimados da ADPF levam o caso diretamente ao STF.
Cuidado! Não há uma ADPF objetiva e outra subjetiva! Não estamos falando de uma ação do controle objetivo e outra do controle difuso. A ADPF é uma ação do controle objetivo, sem partes, que não admite desistência, cujo efeito da decisão é erga omnes e vinculante.
O que pode acontecer é a existência de uma discussão em instâncias ou juízos inferiores sobre algo que atinja um preceito fundamental. De posse da informação acerca da controvérsia constitucional, é possível que um dos legitimados da ADPF proponha a ação de forma incidental, para levar a matéria diretamente ao STF e, por meio de liminar, fazer suspender o andamento das ações existentes.
Note: a matéria discutida em processos subjetivos nas instâncias inferiores poderá ser levada ao STF diretamente. Entretanto, não são as partes desses processos subjetivos que levam o caso ao STF, mas algum dos legitimados da ADPF. Mais uma vez: os legitimados da ADPF é que propõem a ação incidental como peça independente. Nessa ação, não será discutido direito subjetivo e sim a ofensa a preceito fundamental. O direito subjetivo será apartado da discussão e só será avaliado pelo juízo ou tribunal competente. O STF analisará apenas a parte constitucional.
Com efeito, a arguição autônoma representa uma típica modalidade de jurisdição constitucional abstrata e está desvinculada de qualquer caso concreto. Por outro lado, a arguição incidental pressupõe a existência de uma determinada lide intersubjetiva, na qual tenha surgido uma controvérsia constitucional relevante. A estrutura das duas modalidades de ADPF é a mesma, seja no que tange à legitimação ativa ou ao rito processual.
Com efeito, a Lei 9.882/1999 consagrou duas hipóteses de cabimento da ADPF (art. 1º):
1) a arguição autônoma, nas modalidades preventiva (evitar lesão) e repressiva (reparar lesão), tem a finalidade evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público. Seu cabimento não depende de demonstração de qualquer controvérsia constitucional.
2) a arguição incidental será cabível quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição, contestados em face de preceito fundamental.
Controle Concentrado de Constitucionalidade
Objeto da ação a partir de Critério Material
ADI
O termo “lei” deve ser interpretado em sentido estrito (lei ordinária). Ato normativo diz respeito a todas as espécies normativas primárias: LCs; MPs; leis delegadas; decretos legislativos; resoluções; emendas à Constituição.
Apenas os atos normativos gerais e abstratos podem ser questionados ao STF por meio de ação direta de inconstitucionalidade. Os atos de efeitos concretos (desprovidos de generalidade) não são impugnáveis por meio de controle abstrato de normas. A análise de atos tipicamente regulamentares (atos normativos secundários) deve ocorrer no plano da legalidade e não no campo de constitucionalidade.
Com efeito, em regra, decretos (de exoneração ou nomeação de servidor público; que declare a utilidade pública de um imóvel para fins de desapropriação, dentre outros), portarias administrativas; atos de conteúdo meramente derrogatório não são impugnáveis por ação direta de inconstitucionalidade.
O ato precisa ser dotado de normatividade para ser questionado por meio de ADI. Normatividade significa ser aplicável a um número irrestrito de pessoas, ter generalidade, abstração, impessoalidade, autonomia jurídica. Nessa linha, embora não sejam formalmente leis, porque não passam por processo legislativo, são considerados atos normativos impugnáveis por ADI: regimentos internos dos tribunais; deliberações administrativas dos órgãos do Judiciário (resolução administrativa); Portaria do Ministério da Saúde que proíbe a doação de sangue por homossexuais (ADI 5.543); decretos autônomos editados na forma do artigo 84, VI da CF/88; resoluções do CNJ ou do CNMP.
O STF, após revisitar a sua jurisprudência, passou a admitir a ADI para questionar a LDO, que é formalmente lei, embora produza efeitos concretos. Dito de outra forma, cabe ADI para impugnar ato de efeito concreto aprovado sob a forma de lei em sentido estrito (ADI - MC 4.048/DF).
Frise-se: atos regulamentares do Executivo não são impugnáveis por meio de ADI (decretos
regulamentares), ainda que o Presidente tenha exorbitado do poder regulamentar, uma vez que a espécie impugnada deve afrontar a Constituição Federal diretamente. Ofensa reflexa não é passível de ser questionada por ação direta de inconstitucionalidade.
Atenção! 1) Somente normas primárias (ou que têm valor de primárias) são objeto de ADI; 2)
espécies secundárias, de caráter meramente regulamentar não são objeto de ADI; 3) Atos
administrativos são impugnáveis por meio de ADI, desde que tenham normatividade (abstração, impessoalidade, generalidade, autonomia); 4) cabe ADI para questionar decreto autônomo.
Súmulas dos Tribunais e as SV não preenchem os requisitos da normatividade (abstração, generalidade, impessoalidade e autonomia), motivo pelo qual não podem ser objetos de ADIs.
Segundo o STF, se para questionar a inconstitucionalidade da norma for necessário o seu confronto com outras normas infraconstitucionais, não será cabível a ação direta de inconstitucionalidade, uma vez que a ofensa à Constituição será apenas indireta. Na ADI, a inconstitucionalidade não pode ser reflexa.
Normas constitucionais originárias não podem ser objeto de ADI, dada a falta de parâmetro de controle de constitucionalidade, uma vez que a atuação do Poder Constituinte Originário é ilimitada. Por outro lado, normas constitucionais derivadas, aquelas que são frutos de emendas à Constituição são impugnáveis por meio de ADI, seja porque afrontam cláusula pétrea ou porque não observaram as limitações formais (processo legislativo) ou circunstanciais (estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal) ao poder de reforma da Constituição.
Com relação às MPs, é preciso ter atenção: 1) MP pode ser objeto de ADI; 2) os pressupostos de relevância e urgência só serão analisados pelo STF excepcionalmente, quando for evidente a ausência dos requisitos, para que não haja interferência na independência dos Poderes Executivo e Legislativo; 3) no caso de questionamento de MP por meio de ADI, se houver perda da eficácia antes do julgamento da ação, a ADI restará prejudicada por perda de objeto; 4) por outro lado, se a MP for convertida em lei antes do julgamento, a ADI poderá prosseguir, sendo suficiente que o legitimado ativo promova o aditamento à inicial.
Os tratados e convenções internacionais celebrados pelo Brasil, quaisquer que sejam eles, poderão ser impugnados por meio de ação direta de inconstitucionalidade, independentemente de versarem sobre direitos humanos e de terem ou não sido aprovados pelo CN por meio de processo especial. O tratado internacional, no Brasil, vale como lei ordinária (trata de matérias diversas), ou como emenda (se sobre direitos humanos e aprovado por meio de processo especial), ou como norma supralegal (se sobre direitos humanos e aprovado por meio de processo simples). Todos eles se subordinam à CF e, portanto, podem ser questionados por meio de ação direta de inconstitucionalidade.
Observe que já conceituamos as expressões “leis” ou “atos normativos”. Cabe reforçar que tais leis e atos normativos impugnáveis mediante ADI são os federais e os estaduais. Normas municipais não podem ser impugnadas em sede de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF.
Leis e atos normativos municipais podem ser declarados inconstitucionais pelo STF por meio do controle difuso de constitucionalidade. No controle concentrado, o direito municipal poderá ser questionado à Corte Constitucional por meio da ADPF. Assim, para questionar leis ou atos normativos municipais não será cabível ADI, mas caberá ADPF.
Com relação à legislação distrital, merece atenção o fato de o ente legislar como E e como M.
Assim, quando a lei distrital tem natureza estadual, admite-se o seu questionamento por ADI, mas quando tem natureza municipal, o controle concentrado perante o STF é feito por meio de ADPF.
“Não cabe ADI de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal.” (STF. Súmula 642).
Há situações, entretanto, em que não é possível distinguir a natureza da lei distrital (se estadual ou se municipal). Nesses casos, o STF tem admitido a utilização da ADI. Como exemplos, temos as leis destinadas à criação de cargos públicos, organização de pessoal e de carreira (ADI 3.341/DF).
Controle Concentrado de Constitucionalidade
Objeto da ação a partir de Critério Temporal
ADI
Vigência e eficácia são requisitos indispensáveis para definição do objeto da ação direta de
inconstitucionalidade.
Leis ou ato normativos revogados ou ineficazes não podem ser objeto de ADI, porque já não representam mais ameaça à ordem constitucional objetiva. Assim, leis temporárias após o fim de sua vigência; as de efeito concreto já exaurido; as que tiveram a eficácia suspensa pelo Senado; não podem ser questionadas ao STF por meio de ADI.
Cuidado! Lei revogada pode ainda ser debatida perante o Poder J, para afastar os efeitos concretos por ela produzidos. Entretanto, tal discussão não se dará por meio do controle abstrato, mas por meio do controle difuso de constitucionalidade.
Agora, se uma vez proposta a ADI e, posteriormente, ocorrer a revogação da lei ou perda de efeitos antes do julgamento, a ação será prejudicada por perda de objeto. Se proposta a ADI para questionar lei já revogada, a ação não será conhecida.
Vale dizer que, com o propósito de garantir a jurisdição constitucional abstrata e evitar fraudes, se proposta a ADI e antes de seu julgamento a lei for revogada ou tiver os seus efeitos suspensos, o STF poderá mesmo assim julgar a causa se: 1) a ação já estiver em pauta para ser julgada; 2) já estiver sendo julgada; 3) a revogação da lei não foi comunicada ao STF, razão pela qual o Tribunal enfrentou o mérito da matéria e declarou a inconstitucionalidade da norma.
Ressalte-se, ainda, que nem todas as leis ou atos normativos federais ou estaduais contrários à Constituição poderão ser questionados por ADI. O direito pré-constitucional (leis criadas antes da atual Constituição) não pode ser impugnado por ADI.
Leis anteriores à Constituição não são inconstitucionais. Se guardarem compatibilidade material com o novo texto, deverão ser tacitamente recepcionadas, mas se não guardarem compatibilidade material, serão tacitamente revogadas. Caso não ocorra a revogação, a lei poderá ser arguida ao Judiciário, mas somente por meio do controle difuso de constitucionalidade ou por meio de controle concentrado feito em ADPF, mas não por ADI.
Depois de tudo que foi exposto, qual é o objeto da ADI?
O Objeto da ADI é lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital (de natureza estadual), dotado de abstração, generalidade e impessoalidade, editado na vigência da Constituição de 1988, vigente e eficaz.
