B) La diversité des conceptions de la Constitution

Question 1

La Diversité des conceptions de la Constitution : que peut-on dire en règle générale sur les Constitutions?

Answer 1

Toute Constitution est le résultat d’une histoire très longue, la somme d’un héritage historique.

Les Constitutions modernes ont gardé des traces, des survivances des différentes approches que l’on a eu de la Constitution dans l’histoire. Et c’est ce qui explique en partie cette diversité Constitutionnelle, fruit de plusieurs conceptions.

Question 2

La double évolution historique : quelles ont été les différentes approches, évolutions historique de la Constitution ?

Answer 2

On est tout d’abord passé d’une approche NATURELLE de la Constitution à une conception ARTIFICIELLE. Puis passé d’une approche IDEOLOGIQUE de la Constitution à une approche NORMATIVE.

–> Naturelle
Artificielle
–> Idéologique
Normative

Question 3

Le passage d’une Constitution naturelle à une Constitution artificielle : à quoi revoient ces deux courants de la pensée juridique distinctes?

Answer 3

Ces deux notions là renvoient à deux courants de la pensée juridique distinctes: d’un côté: «le COURANT JUS NATURALISTE », et de l’autre côté on retrouve le «COURANT DU DROIT POSITIF».

Question 4

Le passage d’une Constitution naturelle à une Constitution artificielle : comment se conçoit la Constitution selon l’approche JUS NATURALISTE?

Answer 4

Dans l’approche jus naturaliste, la Constitution est conçue comme le produit de la nature humaine et on estime que c’est l’homme qui va pouvoir découvrir sa Constitution et non pas la créer. Cette approche là est une approche très ancienne (cela remonte à l’Antiquité).

Question 5

Le passage d’une Constitution naturelle à une Constitution artificielle : comment se conçoit la Constitution selon l’approche DU DROIT POSITIF?

Answer 5

Le courant du Droit Positif (dès le 19ème et 20ème siècle). Et donc dans l’approche positive, on conçoit la Constitution comme artificielle c’est-à-dire comme une Constitution créer, inventée par l’Homme lui-même. L’Homme pourrait ici choisir sa Constitution en la créant de toute pièce.

Question 6

Le passage d’une Constitution naturelle à une Constitution artificielle : que dire aujourd’hui de ces deux distinctions ?

Answer 6

Aujourd’hui, cette distinction n’est plus vraiment fondamentale dans la mesure où depuis le 18ème siècle, on n’a tranché dans le sens de la Constitution artificielle.

Question 7

Le passage d’une Constitution naturelle à une Constitution artificielle : toutefois, que trouve-t-on encore dans les Constitutions modernes?

Answer 7

L’on trouve dans les Constitutions modernes la survivance de certains éléments empruntés à la pensée jus naturaliste.

–> Exemple: les «Constitutions-Bilan»

Question 8

Le passage d’une Constitution naturelle à une Constitution artificielle : que signifie “Constitutions-Bilan”

Answer 8

les «Constitutions-Bilan» furent utilisées par les Régimes de Dictatures voire Régimes Totalitaires (cas de l’URSS avec la Constitution de 1977 que l’on peut qualifier de Constitution-Bilan).

–> Ce sont des Constitutions qui reprennent et pérennisent les acquis sociaux et c’est en cela que l’on peut considérer qu’il y a une survivance de l’approche jus naturaliste car dans ces Constitutions-Bilan on va avoir toute une série de dispositions qui seront le bilan de ce qui a été acquis (acquis sociaux, politiques) précédemment. Il n’y a donc là rien de créé ou voulu par les individus.

Question 9

Le passage d’une Constitution naturelle à une Constitution artificielle : que considéraient les théoriciens de l’époque en ce qui concerne la Constitution Artificielle?

Answer 9

Les théoriciens de l’époque, considéraient que la Constitution artificielle présentait un risque qui est celui d’être trop déconnecté de la Réalité et par conséquent, présente le risque: soit de n’être pas appliqué soit de ne pas avoir d’effet sur les pratiques sociales. L’homme doit inscrire dans la Constitutions les principes et non les créer.

Question 10

Le passage d’une Constitution naturelle à une Constitution artificielle : que dire en ce qui concerne l’approche jus naturaliste ?

Answer 10

Dans l’approche jus naturalistes ce sont les droits naturels qui s’imposent au constituant. Dans la sphère totalitaire, c’est les Révolutions qui sont la source ultime pour le Constitution.

Question 11

Le passage d’une Constitution naturelle à une Constitution artificielle : cette évolution historique vers une Constitution Artificielle a amené à se poser quels genre de questions?

Answer 11

Cette évolution historique vers une Constitution artificielle a conduit les juristes à se poser la question de la:«légitimation de la Constitution».

Question 12

Le passage d’une Constitution naturelle à une Constitution artificielle : en effet, que dire dans le cadre de la Constitution naturelle ?

Answer 12

Dans le cadre de la Constitution naturelle, l’homme est censé découvrir sa Constitution et une fois qu’il l’a découverte, il va les inscrire dans le document Constitutionnel.

Ici, une fois découverte, la Constitution devient alors: incontestable. Et on va considérer qu’elle reflète la réalité. Donc ici le processus de légitimation est simple puisque la réalité vient légitimer le texte constitutionnel.

Question 13

Le passage d’une Constitution naturelle à une Constitution artificielle : en revanche, que dire dans le cadre de la Constitution Artificielle ?

Answer 13

En revanche, dans le cas de la Constitution artificielle (inventée donc par les hommes) dans ce cas, elle ne correspond pas encore à la réalité.

Question 14

Le passage d’une Constitution naturelle à une Constitution artificielle : en revanche, dans le cadre de la Constitution Artificielle, comment peut-on rendre le texte Constitutionnel légitime?

Answer 14

Plusieurs systèmes de légitimations ont fini par être envisagé:

• Certains juristes ont pu dire que la Constitution est légitime car, par exemple, elle repose sur la notion de Justice et donc, elle va tendre à mettre en œuvre le juste.
• D’autres juristes ont pensés au fait de dire que: la Constitution est légitime car elle est «scientifiquement fondée». Cette deuxième approche a été défendue par Jean-Jacques Rousseau (amené à rédiger deux projets de Constitution pour la Corse et la Pologne). Rousseau vient dire que pour rédiger la meilleure Constitution possible, donc une démarche scientifique où il faut impérativement connaître la société (coutumes, spécificités du territoire etc..). La difficulté fut le fait de dire que toute observation a souvent tendance à être subjective (vision personnelle).
• Troisième système pensé de légitimation de la Constitution: en référence à la «théorie de l’Etat de Droit» telle que dévoilée par Hans Kelsen. Cette théorie là tend à dire qu’à défaut de pouvoir rendre le contenu d’une Constitution incontestable il va falloir rendre le contenant incontestable. Donc selon lui, pour qu’une Constitution soit légitime on va s’intéresser à la question de savoir si on arrive à garantir le caractère incontestable de la forme constitutionnelle alors par ricochet le contenu deviendra incontestable. C’est finalement un mode de légitimation formel de la Constitution.

Question 15

L’évolution d’une conception idéologique vers une conception normative de la Constitution : que dire sur la conception idéologique ?

Answer 15

Cette conception idéologique est apparu au 18ème siècle, elle tend à penser la Constitution comme un exposé des valeurs idéologiques de l’Etat. La constitution dans cette approche repose sur une seule fonction: mettre en place un nouveau type de société considéré comme le modèle idéal.

Question 16

L’évolution d’une conception idéologique vers une conception normative de la Constitution : en arrière plan de la pensée de Jean-Jacques Rousseau, que contiendrait la Constitution?

Answer 16

• Un but à atteindre (par le biais de la Constitution)
• Les moyens pour atteindre ce but (qui sont prévus par la Constitution. Sous Rousseau on a cette idée que la Constitution est un instrument de rééducation de la société). Il inscrit l’instrument référendaire par exemple, moyen qui permet au peuple de s’exprimer directement

Question 17

L’évolution d’une conception idéologique vers une conception normative de la Constitution : qu’implique la conception idéologique ?

Answer 17

Elle implique un changement et donc une dynamique. Et on a également l’idée que la Constitution doit consacrer l’exercice du pouvoir, mais aussi doit: consacrer des instruments de contre-pouvoir.

Question 18

L’évolution d’une conception idéologique vers une conception normative de la Constitution : en quoi l’approche normative va venir remettre en cause l’approche idéologique?

Answer 18

Cette approche va remettre en cause l’approche idéologique, à la fois dans sa justification et dans sa légitimation. L’approche normative va venir dire que la Constitution est légitime car c’est tout d’abord: une norme. Et donc, l’approche normative va remettre en cause l’idée de dynamique.

En effet, en arrière plan de cette approche normative, il n’y a pas d’idée de but à atteindre. La Constitution normative repose exclusivement sur son applicabilité juridique et partant de là, elle s’applique immédiatement et de la même manière tout au long de son application.

Dans l’approche de Kelsen, la Constitution n’est pas là pour changer les choses ni rééduquer la société ce n’est qu’un ensemble de normes qui vont dans tous les cas s’appliquer de la même manière. L’approche normative de la Constitution ne repose pas non plus sur une adhésion à une certaine conception du monde. Dans l’approche normative on dit juste si la règle interdit ou non le comportement et à partir de là la Constitution se base sur un compromis entre d’un côté des Droits et de l’autre, des Obligations.

–> Conséquence: on va avoir une approche de la Constitution, laquelle acquière une autonomie et une neutralité sociale.

Question 19

L’évolution d’une conception idéologique vers une conception normative de la Constitution : que dire sur ces deux conceptions?

Answer 19

A priori Constitutions normatives et Constitutions idéologiques s’opposent radicalement. Autre remarque: les deux dimensions, normatives et idéologiques, se retrouvent dans les conceptions contemporaines. L’approche moderne qui est une approche normative de la Constitution s’est bâtit en gardant des traces de l’ancienne approche idéologiques.

–> Exemple: la Constitution de 1958 qui n’est pas statique comme le pensait Kelsen. Autre contraire, elle est confrontée à une évolution dynamique. On a une longévité de la Constitution de 1958, mais cette longévité a été rendu possible par le fait qu’une même norme est appliqué de manière différente dans le temps.

Question 20

La conséquence: la nécessité d’une régulation , quels sont les deux types de régulations existant?

Answer 20

On a la régulation par le JUGE CONSTITUTIONNEL et la régulation par la REVISION DE LA CONSTITUTION?

Question 21

La régulation par le Juge Constitutionnel : quelles sont les difficultés que posent la mise en place de ces Cours Constitutionnels ? A quel auteur et ouvrage peut-on ici faire référence?

Answer 21

Ce mécanisme de régulation soulève à son tour des difficultés. Ces Cours Constitutionnelles qui ont été mises en place posent sur un plan théorique deux types de difficultés: on n’a donc pu reprocher “aux Juges Constitutionnels leurs hyper activisme “

–> (référence à l’ouvrage «Le Gouvernement des Juges» rédigé en 1921 par le juriste Français Edouard Lambert. Il y dénonce la Cour Suprême des USA qui, pour lui, exerce un Gouvernement des Juges en ce qu’elle se substitue au législateur. Il vient donc dire que le Juge se transforme en Gouvernement des Juges. C’est une critique que soulève donc la fonction de gardien de la Constitution.

Question 22

La régulation par le Juge Constitutionnel : quel est le deuxième problème que l’on oppose aux Cours Constitutionnelles ? Quel auteur consacre ce problème? Quelle théorie pose-t-il?

Answer 22

Deuxième reproche que l’on oppose aux Cours Constitutionnelles c’est: d’être impuissante. Soient-elles en font trop, soient-elles n’en font pas assez.

–> Impuissance qui dans une certaine mesure fut consacrée par Hans Kelsen puisqu’il est l’auteur en 1928 d’un article nommé «la Garantie Juridictionnelle de la Constitution».

–> Et dans cet article Kelsen pose la théorie du: législateur négatif. Kelsen vient dire que la Cour Constitutionnelle n’est dotée que d’un pouvoir de création négative. Donc, lorsque le Juge Constitutionnel contrôle la loi et la déclare non conforme à la Constitution, certes cette loi constitutionnelle disparaît de l’Ordre Juridique mais ce n’est qu’un pouvoir d’annulation car le Juge Constitutionnel n’a pas le droit de créer une nouvelle norme de manière positive.

Par cette théorie du législateur négatif, on n’a alors l’idée que le pouvoir du Juge Constitutionnel est limite car il ne peut pas créer des dispositions législatives de toute pièce. Le Juge Constitutionnel va juste trouver sa légitimité via la Constitution.

Question 23

La régulation par le Juge Constitutionnel : quel est l’idée majeure qui se dégage?

Answer 23

En fait, quelque soit la réponse apportée par le Juge Constitutionnelle celle-ci sera critiquée, ce qui démontre bien qu’il peut participer à la régulation du Droit Constitutionnel mais qu’il ne peut pas en assumer l’intégrité de cette régulation.

Question 24

La régulation par le Juge Constitutionnel : pourquoi dit-on que le Juge Constitutionnel ne peut pas “assumer l’intégrité de cette régulation”?

Answer 24

On dit ceci pour deux raisons :

• Le Juge Constitutionnel est fondamentalement limité car son action relève de la logique normative (le Juge statue sur un rapport de conformité et non de rationalité).
• De par son association à la logique normative, l’action du Juge Constitutionnel repose sur une certaine approche structurelle basé sur un pouvoir négatif. C’est ce que dit Kelsen «le Juge ne peut qu’annuler la loi et non créer positivement une autre loi». Et partant de là, la logique idéologique lui échappe à priori.

Ce qui fait que la régulation conduit le Juge Constitutionnel à être présent mais son action reste insuffisante car la logique idéologique lui échappe.

Question 25

La régulation par révision constitutionnelle : quel autre mécanisme va-t-on utiliser pour appréhender la logique idéologique?

Answer 25

On va recourir à un autre mécanisme qui est celui de la régulation par l’adaptation (c’est-à-dire: par le biais de la révision).

Question 26

La régulation par révision constitutionnelle : quels sont les problèmes non résolues que soulève la “régulation par l’adaptation”?

Answer 26

• Est-ce que la révision Constitutionnelle se limite à une simple régulation? Est-ce que toutes les révisions que l’on a pu mettre en œuvre ont toutes conduit à réguler? Cela signifie ici que l’on va avoir des lois constitutionnelles qui adapte et qui donc régule.

En revanche, certaines révisions constitutionnelles vont aller au delà de la régulation en transformant la logique même de la Constitution.

–> Exemple: la Révision de la Constitution en 1962 qui introduit l’élection du Président de la République au suffrage universel direct. Notre système constitutionnel qui était en 1958 un système parlementaire a été transformé en 1962 par un système marqué par la prééminence présidentielle. La révision n’est-elle pas parfois déstabilisatrice?

Question 27

La régulation par révision constitutionnelle : quels sont autres problèmes non résolues que soulève la “régulation par l’adaptation”?

Answer 27

• Comment envisager le dernier stade de la régulation? Le Droit Positif a apporté certaines réponses, en considérant qu’on peut avoir un “MECANISME DE REGULATION PAR COMBINAISON” (c’est-à-dire que: dans certains Etats lorsque le pouvoir constituant agit, on associe à ce processus le Juge Constitutionnel). Le Juge Constitutionnel est chargé de vérifier que la loi constitutionnelle qu’il révise n’empêche pas trop le pouvoir constitutionnel.

—> Exemple: en Afrique du Sud, en Moldavie, le Juge Constitutionnel est associé au processus de révision, vérifiant que la procédure de révision est bien respectée et que la révision n’entraîne pas des incompatibilités dans la Constitution.

• Puis on a le “MECANISME DE REGULATION PAR L’ARBITRAGE”, ici on va considérer que s’il doit y avoir régulation, cette dernière ne peut intervenir qu’en recourant à une tierce personne et donc pour arbitrer entre une logique normative et une logique idéologique qui entreraient en conflit: il faut en revenir au peuple (le dernier arbitre possible sera donc le peuple).

Question 28

La régulation par révision constitutionnelle : que dire pour conclure ?

Answer 28

Pour conclure, la Constitution aujourd’hui, se caractérise donc à la fois par sa diversité (approche, normes) et également par son évolution permanente.

–> Quid aujourd’hui des standards internationauxdans leur rapport à la Constitution?

En prenant en compte le paramètre de la diversité et de l’évolution, on s’aperçoit que la vision longtemps dominante du normativisme juridique (de Kelsen) apparaît aujourd’hui très réductrice en voulant faire de la Constitution un système de norme reposant sur l’unité et l’immutabilité finalement, la vision de Kelsen a généré un système simplifié de manière assez artificielle.

Cette vision de Kelsen conduit aussi à s’interroger sur la manière de définir le Droit Constitutionnel car la vision de Kelsen dessus semble conduire à une simplification excessive.