Constitucional

Question 1

Não homologação de acordo de colaboração premiada: qual a ferramenta de contestação? Quem julga?

Answer 1

A ferramenta adequada quando não se tem a colaboração homologada é o Habeas Corpus, que pode ser impetrado no Supremo. Deve-se verificar quem é a autoridade julgadora.

Question 2

Direito ao esquecimento é previsto no ordenamento jurídico brasileiro?

Answer 2

Direito ao esquecimento não é previsto no ordenamento jurídico brasileiro. Entretanto, havendo abuso por parte dos veículos de imprensa, pode haver responsabilização.

Question 3

O Presidente da República sancionou 10 artigos e vetou 3 artigos; no dia 15, houve a republicação da lei com a sanção de 9 artigos e 4 vetos, com a justificativa de que houve erro material. É possível realizar isso?

Answer 3

Sobre esse caso, o STF afirmou que houve preclusão consumativa, não é válida a republicação de lei já publicada. O processo legislativo ordinário tem três fases: fase de iniciativa, fase constitutiva, e fase complementar (promulgação e publicação).

Question 4

Se, quando citado por hora certa, o acusado não comparecer, será decretada a sua revelia nos mesmos moldes da citação por edital?

Answer 4

Não,

Se o acusado, mesmo citado por hora certa, não constituir advogado nem apresentar resposta à acusação, o juiz deverá encaminhar os autos à Defensoria Pública ou, não havendo órgão na localidade, nomear defensor dativo (art. 362, parágrafo único, do CPP) para que faça a defesa do réu. Vale ressaltar que o processo segue seu curso normal, sendo produzidas todas as provas necessárias e, ao final, o acusado será julgado (absolvido ou condenado).

Question 5

Caso o delegado responsável pelo inquérito realize, por medida de urgência, a interceptação telefônica e, posteriormente, comunique o resultado da diligência ao juiz, estará sanada a nulidade de tal ato?

Answer 5

ERRADO

A ausência de autorização judicial para a captação de conversas enseja a declaração de nulidade da prova obtida, pois constitui vício insanável.

Question 6

Cite alguns postulados/princípios da interpretação constitucional (6)

Answer 6

De modo geral, a doutrina adota como postulados, ou princípios da interpretação constitucional, as seguintes ideias:

(i) Unidade: Trata-se de uma especificação da interpretação sistemática, impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições existentes entre as normas da constituição. Reforçando, a Constituição é um sistema de normas que devem ser interpretadas conjuntamente. Trata-se de um ordenamento jurídico que pressupõe completude e coerência.

(ii) Máxima efetividade: a Constituição deve ser interpretada de modo a garantir a máxima eficácia possível de suas normas. A máxima efetividade pressupõe interpretações amplas dos dispositivos fundamentais. A efetividade atua como um quarto plano da norma (ao lado da existência, da validade e da eficácia).

(iii) Concordância prática ou harmonização: diante de situações fáticas que coloquem princípios constitucionais em confronto, é necessário adotar a interpretação que os harmonize da melhor forma, evitando que um princípio seja completamente sucumbido em detrimento de outro. Ou seja, há um dever de coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando, eventualmente, uma redução proporcional no âmbito de alcance de cada um deles.

(iv) Supremacia da Constituição: todo o ordenamento jurídico deve ser interpretado a partir da ideia de que a Constituição é a lei máxima e suprema, de forma que o ordenamento deve sempre ser compatibilizado com as normas fundamentais dispostas na Constituição.

(v) Proporcionalidade e direitos fundamentais: a Constituição deve ser interpretada sempre de modo a proteger direitos fundamentais e buscar a resolução de conflitos a partir da proporcionalidade.

(vi) Princípio do efeito integrador: o ordenamento jurídico deve ser interpretado de modo a se buscar a sua integração a partir das normas fundamentais da Constituição, favorecendo a interação política e social da comunidade. Isto é, na resolução de problemas jurídico-constitucionais, deve se priorizar os critérios que favoreçam a integração política e social, produzindo um efeito criador e conservador da unidade.

Question 7

Quais os métodos clássicos de interpretação constitucional?

Answer 7

(i) Interpretação gramatical: busca uma interpretação linguística do texto constitucional, estabelecendo limites possíveis ao intérprete dentro do que está escrito no texto, isto é, dentro do limite dos significados das palavras;

(ii) Interpretação lógico-sistemática: busca uma interpretação que compreenda o ordenamento constitucional como um todo, identificando as relações e conexões das normas, e evitando interpretá-las isoladamente;

(iii) Interpretação histórica: busca uma interpretação que identifique o sentido da norma no momento em que o dispositivo normativo foi escrito. Em outras palavras, a interpretação constitucional histórica busca desvendar as intenções do constituinte ao elaborar determinada norma;

(iv) Interpretação teleológica: busca uma interpretação que atenda à finalidade da norma, isto é, ao objetivo que se extrai do texto constitucional. Trata-se de uma interpretação evolutiva que entenda que a sociedade e, consequentemente, a constituição se altera no tempo, tendo em vista que os objetivos fundamentais normatizados no texto constitucional também se alteram.

Question 8

Quais as características do método de interpretação histórica?

Answer 8

Ao buscar identificar o sentido normativo dado pelo constituinte ao texto constitucional, tal método favorece uma interpretação mais legítima no sentido de buscar a resposta realmente procurada pelo Poder Constituinte a uma situação fática. Trata-se de uma interpretação que confere, portanto, maior legitimidade representativa à decisão, visto que, se outra fosse a vontade do Constituinte, este não a teria editado, ou já teria modificado o texto constitucional.

Por outro lado, a interpretação histórica ignora que a sociedade e a Constituição estão em constantes modificações, dado que se trata de um documento vivo e sensível aos fundamentos que estruturam e regem aquela comunidade política. Assim, uma interpretação presa ao sentido originário do texto é refém de um anacronismo problemático para o próprio sentido da constituição, pois incapaz de acompanhar as mudanças de sua comunidade política.

Question 9

Roberto sentia fortes dores na cabeça e na coluna, tendo procurado o atendimento no posto de saúde de sua cidade. Na consulta, o médico receitou apenas medicamentos para dor, não prescreveu qualquer exame, e disse que provavelmente seria somente uma virose. Não obstante, Roberto continuou com fortes dores, razão pela qual resolveu pagar uma consulta com um médico particular, que prescreveu uma série de exames para o paciente, que acabou diagnosticado com uma doença rara. O médico particular, após o diagnóstico, receitou um medicamento de alto custo que não está especif i cado na lista de medicamentos que o SUS é obrigado a fornecer gratuitamente para a população. Diante do caso concreto, responda:

1. É possível a determinação judicial ao fornecimento de medicamentos com base em prescrição elaborada por médico particular?
2. O Poder Judiciário pode determinar que o Poder Público forneça remédios que não estão previstos na lista do SUS? Se não, justifique. Se sim, quais os requisitos devem ser preenchidos?

Answer 9

Padrão de resposta

De acordo com a jurisprudência do STJ, o poder público é obrigado a conceder medicamentos mesmo que não estejam incorporados em atos normativos do SUS, desde que cumpridos três requisitos cumulativamente:

a) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

c) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Importante esclarecer que, no 3º requisito, o STJ quis esclarecer sobre a possibilidade do uso off-label dos medicamentos. Assim, de acordo com o STJ, em regra, não é possível que o paciente exija do poder público o fornecimento de medicamento para uso off-label. No entanto, excepcionalmente, será possível que o paciente exija este medicamento caso esse determinado uso fora da bula (off-label) tenha sido autorizado pela ANVISA.

A possibilidade de o Poder Judiciário determinar que o Poder Público forneça remédios que não estão previstos na lista do SUS não viola o princípio da separação dos Poderes, pois uma de suas tarefas primordiais é atuar para a efetivação dos direitos fundamentais, especialmente aqueles que se encontram previstos na Constituição Federal.

Assim, não há que se falar em violação ao princípio da separação dos Poderes quando o Poder Judiciário intervém no intuito de garantir a implementação de políticas públicas, notadamente, como no caso em análise, em que se busca a tutela do direito à saúde.

O fato de o medicamento não integrar a lista básica do SUS não tem o condão de eximir os entes federados do dever imposto pela ordem constitucional, porquanto não se pode admitir que regras burocráticas, previstas em portarias ou normas de inferior hierarquia, prevaleçam sobre direitos fundamentais.

Por fim, é possível a determinação judicial ao fornecimento de medicamentos com base em prescrição elaborada por médico particular, não se podendo exigir que a receita seja subscrita por profissional vinculado ao SUS, pois a escolha do medicamento compete a médico habilitado e conhecedor do quadro clínico do paciente. O que é imprescindível é a comprovação da necessidade médica e da hipossuficiência econômica.

Conteúdo para resposta
No julgamento do REsp 1.657.156-RJ, vinculado no informativo 625, o STJ afirmou que o poder público é obrigado a conceder medicamentos mesmo que não estejam incorporados em atos normativos do SUS, desde que cumpridos três requisitos. Não obstante, em 12/09/2018, em julgamento de embargos de declaração, o STJ decidiu retif i car o terceiro requisito da tese anteriormente fixada.
A tese fixada, com a nova redação, ficou:

“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

a) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
c) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência”.

Importante esclarecer que, no 3º requisito, modif i cado no julgamento dos embargos, o STJ quis esclarecer sobre a possibilidade do uso of f -label dos medicamentos, ou seja, uso do medicamento fora das prescrições que constam na sua bula. Assim, de acordo com o STJ:

1. Em regra, não é possível que o paciente exija do poder público o fornecimento de medicamento para uso off-label;
2. Excepcionalmente, será possível que o paciente exija este medicamento caso esse determinado uso fora da bula (off-label) tenha sido autorizado pela ANVISA.

Portanto, o 3º requisito para a concessão de medicamentos mesmo que não estejam incorporados em atos normativos do SUS (registro na ANVISA) afasta a possibilidade de fornecimento de medicamento para uso off-label, salvo se autorizado pela ANVISA.

Fundamentos invocados pelo STJ:

• A possibilidade de o Poder Judiciário determinar que o Poder Público forneça remédios que não estão previstos na lista do SUS não viola o princípio da separação dos Poderes. Isso porque uma das tarefas primordiais do Poder Judiciário é atuar para a efetivação dos direitos fundamentais, especialmente aqueles que se encontram previstos na Constituição Federal. Assim, não há que se falar em violação ao princípio da separação dos Poderes quando o Poder Judiciário intervém no intuito de garantir a implementação de políticas públicas, notadamente, como no caso em análise, em que se busca a tutela do direito à saúde.
• O direito à saúde foi consagrado pela Constituição Federal de 1988 como direito fundamental do cidadão, corolário do direito à vida, bem maior do ser humano. O art. 196 do Texto Constitucional estabelece que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

A propósito do tema, o STF, ao interpretar os arts. 5º, caput, e 196 da CF/88, consagrou o direito à saúde como consequência indissociável do direito à vida, assegurado a todas as pessoas (STF. 2ª Turma. ARE 685.230 AgR/MS, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 25/03/2013).

Para alcançar esse objetivo, a Carta Constitucional determinou a criação de um sistema único de saúde (SUS), que tenha como uma de suas diretrizes o “atendimento integral” da população (art. 198, II, da CF/88).
- A fim de dar concretude ao SUS, foi editada a Lei nº 8.080/90, que prevê que o Poder Público deverá fornecer assistência integral, inclusive farmacêutica:
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

(…) Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).

Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I - a execução de ações:
(…) d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;

Em 2011, foi editada a Lei nº 12.401/2011, que incluiu diversos dispositivos na Lei nº 8.080/90 tratando sobre a assistência terapêutica e prevendo o fornecimento de medicamentos. Veja o que diz o art. 19-M:

Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6º consiste em:
I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P;

O art. 19-P afirma que o fornecimento de medicamentos será feita com base no protocolo clínico ou de diretriz terapêutica e, na falta disso, com base nas relações de medicamentos do SUS.

Por fim, o STJ entende que o fato de o medicamento não integrar a lista básica do SUS não tem o condão de eximir os entes federados do dever imposto pela ordem constitucional, porquanto não se pode admitir que regras burocráticas, previstas em portarias ou normas de inferior hierarquia, prevaleçam sobre direitos fundamentais (STJ. 1ª Turma. AgInt no AREsp 405.126/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 26/10/2016).

Não é incomum que os médicos prescrevam medicamentos que não estejam incorporados em atos normativos do SUS. Vamos analisar cada um dos requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça:
1. O primeiro requisito exigido pelo STJ foi o seguinte:
“Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;”

Observação 1: Na I Jornada de Direito da Saúde, organizada pelo CNJ, foi aprovado o enunciado 15 dizendo como deve ser este laudo médico. O STJ acolhe esse enunciado. Veja:

Enunciado 15: As prescrições médicas devem consignar o tratamento necessário ou o medicamento indicado, contendo a sua Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional (DCI), o seu princípio ativo, seguido, quando pertinente, do nome de referência da substância, posologia, modo de administração e período de tempo do tratamento e, em caso de prescrição diversa daquela expressamente informada por seu fabricante, a justificativa técnica.

Importante destacar que o laudo deve ser emitido pelo médico que assiste o paciente, seja ele público ou privado, não precisa, portanto, ser assinado por médico vinculado ao SUS.

O laudo médico deverá comprovar duas circunstâncias:
1ª) Imprescindibilidade ou necessidade do medicamento pleiteado para o tratamento da doença; e 2ª) Ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS.

2. O segundo requisito exigido pelo STJ: “incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito”.

O segundo requisito consiste na devida comprovação da hipossuficiência daquele que requer o medicamento, ou seja, que a sua aquisição implique o comprometimento da sua própria subsistência e/ou de seu grupo familiar.

Não se exige,assim,comprovação de pobreza ou miserabilidade,mas,tão somente,a demonstração da incapacidade de arcar com os custos referentes à aquisição do medicamento prescrito.

3. O terceiro requisito exigido pelo STJ diz respeito à “existência de registro na ANVISA do medicamento”.

Há uma exceção à essa regra: a demora irrazoável da ANVISA para apreciar o registro aliada a três requisitos. Assim, é possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido e, desde que preenchidos três requisitos cumulativos:

a) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);

b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e

c) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.

Por fim, é possível a determinação judicial ao fornecimento de medicamentos com base em prescrição elaborada por médico particular, não se podendo exigir que a receita seja subscrita por profissional vinculado ao SUS. Isto porque, segundo a jurisprudência do STJ, a escolha do medicamento compete a médico habilitado e conhecedor do quadro clínico do paciente, podendo ser tanto um profissional particular quanto um da rede pública. O que é imprescindível é a comprovação da necessidade médica e da hipossuficiência econômica. STJ. 2ª Turma. AREsp 1534208/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/08/2019.

Question 10

Cite 3 outros métodos de interpretação constitucional além dos métodos tradicionais ou clássicos.

Answer 10

Existem outras propostas de métodos de interpretação constitucional desenvolvidos por distintas correntes da doutrina, dentre os quais é possível destacar:

(i) Método tópico-problemático: interpretar, neste método, é resolver conflitos, a partir de um sistema constitucional aberto, dando prioridade à discussão e argumentação em detrimento da mera dedução lógica (subsunção). A tópica é uma técnica, uma ferramenta para decidir, e não um sistema científico. Centra-se no problema a ser resolvido. Trata o direito como um processo social sempre inacabado. Uma guia de discussão jurídica para resolução de problemas.

(ii) Método científico-espiritual: trata-se de método que impõe a necessidade de captação espiritual do conteúdo axiológico último da ordem constitucional, visto ser a comunidade um lócus de valores efetivamente vividos. O método, desta forma, concede grande importância aos valores realmente vividos em comunidade, de forma que estes devem ser considerados na interpretação ainda que não estejam positivados na Constituição, demonstrando a influência da realidade social sobre a interpretação constitucional.

(iii) Método jurídico normativo-estruturante: método baseado na obra de Friedrich Müller, e que afirma que ser e dever-ser são duas faces da mesma realidade. A norma é resultado da concretização do trabalho interpretativo do juiz, levando em consideração tanto o que está disposto no ser (a realidade fática), quanto no dever-ser (a realidade normativa). Interpretar é, assim, uma operação indutiva, em que se deve compreender a relação norma-realidade social. Müller, desta maneira, integra a realidade no campo interpretativo. A norma não se encontra antes do próprio texto, mas enquanto resultado do processo argumentativo e decisório.

Question 11

O que seria o método concretizador de Konrad Hesse?

Answer 11

Excelência, para Konrad Hesse, a interpretação constitucional não é mera subsunção de norma, mas, sim, a concretização de um sistema jurídico na realidade fática.

Trata-se, assim, de um método que propõe a reconstrução da norma no caso concreto, devendo o juiz agir de maneira criativa, de forma adequar o problema à realidade constitucional, que é aberta e ampla. A interpretação só ocorre num momento histórico concreto.

A concretização, desta forma, se apresenta como um procedimento, em que se deve apontar os pontos de vista que estejam relacionados com o problema, a fim de encontrar a melhor solução.

Question 12

Quais seriam as distinções entre princípios e regras?

Answer 12

A distinção entre princípios e regras é um debate amplo na doutrina constitucionalista. De forma geral, é possível distinguir duas amplas correntes teóricas de autores nesta distinção:

(i) distinção fraca: entende que princípios e regras possuem apenas uma distinção de grau, isto é, de generalidade, abstração. Regras são normas com baixo grau de generalidade, enquanto princípios são mais gerais. Por exemplo, a legalidade é um princípio, visto que altamente abstrato e genérico, enquanto o direito de responder uma acusação de crime em liberdade é uma regra, visto que de grau fechado e restrito.

(ii) distinção forte: entende que princípios e regras possuem estruturas lógicas distintas, sendo qualitativa e estruturalmente diferentes. Para Alexy, por exemplo, regras são normas que se aplicam por subsunção, enquanto princípios são normas que se aplicam como mandados de otimização.

Neste sentido, a legalidade é uma regra, visto que, identificado um suporte fático, tal norma incidirá e produzirá seus efeitos, não havendo qualquer ponderação a ser feita. A legalidade não se aplica na máxima medida possível, mas sempre que o suporte fático de sua previsão se concretiza. Por outro lado, o direito à privacidade é um princípio, visto que não incide automaticamente sobre um suporte fático, mas deve ser aplicado na maior medida possível de acordo com a realidade, podendo ser ponderado diante de uma situação em que sua aplicação coloque em risco um outro princípio, como o princípio da liberdade de expressão, por exemplo.

A primeira pessoa a realmente levantar essa diferença fez isso no contexto do “common law,”[5] e foi um americano chamado Ronald Dworkin. Depois de Dworkin, um alemão chamado Robert Alexy aprofundou essa diferença. A teoria do Alexy é a mais conhecida e difundida aqui no Brasil, inclusive no âmbito do STF.

Segundo Alexy, então, diferença básica entre princípios e regras está na sua estrutura: os princípios são mais genéricos, têm uma estrutura mais aberta, e as regras são mais específicas.

Princípios. Mandados de otimização. Lógica da ponderação:
Os princípios funcionam como mandados de otimização. Mandado, aqui, é sinônimo de ordem, então eles são ordens para que se realize o máximo possível para a implementação de um direito, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas. Eles vão ter sempre um cumprimento gradual, na medida das possibilidades. Possibilidades fáticas e possibilidades jurídicas.

Como há muitos princípios na ordem jurídica, eles estão constantemente em choque. Quando você liga a sua televisão ou entra na internet, a todo momento há dois princípios em rota de colisão: a liberdade de imprensa com a intimidade das pessoas. A prevalência de um sobre o outro é dada por uma ponderação. E a ponderação sempre é feita diante do caso concreto.

A preponderância de um princípio sobre outro, num caso concreto, não indica a anulação do princípio que sucumbiu. Ambos são e permanecem válidos, mas um prevaleceu sobre o outro.

Regras. Mandados definitivos. “Tudo ou nada.” Lógicas da subsunção e da validade:
As regras são mandados definitivos, elas tratam de uma situação de fato bem definida. Ao contrário dos princípios, que se aplicam por uma lógica de ponderação, as regras se aplicam pela lógica da subsunção. A subsunção acontece quando você identifica a situação de fato especificamente tratada pela regra e faz a regra incidir sobre ela, aplicando a sanção jurídica prevista na regra. O raciocínio lógico que realiza a subsunção é um silogismo. Nós ainda vamos aprofundar esse assunto da estrutura e da aplicação das regras em outras oportunidades.

E as regras se aplicam, como ensinava Dworkin, pela lógica do “tudo-ou-nada.” Ou uma regra se aplica, ou ela não se aplica. Nas palavras de Alexy, se os princípios se aplicam na dimensão do peso, da ponderação, as regras se aplicam na dimensão da validade. Se você tem duas regras que tratam da mesma situação, uma, por exemplo, dizendo que é permitido andar na grama, e a outra dizendo que é proibido andar na grama, você precisa saber qual das duas é aplicável. Será uma ou outra.

Question 13

A regra da proporcionalidade cria uma hierarquia entre direitos fundamentais? Em que sentido a aplicação da proporcionalidade pode incidir em casos que envolvem direitos fundamentais?

Answer 13

A regra da proporcionalidade não cria uma hierarquia absoluta dos direitos fundamentais, ou seja, não se pode concluir que um direito fundamental será aplicado sobre outro direito fundamental em todos os casos. A regra apresenta a cada caso a possibilidade de otimizar os direitos fundamentais naquela determinada situação.

A doutrina e a jurisprudência brasileira têm acatado, no que tange ao princípio da proporcionalidade, dentre outras, a teoria proposta pelo constitucionalista alemão Robert Alexy.

Para ele, as regras são normas cuja incidência se dá pela subsunção, existindo sempre apenas uma única regra válida para cada situação. Neste caso, um eventual conflito entre regras é apenas aparente, devendo o julgador buscar no ordenamento qual a única regra válida.

Por sua vez, os princípios são normas que se estruturam logicamente como mandados de otimização, isto é, devem ser aplicados na maior medida possível, de modo que dois princípios podem incidir e mesmo colidir numa mesma situação.

Ocorre que muitos direitos fundamentais são normas que possuem a estrutura de princípios, podendo, portanto, colidir nos casos concretos. Como exemplo podemos citar a situação de determinada lei que limita a liberdade de imprensa com a justificativa de proteger o direito à privacidade de alguns indivíduos. E para resolver estes casos de colisão de princípios e ou direitos fundamentais que Alexy propõe a utilização da proporcionalidade, que pode ser dividida em três fases:

(i) Análise da adequação, em que se questiona se a medida tomada realmente é apta a atingir o seu fim (no caso, proteger o direito à privacidade).

(ii) Análise da necessidade, em que se questiona se não haveria outro meio menos danoso ao princípio conflitante para que esse fim fosse atingido.

(iii) Análise da proporcionalidade em sentido estrito, em que se questiona se o fim atingido, em detrimento da limitação de outro direito fundamental, é um resultado que otimiza os valores envolvidos no conflito.

Assim, a aplicação da proporcionalidade a partir da teoria de Alexy não resulta em uma hierarquia entre direitos fundamentais, mas numa ponderação para que se otimize os direitos envolvidos de acordo com a situação concreta. Isto é, que se retire o melhor de cada qual, respeitando o máximo do gozo e o mínimo de perda de cada um.

Question 14

É possível se afirmar que a norma da proporcionalidade estaria positivada na Constituição brasileira?

Answer 14

Não, não se trata de uma norma positivada. Pelo contrário, a proporcionalidade é uma norma constitucional implícita, visto que não está disposta expressamente no texto constitucional.

Trata-se de uma derivação da noção de Estado Democrático de Direito, esta sim disposta expressamente no caput do artigo 1º da Constituição. A proporcionalidade, neste sentido, expressa a própria ideia de equilíbrio e pluralidade que sustenta um Estado Democrático de Direito, sendo, portanto, essencial para a garantia de direitos e liberdades.

Candidato, qual o conceito do método científico espiritual de interpretação das normas constitucionais?

Question 15

Candidato, qual o conceito do método científico espiritual de interpretação das normas constitucionais?

Answer 15

Excelência, O método científico-espiritual inicialmente conceitual Rudolf
Smend parte da ideia de que a constituição é composta por um sistema cultural e de valores de um povo, ficando a cargo do intérprete, a tarefa de aproximação entre esses valores e a hermenêutica constitucional.

A Constituição é observada sob à ótica fenomenológica cultural, conclui-se que é norma jurídica portanto, científica, porém concretizadora de valores caros à sociedade, possuindo caráter dinâmico, se modificando a partir das transformações sociais assim espirituais. É uma releitura dos valores e dogmas da Constituição a partir da realidade social.

Question 16

Em que consiste o método hermenêutico-concretizador de interpretação das normas constitucionais?

Answer 16

O método hermenêutico-concretizador tem por ponto de partida o fato de que a leitura de qualquer texto constitucional se inicia a partir de pré-compreensões já presentes no intérprete, a quem cabe a tarefa de concretizar a norma, sempre para e a partir de uma situação histórica concreta.

Nesses termos, a interpretação constitucional nada mais é do que um processo de concretização. Com esse método, ganham destaque tanto os pressupostos subjetivos quanto objetivos, de modo que a relação entre texto e contexto percorre uma circularidade.

Question 17

Candidato, o que é o Princípio da unidade da Constituição? É possível a
ocorrência de normas constitucionais originárias inconstitucionais?

Answer 17

Excelência, o princípio da unidade da constituição impõe que não haja hierarquia entre normas constitucionais, de tal forma não pode haver normas constitucionais originárias em contradição com outras que o autor considera de grau superior, assim esse princípio não permite a construção conceitual que seria possível normas constitucionais originárias inconstitucionais.

A melhor jurisprudência do STF, Excelência, não permite que se conclua a ocorrência de normas constitucionais originárias inconstitucionais (ADI 815-Min. Moreira Alves):

“A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida. Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores.”

Question 18

Disserte sobre o Poder Constituinte Originário, abordando:
1. Natureza Jurídica 2. Titularidade 3. Formas de expressão 4. Espécies 5. Características 6. Limites

Answer 18

O poder constituinte, Uadi Lammêgo Bulos, é a força política que se funda em si mesma, a expressão sublime da vontade de um povo em estabelecer e disciplinar as bases organizacionais da comunidade política.

De acordo com a escola jusnaturalista, o poder constituinte é um poder de direito, haja vista admitir a existência de um direito natural, proveniente da natureza humana e dos ideias de Justiça. Por outro lado, para os juspositivistas, não há como pensar o direito antes de se aferir a existência de um Estado. Em razão disso, o poder constituinte é um poder de fato, não integrando o mundo jurídico nem possuindo natureza jurídica.

Há, ainda, uma terceira corrente que o vê como possuidor de uma natureza híbrida, simultaneamente dotado de feições políticas e jurídicas. Na ruptura seria um poder de fato, ao passo que na elaboração do novo documento constitucional assumiria o viés jurídico ao revogar o ordenamento anterior e constituir um novo.

Atualmente, a titularidade do poder constituinte é do povo, conceito substancialmente jurídico. Nem sempre haverá coincidência entre o titular e o exercente. Pode haver o “procedimento direto”, quando o projeto só obtém validade jurídica por meio da aprovação direta do povo, ou, nas democracias representativas, o poder será exercido por um agente que atua em nome do povo, representando-o indiretamente.

O poder constituinte poder ser fundacional (produz a primeira constituição de um Estado) ou pós-fundacional (ruptura institucional da ordem vigente para elaborar a nova constituição que sucederá a anterior). Ademais, quanto às dimensões, pode ser material (delimita os valores que serão prestigiados pela Constituição) e formal (exprime e formaliza a criação em si, estruturando a ideia de direito que foi pensada e construída pelo poder constituinte material).

É inicial (inaugura uma nova ordem jurídica), ilimitado (é soberano e não sofre qualquer limitação prévia do Direito), incondicionado (não se sujeita a nenhum processo ou procedimento prefixado), permanente (não se esgota quando da conclusão da Constituição) e autônomo (só ao seu exercente cabe fi xar os seus termos).

Para os jusnaturalista, o poder constituinte originário sobre limitações do direito natural. Mesmo os positivistas entendem que a ausência de limites não é absoluta, referindo-se somente, às imposições da ordem jurídica pré-existente. Assim, a existência de alguns limites (geográf i cos/territoriais; circunstâncias políticas e sociais que lhe dão causa ou o chamado efeito cliquet” ou “efeito catraca”) é indiscutível.

Question 19

Como se classificam as normas constitucionais quanto a sua eficácia?

Answer 19

Cabe destacar que essa classificação busca explicar como se dá a produção dos efeitos de distintas normas no plano jurídico.

Norma de eficácia plena: trata-se de norma constitucional que incide diretamente sobre o suporte fático, não dependendo de mais qualquer outra condição. Pode-se citar como exemplo as normas do artigo 12 da Constituição, que definem o que são brasileiros natos e naturalizados.

Norma de eficácia contida: trata-se de norma cuja eficácia pode ser restringida por leis infraconstitucionais. Como exemplo, cita-se a norma constitucional que dispõe, no artigo 5º, inciso XII, ser “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Nota-se que a eficácia
desta norma pode ser contida por lei que defina as hipóteses de cabimento da violação do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas.

Norma de eficácia limitada: trata-se de norma cuja eficácia depende da implementação de uma lei. Tal classificação pode ainda se subdividir em:

(i) princípio institutivo: norma que prevê a instituição de algum órgão ou instrumentonjurídico, mas que deixa para lei ordinária a sua regulamentação. Como exemplo, pode-se citar o artigo 153, inciso VII da Constituição, que prevê a competência da União para instituição de impostos sobre grandes fortunas. A eficácia da instituição deste imposto depende de lei ordinária da União.

(ii) norma programática: norma que depende de uma atuação concreta do Estado para que seja efetivada. Os grandes exemplos de normas programáticas são os direitos sociais, que dependem de mobilização ativa do Estado para que produzam seus efeitos. Quando a Constituição prevê, por exemplo, o direito à saúde, a produção de efeitos jurídicos desta norma depende de dotação orçamentária, políticas públicas e toda uma prestação positiva do Estado que, contudo, está relacionada aos limites materiais da realidade.

Question 20

As normas programáticas possuem algum efeito no sistema normativo?

Answer 20

Sim, as normas programáticas possuem caráter normativo, vinculando as decisões dos Poderes. De fato, Excelência, a jurisprudência tem progressivamente garantido o controle judicial de direitos sociais nos casos em que há omissão injustificada da Administração Pública na prestação de determinados serviços, mesmo quando a Administração Pública teima em afirmar que tal ou tais direitos sociais não possuiriam eficácia por serem, na visão dela, baseados em meras normas programáticas.

Ademais, de forma geral, a doutrina elenca ainda alguns efeitos indiretos das normas programáticas, quais sejam:

(i) servir de parâmetro de constitucionalidade, impedindo a superveniência de legislações que se tornem obstáculos para a efetivação destes direitos;

(ii) servir de parâmetro interpretativo, garantindo que o ordenamento jurídico seja interpretado de modo a promover tais normas programáticas;

(iii) garantir um padrão mínimo de prestações de serviços pelo Estado. A doutrina tem nomeado tal efeito como princípio da proibição do retrocesso social.

Question 21

No âmbito do Direito Constitucional, o que o senhor pode descrever sobre o efeito repristinatório e repristinação?

Answer 21

A repristinação é um fenômeno legislativo no qual há a entrada novamente em vigor de uma norma efetivamente revogada, pela revogação da norma que a revogou. Contudo, a repristinação deve ser expressa, dada a dicção do artigo 2º, § 3º da LINDB.

Já o efeito repristinatório advém do controle de constitucionalidade. Para compreendê-lo melhor, é necessário explanar brevemente sobre o princípio que lhe dá suporte: o princípio da nulidade do ato inconstitucional. Para este princípio implícito, extraído do controle difuso de constitucionalidade e acolhido em nosso ordenamento, o ato inconstitucional nasce eivado de nulidade. Não é apenas anulável. Essa tese é embasada no fato de que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade é declaratória. E a decisão declaratória apenas reconhece determinada situação, no caso, a nulidade.

Com isso, a norma que nasce nula (declarada inconstitucional) não poderia revogar a anterior validamente. Assim, o efeito repristinatório é a reentrada em vigor de norma aparentemente revogada, ocorrendo quando uma norma que revogou outra é declarada inconstitucional.

Question 22

Candidato, O artigo 7º, inciso XXI, da Constituição da República ao inscrever “nos termos da lei”, não se revela autoaplicável. Em seus conhecimentos o artigo supracitado possui eficácia limitada ou Contida.

XXI — aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Answer 22

Excelência, as normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que têm total eficácia por si, contudo, por expressa disposição constitucional, podem, eventualmente, sofrer restrições por outras normas.

Já as normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que dependem de uma regulamentação e integração por meio de normas infraconstitucionais.

O artigo 7º, inciso XXI, da Constituição da República ao inscrever “nos
termos da lei”, demonstra ser uma norma constitucional de eficácia contida, pois embora não dependa de lei regulamentadora para ser aplicada, pode ter sua abrangência reduzida por outra norma.

Question 23

O que são constituições plásticas?

Answer 23

Trata-se de uma classificação doutrinária referente à estabilidade das constituições, ou seja, quanto ao modo como cada constituição permite a alteração de suas normas.

As constituições plásticas, sinônimo de constituições flexíveis, originam-se da mesma autoridade responsável pela criação das leis ordinárias e permitem a modificação de suas normas por um processo idêntico ao das demais leis, não possuindo qualquer supremacia.

Elas se contrapõem às constituições rígidas, as quais possuem procedimentos mais dificultosos de alteração de suas normas em relação às leis ordinárias. Ou seja, somente podem ser modificadas através de procedimentos mais solenes e complexos que o processo legislativo ordinário. A brasileira, majoritariamente, é aceita como exemplo de Constituição rígida.

Quanto à estabilidade, a doutrina traz ainda ao menos mais três conceitos relevantes:

(i) Constituições semirrígidas (ou semiflexíveis): Nelas há uma parte rígida e outra parte flexível, como ocorria na Constituição imperial brasileira de 1824.

(ii) Constituições imutáveis: São as leis fundamentais antigas criadas buscando a eternidade de suas normas, por exemplo, o Código de Hamurabi.

(iii) Constituições fixas: Só poderiam ser modificadas pelo mesmo poder
constituinte responsável por sua elaboração, quando convocado para tal, como as constituições francesas da época de Napoleão I.

Question 24

O que é uma Constituição sem organicidade? Exemplifique.

Answer 24

Tal conceito guarda relação com a classificação das constituições quanto à forma, que tem como critério a maneira como as normas constitucionais se exteriorizam.

Constituições sem organicidade, chamadas também de constituições não escritas, inorgânicas, costumeiras ou consuetudinárias, são caracterizadas pela ausência de um documento único articulando e organizando as normas constitucionais, restando estas dispersas entre diversos documentos, ou com normas constitucionais que sequer estão escritas. Como exemplo, pode-se citar a Constituição inglesa.

As constituições não escritas se contrapõem às constituições escritas, que são formadas por um conjunto de normas de direito positivo constante em um só código (codificada) ou de diversas leis (não codificada). Como exemplo, a Constituição Federal de 1988.

Question 25

19. Como é classificada a Constituição Federal de 1988?

Answer 25

Excelência, a Constituição brasileira de 1988 é classificada como:
(i) escrita;
(ii) codificada;
(iii) democrática;
(iv) dogmática
(v) rígida;
(vi) formal;
(vii) prolixa;
(viii) dirigente;

Question 26

É possível uma Constituição rígida sem organicidade? E, por outro lado,
também é possível uma constituição flexível mas com organicidade?

Answer 26

Sim, é possível, visto que estes conceitos não se confundem.

A Constituição com organicidade, mas sem rigidez, seria construída por meio de um documento único, mas este poderia ser modificado por meio de um procedimento comum.

Por outro lado, uma constituição com rigidez sem organicidade tem seu grande exemplo nas Leis Fundamentais do Reino, na transição do século XVII para o século XVIII na França, que tinham como intuito impor limites ao regime real. Tais leis, ainda que não escritas – visto que costumeiras –, só poderiam ser modificadas com a aprovação dos Estados Gerais.

Question 27

Sobre o tema “controle de constitucionalidade”, responda:
a) O que acontece se a lei impugnada por meio de ADI é alterada antes do julgamento da ação? E se for revogada?
b) E se a alteração antes do julgamento for do parâmetro de controle?

Answer 27

Se a lei impugnada na ação direta de inconstitucionalidade for alterada antes do julgamento da ação, o autor da ADI deverá aditar a petição inicial demonstrando que a nova redação do dispositivo impugnado apresenta o mesmo vício de inconstitucionalidade que existia na redação original. Se o autor não fizer o aditamento, o STF não irá conhecer da ADI, julgando prejudicado o pedido em razão da perda superveniente do objeto.

Por outro lado, caso o ato normativo que estava sendo impugnado na ADI seja revogado antes do julgamento da ação, como regra, haverá perda superveniente do objeto e a ADI não deverá ser conhecida. Não
obstante, há três exceções à regra: a) não haverá perda do objeto e a ADI deverá ser conhecida e julgada caso fique demonstrado que houve “fraude processual”, ou seja, que a norma foi revogada de forma proposital a fim de evitar que o STF a declarasse inconstitucional e anulasse os efeitos por ela produzidos; b) não haverá perda do objeto se ficar demonstrado que o conteúdo do ato impugnado foi repetido, em sua essência, em outro diploma normativo. Neste caso, como não houve desatualização significativa no conteúdo do instituto, não há obstáculo para o conhecimento da ação; c) caso o STF tenha julgado o mérito da ação sem ter sido comunicado previamente que houve a revogação da norma atacada. Nesta hipótese, não será possível reconhecer, após o julgamento, a prejudicialidade da ADI já apreciada.

Em controle de constitucionalidade, quando se menciona “parâmetro”, refere-se a quais serão as normas da Constituição que serão analisadas para analisar se a lei ou o ato normativo atacado realmente as violou.
Importante ressaltar que se, durante a tramitação de uma ADI, ocorre a alteração do parâmetro que havia sido invocado, o conhecimento da ADI não fica prejudicado.

Assim, mesmo tendo havido a alteração do parâmetro, o STF terá que examinar o mérito da ADI e verificar se a lei impugnada violava ou não a redação do parâmetro antes da mudança efetuada. Isso porque a mudança da Constituição Federal não tem o condão (a força) de convalidar o vício da lei que era inconstitucional. Se a lei era inconstitucional na época em que foi editada, a alteração superveniente não poderá corrigi-la. Isso significa que o direito brasileiro não admite a figura da constitucionalidade superveniente.

(…) 1. Em nosso ordenamento jurídico, não se admite a figura da
constitucionalidade superveniente. Mais relevante do que a atualidade do parâmetro de controle é a constatação de que a inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em vigor. Caso contrário, ficaria sensivelmente enfraquecida a própria regra que proíbe a convalidação.

2. A jurisdição constitucional brasileira não deve deixar às instâncias ordinárias a solução de problemas que podem, de maneira mais eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle concentrado de normas.
3. A Lei estadual nº 12.398/98, que criou a contribuição dos inativos no Estado do Paraná, por ser inconstitucional ao tempo de sua edição, não poderia ser convalidada pela Emenda Constitucional nº 41/03. E, se a norma não foi convalidada, isso significa que a sua inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em
   vigor, alterados que foram pela Emenda Constitucional nº 41/03. (…)
   STF. Plenário. ADI 2158, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/09/2010.

Question 28

Conceitue as Formas de Estado e o Sistema, Forma e Regime de Governo, suas espécies e distinções.

Answer 28

É importante mencionar que as Formas de Estado e Sistema, Forma e Regime de Governo, são conceitos essenciais para a existência de um Estado propriamente dito.

Em relação à sua forma, o Estado pode ser:

Estado Unitário: possui um único centro dotado de capacidade Legislativa, Administrativa, Política e toda e qualquer competência constitucional;

Estado Federação: capacidade políticas Administrativas e Legislativa, são distribuídas para a competência de entes regionais, possuindo então autonomia;

Confederação: é uma espécie de tratado em que os Estados unem-se visando um empreendimento comum e benéfico a ambos que, neste aspecto, confunde-se com a Federação. No entanto, é disponível a cada um, tanto sua autonomia quanto sua soberania, além de prever a possibilidade de secessão.

Por sua vez, a Forma de Governo significa o conjunto de instituições políticas por meio das quais um Estado se organiza a fim de exercer o seu poder sobre a sociedade, bem como as relações entre os detentores do poder e demais membros da sociedade, podendo ser:

Monarquia: o cargo de chefe é vitalício, hereditário e sem responsabilidade. Assim, todo o poder político está concentrado nas mãos de uma só pessoa, que o exerce através de si ou de delegações;

República: nesta forma de governo, o povo tem o direito (as vezes o dever), de escolher seus governantes, participando da administração de forma direta ou indireta, dependendo do sistema de governo.

Ademais, os regimes de governo podem ser: democracia: regime democrático pode ser entendido como aquele em que o poder é emanado do povo, um regime que proporciona voz e ação à população através na criação de leis, fiscalização (remédios constitucionais), escolha dos representantes, direta ou indiretamente e etc.;

autocracia: trata-se de um governo autoritário, de poder absoluto, que governa conforme sua arbitrariedade todos os níveis governamentais. Neste sistema, antagônico em relação à Democracia, a gestão é exercida através.

Por fim, o parlamentarismo e o presidencialismo são identificados como sistemas de governo porque correspondem a técnicas para reger as relações entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo no exercício das
funções governamentais. 1) características do presidencialismo: acumulação das funções de chefe de Estado e chefe de governo ou chefe da administração pública em uma só pessoa; o cumprimento de mandato definido sem sujeição a crises de confiança; atuação de Ministros de Estado como auxiliares do Presidente da República, que
pode livremente exonerá-los; poder legislativo não sujeito à dissolução, com mandato fixo; prevalência do princípio da separação dos poderes, ainda que mitigado pelo sistema de freios e contrapesos; eleição pela via do sufrágio universal, direto ou indireto; ser um sistema típico das repúblicas;

2) características do parlamentarismo: não acumulação das funções de chefe de Estado e chefe de Governo, sendo a primeira exercida por um Monarca ou Presidente e a segunda pelo Primeiro Ministro ou Presidente de um conselho de Ministros; investidura e permanência no cargo de Chefe de Governo dependente de confiança do parlamento, que vota moções de confiança; governo exercido por um corpo coletivo de Ministros; ser um sistema preponderantemente acolhido
nas monarquias, mas também possível nas repúblicas; inexistência de uma separação nítida entre os poderes Executivo e Legislativo.

Question 29

Disserte sobre o princípio da proteção à confiança legítima e quais são os requisitos para a sua incidência? O princípio da confiança legítima é aplicado em relação aos direitos conferidos por leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal

Answer 29

ESPELHO DE RESPOSTA

O princípio da segurança jurídica se divide em duas vertentes, uma de ordem objetiva e outra de ordem subjetiva. A vertente objetiva se traduz na segurança jurídica propriamente dita, embasada nas regras constitucionais de proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Nesse viés, a segurança jurídica tem por escopo a estabilidade das relações jurídicas, o que se dá também por meio da previsão de institutos como a prescrição e a decadência.

Por sua vez, a vertente subjetiva da segurança jurídica se identifica com a confiança e daí advém o subprincípio da confiança legítima, decorrente de uma justa expectativa da pessoa, que internaliza um sentimento de segurança em face de uma atuação do Estado.

Assim, a confiança legítima é tutelada por meio da preservação de atos válidos e também inválidos em homenagem à boa-fé, para que não se frustre a legítima expectativa inspirada nas pessoas. Em razão disso, este princípio é muito aplicável na seara do Direito Administrativo, principalmente no que tange à anulação de atos administrativos. Nesse sentido, a doutrina afirma que o princípio da proteção à confiança e à segurança jurídica encontram-se positivados no art. 54 da Lei 9.784/99, que aduz que, para estabilizar relações jurídicas, após o transcurso do prazo de cinco anos, veda-se ao Poder Público a anulação de um ato jurídico, ainda que viciado.

Importante mencionar que para que a tutela do princípio da confiança legítima possa incidir em um caso concreto, é necessário que estejam presentes algumas condições, quais sejam: a prática de um ato administrativo ou normativo; a boa-fé do administrado do que decorre a existência do ato ou da norma e a confiança legítima que se opera no intelecto do administrado, normalmente pelo transcurso do tempo e pela presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos e normativos exarados pelo Poder Público.

Ademais, no que tange à proteção à confiança jurídica decorrente de direitos conferidos por leis declaradas inconstitucionais pelo STF, as leis 9.868/99 e 9.882/99 (arts. 27 e 11, respectivamente), justamente para preservação da segurança jurídica ou excepcional social, possibilitam a modulação dos efeitos da decisão.

Assim, essa modulação, que só pode ser estabelecida se houver uma maioria de 2/3 dos ministros, consiste na definição do momento em que a decisão terá efeito, se ex nunc, ou mesmo um momento futuro a ser definido pelo STF, o que se denomina eficácia pró-futuro. Além disso, pode o STF restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tudo em prol da preservação da segurança jurídica e da confiança legítima inspirada na pessoa, a fim de que com a estabilidade das relações jurídicas se preserve o Estado Democrático de Direito.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha ef i cácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Question 30

Disserte sobre o poder de polícia no Estado democrático de direto, abordando:
a Conceito.
b Fundamento.
c Atributos.
d O ciclo de polícia.
e (im) possibilidade de delegação para os particulares.

Answer 30

Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (art. 78, CTN).

O fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o privado. Os atributos do poder de polícia são: a) discricionariedade (liberdade estabelecida em lei ao administrador para decidir perante o caso concreto); b) autoexecutoriedade (a Administração poder executar suas próprias decisões sem interferência do Poder Judiciário, existindo apenas existe quando há lei permitindo ou situações urgentes); c) coercibilidade (torna o ato obrigatório, devendo este ser obedecido independente da vontade do administrado).

Sobre a possibilidade de delegação do poder de polícia, o STJ possui julgado afirmando que o poder de polícia da administração é exercido com base no “poder de império do Estado”, não podendo ser delegado para particulares.

Para o STJ, o ato de poder de polícia pode ser dividido em quatro “ciclos de polícia”: 1) ordem (a legislação estabelece os limites e condições necessárias para o exercício da atividade ou uso dos bens por parte dos particulares); 2) consentimento (a Administração dá o consentimento para que o particular pratique determinada atividade ou para que utilize o bem segundo a ordem de polícia em vigor); 3) fiscalização (a Administração verifica se o particular está cumprindo as regras estabelecidas na ordem); 4) sanção (aplicação das penalidades administrativas para aquele que descumpriu a ordem de polícia).
No entanto, o STF afirmou que é constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. Assim, o regime jurídico híbrido das estatais prestadoras de serviço público em regime de monopólio é compatível com a delegação. Cumpre ressaltar a única fase do ciclo de polícia que, por sua natureza, é absolutamente indelegável: a ordem de polícia, ou seja, a função legislativa.