A-Gutachten

Question 1

Aufbau: Wahlfeststellung vs. Postpendenz

Answer 1

• Wahlfeststellung erfordert zweiseitige Sachverhaltsungewissheit
  = innerhalb der prozessualen Tat ist nach Erschöpfung aller Beweismöglichkeiten es nicht so eindeutig aufklärbar, dass ein bestimmter Tatbestand festgestellt werden kann, aber es ist sicher festzustellen, dass der Täter einen von mehreren möglichen Tatbeständen verwirklicht hat und andere als die wahlweise festgestellten Handlungen ausscheiden
  -> klassisch: Diebstahl und Hehlerei
  -> (-) bei Stufenverhältnis (Privilegierung/Qualifikation/Regelbeispiel/Versuch-Vollendung/Vorsatz-Fahrlässigkeit) -> Anklage wegen des dem Täter günstigeren Sachverhalts, der rechtliches Minus begründet
• Postpendenz erfasst die einseitige Sachverhaltsungewissheit
  = wenn von zwei Sachverhalten der zeitlich frühere nur möglicherweise, der zeitlich spätere aber sicher gegeben ist
  -> Sicheres Bestehen des zweiten Sachverhalts schließt Wahlfeststellung aus

Question 2

Beweiswürdigung: Beweismittel

Answer 2

1. Einlassung des Beschuldigten
   -> ggü einem Mitbeschuldigten: regelmäßig geringerer Beweiswert
2. Zeugen
   -> nur eigene Wahrnehmungen, keine Schlüsse des Zeugen berücksichtigen
3. Sachverständige
   -> Befundtatsachen: Ermittlung aufgrund von Sachkunde als Sachverständiger
   -> Zusatztatsachen und Zufallstatsachen: Zeugeneigenschaft (bspw. Geständnis des Beschuldigten ggü Sachverständigen)
4. Urkunden
   - Abgrenzung zum Augenscheinsbeweis
   -> dient nur der Ermittlung des gedanklichen Inhalts eines Schriftstücks
5. Augenschein

Question 3

Verfahrenshindernisse: Rechtskraft und Strafklageverbrauch: Persönliche Reichweite: P: Verfahren gegen Beschuldigten unter falschen Personalien

Answer 3

• keine materielle Rechtskraft in persönlicher Hinsicht
• BGH: Angabe falscher Personalien steht strafrechtlichen Urteil nicht entgegen (kein Verfahrenshindernis), wenn
  -> gegen die richtige Person Anklage erhoben wurde und
  -> diese tatsächlich vor Gericht stand

Question 4

Verfahrenshindernisse: Rechtskraft und Strafklageverbrauch: Sachliche Reichweite

Answer 4

= wenn Vorverurteilung vorliegt, die den im vorliegenden Verfahren beschriebenen einheitlichen Lebenssachverhalt zum Gegenstand hat (Tatbegriff des § 264 StPO)

• Voraussetzung für Tatidentität ist nicht nur eine äußere zeitliche Verknüpfung, sondern zusätzlich eine Verknüpfung dergestalt, das der Unrechts- und Schuldgehalt der einen Handlung nicht ohne die Umstände, die zu der anderen Handlung geführt haben, gewürdigt werden kann

Question 5

Verfahrenshindernisse: Strafantrag

Answer 5

• Absolutes Antragsdelikt: Strafantrag zwingende Verfolgungsvoraussetzung
  -> bei Fehlen: Verfahrenshindernis (dennoch rechtswidrige Haupttat)
• Relatives Antragsdelikt: Strafantrag durch besonderes öffentliches Interesse ersetzbar
  -> Definitionshilfe (für § 223 StGB und übertragbar auf andere relative Antragsdelikte): Nr. 234 I S. 1 RiStBV
• Wirksamkeit des Strafantrages nach §§ 77 ff. StGB iVm § 158 II StPO (schriftlich bei zuständiger Behörde)
  -> nicht jede Strafanzeige ist auch ein Strafantrag!

Question 6

Verfahrenshindernisse: Verjährung

Answer 6

• §§ 78 ff. StGB
• ggf. zu prüfen sind Unterbrechungen der Verjährung
  -> BGH: Beschuldigtenvernehmung wirkt nur gegen den Beschuldigten, Beschlagnahme- und Durchsuchungsanordnungen wirken gegen alle Tatverdächtigen

Question 7

Tat im prozessualen Sinn (§ 264 StPO)

Answer 7

• nach tatsächlichen Kriterien abzugrenzen

= den durch die Anklage dem Gericht unterbreiteten geschichtlichen Vorgang soweit er nach der Lebensauffassung eine Einheit bildet

Question 8

Verfahrenshindernisse: Rechtskraft und Strafklageverbrauch: Sachliche Reichweite: andere Erledigungen des früheren Verfahrens außer Verurteilung

Answer 8

• Einstellung grds. kein Strafklageverbrauch

Question 9

Verfahrenshindernisse: weitere

Answer 9

• § 19 StGB: Schuldunfähigkeit von Kindern
  -> Verfahrenshindernis (nicht erst auf Schuldebene prüfen)
  -> Bei Teilnahme an tatbestandsmäßigem und rechtswidrigem Handeln eines Kindes: Inzidentprüfung!

Question 10

Verdachtsgrade

Answer 10

• Anfangsverdacht = aufgrund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte ist das Vorliegen einer verfolgbaren Straftat nach kriminalistischer Erfahrung möglich (geringe Wahrscheinlichkeit genügt)
• > erforderlich für Einleitung eines Ermittlungsverfahrens (§ 152 II StPO)
• hinreichender Tatverdacht = nach Abschluss der Ermittlungen erscheint die Verurteilung des Beschuldigten wahrscheinlich (dh wahrscheinlicher als ein Freispruch)
• > erforderlich für Anklageerhebung und für Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 170 StPO)
• dringender Tatverdacht = nach aktuellem Ermittlungsstand besteht die hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte eine Straftat schuldhaft begangen hat
• > erforderlich insb. für U-Haft

Question 11

Beweisverfahren: Reichweite des § 252 StPO über ein bloßes Verlesungsverbot hinaus

Answer 11

• hL: § 252 als allgemeines Verwertungsverbot
  pro: bereits § 250 S. 2 StPO sieht ein Verlesungsverbot vor
• > somit sind auch die Einführung von Aussagen des Zeugnisverweigerungsberechtigten durch Vernehmung der Person, die ihn vernommen hat, untersagt
• Rspr.: Differenzierung
• > bei nichtrichterlichen Vernehmungen: allgemeines Verwertungsverbot
• > bei richterlichen Vernehmungen
  pro: Gesetz bringt richterlichen Vernehmungspersonen größeres Vertrauen entgegen, §§ 251, 254 StPO
  pro: für Zeugen hat Vernehmung durch Richter erkennbar höhere Bedeutung
• -> somit Richter als Zeuge von Hörensagen zulässig, wenn:
  1. Zeugnisverweigernder wurde als Zeuge (nicht als Beschuldigter) vernommen
  2. Zeugnisverweigerungsrecht bestand schon zu diesem Zeitpunkt
  3. Belehrung über Zeugnisverweigerungsrecht
  4. Wirksamer Verzicht auf dieses Recht
• Anschlussproblem: qualifizierte Belehrung dergestalt erforderlich, dass Richter als Zeuge über Vernehmung vernommen werden darf, auch wenn Zeuge später sich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft?
• > eA: Zeuge kann Tragweite seiner Aussage nicht richtig einschätzen
• > Großer Senat: nicht erforderlich
  pro: Belehrungen über die Verwendungsmöglichkeiten von Zeugenaussagen sind systemfremd
  pro: selbst Beschuldigter muss nicht entsprechend qualifiziert belehrt werden
  -> öffentliches Interesse an Strafverfolgung überwiegt, wenn nach Belehrung bewusst Verzicht auf Auskunftverweigerung erklärt wird und dies in der verfahrensrechtlich herausgehobenen Form der richterlichen Vernehmung geschieht

Question 12

Beweisverfahren: Reichweite des § 252 StPO über ein bloßes Verlesungsverbot hinaus: Aufhebung des allgemeinen Verwertungsverbots bei nichtrichterlicher Vernehmung durch Zustimmung des Zeugen

Answer 12

• eA: (-)
  pro: Zeuge könnte über Unmittelbarkeitsgrundsatz disponieren
  pro: Zeuge könnte sich konfrontativer Befragung durch Verteidiger entziehen
• Rspr: (+), wenn wirksame Gestattung der Verwertung nach Zeuge ordnungsgemäß über die Konsequenzen seiner Tuns belehrt
• > Verwertungshindernis nach § 252 StPO beseitigt, aber nicht allgemeines Verlesungsverbot nach § 250 S. 2 StPO, sodass nur Vernehmender als Zeuge von Hörensagen vernommen werden kann

Question 13

Beweisverfahren: Reichweite des § 252 StPO über ein bloßes Verlesungsverbot hinaus: Erstreckung auf Aussagen aus nichtförmlichen Vernehmungen

Answer 13

• auch bei vernehmungsähnlichen Situationen:
• > informatorische Befragungen durch Polizei
• > außergerichtliche Gespräche des Verteidigers mit Zeugen
• (-) aber bei Spontanäußerungen und bei Gesprächen mit V-Leuten
  pro: Telos des § 252 soll sein, dem Zeugen den Konflikt zwischen Wahrheitspflicht in der Vernehmung und familiärer Bindung zu ersparen -> nicht einschlägig, wenn Zeuge freiwillig ggü nichtamtlich auftretender Person Aussagen tätigt
• > Ausnahme, wenn V-Mann gerade der Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts dient (§ 252 analog)

Question 14

Beweisverbote: Beweiserhebungsverbote: Arten

Answer 14

1. Beweisthemenverbote: Verbot der Aufklärung bestimmter SV
2. Beweismittelverbote: Untersagung bestimmter Beweismittel (bspw. Ersetzung des Personalbeweises durch Urkundenbeweis, § 250 S. 2)
3. Beweismethodenverbote: v.a. nicht abschließender Katalog der verbotenen Vernehmungsmethoden, § 136a

Question 15

Beweisverbote: Beweiserhebungsverbote: Arten: Beweismethodenverbote: Abgrenzung von Täuschung und (zulässiger) “kriminalistischer List”

Answer 15

• “Stimmenfalle”: Vergleich der Stimme des Verdächtigen wird ohne dessen Wissen ermöglicht
• > BGH: grds. zulässig, es sei denn, Verdächtiger hat zuvor Stimmvergleich explizit abgelehnt oder Verhör dient allein dem Zweck des Stimmvergleichs

Question 16

Beweisverbote: Beweiserhebungsverbote: Arten: Beweismethodenverbote: Täuschungsbedingte Selbstbezichtigung außerhalb von Vernehmungen

Answer 16

• §§ 136, 136a: (-), da mangels amtlichem Auftreten der Personen (bspw. V-Leute) keine Vernehmung
• §§ 136, 136a analog: (-), da kein § 136a vergleichbarer Schweregrad der Beeinträchtigung der Willensentschließungs- und betätigungsfreiheit (hM - Person weiß, dass sie sich nicht zu äußern braucht)
• Verstoß gegen nemo-tenetur-Grundsatz?
  1. Konstellation: Geständnis ggü V-Leuten
• > eA: nemo-tenetur schütze nur die Freiheit von Zwang (frühere hM)
• > aA: umfassender Schutz der Freiheit, am Strafverfahren mitzuwirken
• > BGH: grds. kein Verstoß, außer wenn sich Verdächtiger schon zuvor auf sein Schweigerecht berufen hat und der V-Mann eine vernehmungsähnliche (bedrängende) Befragung durchführt
  2. Konstellation: Mithören eines Gespräches durch amtliche Ermittlungsperson, dass nichtamtliche Person mit Verdächtigem führt
• > BGH: Kriterien wie bei 1.: kein Verstoß, außer wenn sich Verdächtiger schon zuvor auf sein Schweigerecht berufen hat und der V-Mann eine vernehmungsähnliche (bedrängende) Befragung durchführt
• > zusätzlich BVerfG: nur rechtmäßig vor dem Hintergrund der Beeinträchtigung des APR des Verdächtigen aus Art. 2 I iVm Art. 1 I GG (Mithören), wenn zur Aufklärung besonders schwerer Straftaten
  3. Konstellation: Abhören eines Gespräches einer nichtamtlichen Person mit Verdächtigem
• > BGH: Kriterien aus 1.: kein vorheriges Berufen, kein vergleichbarer psychologischer Druck wie in einer Vernehmung
  con: Staat dürfe sich seiner Belehrungspflicht nicht dadurch entziehen, dass er Privatpersonen vorschickt
• Rechtsstaatliche Grenzen (APR, Rechtsstaatsprinzip, fair trial): jedenfalls kein Beweisverwertungsverbot bei Straftat von erheblicher Bedeutung und Erforschung des SV unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgsversprechend

Question 17

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Arten

Answer 17

1. Selbständige Beweisverwertungsverbote: Verbot bei rechtmäßiger Beweiserhebung
2. Unselbständige Beweisverwertungsverbote: Verbot bei unrechtmäßiger Beweiserhebung - Kriterien: Beweiserhebungsverbot führt zu Beweisverwertungsverbot, wenn
   a. Rechtskreis (v.a. frühere BGH-Ansicht, jetzt eher zusätzliches Kriterium): die Vorschrift wesentlich dem Schutz des Rechtskreises des Betroffenen dient (vs. wenn sie nur untergeordnete Bedeutung hat)
   b. Schutzzweck der Norm: sich entsprechend darstellt
   c. Abwägung (heute vorrangige BGH-Methode): das Individualinteresse des Angeklagten auf Wahrung seiner Rechte schwerer wiegt als das Interesse an staatlicher Strafverfolgung

Question 18

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: P: Verwendbarkeit von Beweisen, die im Zuge präventiver Maßnahmen erlangt wurden

Answer 18

• § 161 III StPO: nur, wenn die entsprechende Vorschrift auch nach den Vorschriften der StPO hätte angeordnet werden dürfen
• P: “legendierte Kontrolle” (innerdeutsche Verkehrskontrolle (präventive Maßnahme) wird (anstatt repressiver Durchsuchung und Beschlagnahme an der Grenze) zur Erlangung von Beweismaterial durchgeführt)
• > eA: primär wird Polizei repressiv tätig -> allein StPO-Vorschriften einschlägig -> idR (mangels richterlicher Anordnung etc) rechtswidrig
• -> da rechtswidrige Maßnahme gezielt zur Umgehung der gesetzlichen StPO-Vorschriften durchgeführt wurde: Beweisverwertungsverbot
• > BGH: nicht nur repressiv, sondern auch präventiv (Aus-dem-Verkehr-Ziehen von Drogen durch Verkehrskontrolle) -> doppelfunktionale Maßnahme
• -> nach PolG rechtmäßig, als hypothetischer Ersatzeingriff nach § 161 III StPO zulässig
• –> kein Beweisverwertungsverbot

Question 19

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Unterbliebende Belehrung des Zeugen entgegen § 52 III S. 1

Answer 19

• Grds: Verwertungsverbot (hM)
  pro: Rücksicht auf familiäre Verbundenheit über Vermeidung des inneren Konfliktes des Zeugen hinaus
• kein Verwertungsverbot: wenn Zeuge sein Zeugnisverweigerungsrecht gekannt hat und auch bei Belehrung ausgesagt hätte
• bei mehreren Beschuldigten: Zeugnisverweigerung (+), wenn seine Aussage zumindest auch seinen Angehörigen betrifft (schon dann (+), wenn in irgendeinem Verfahrensabschnitt ein gegen mehrere Beschuldigte gerichtetes einheitliches Verfahren anhängig war)

Question 20

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Verletzung der Schweigepflicht durch Vertrauensperson (bspw. Arzt) iSd § 53 StPO

Answer 20

• eA: (+)
  pro: Strafbarkeit nach § 203 StGB
  pro: Vertrauensverhältnis, das § 53 StPO voraussetzt, sei nur herstellbar, wenn Betroffene sich darauf verlassen könne, dass Vertrauen nicht missbraucht werde
• hM: (-)
  pro: § 53 gibt ein Recht, aber keine Pflicht zur Aussageverweigerung
  pro: Norm schützt den Zeugen davor, in Konflikt zu geraten; Schutzzweck nicht einschlägig, wenn sich Zeuge freiverantwortlich in Kenntnis seines Zeugnisverweigerungsrechts dazu entscheidet, auszusagen

Question 21

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Fehlende Zeugenbelehrung nach § 55 II StPO (Auskunftsverweigerungsrecht, wenn Zeuge sich oder Angehörigen der Gefahr der Strafverfolgung aussetzen würde)

Answer 21

• eA: (+)
  pro: auch Schutz des Angeklagten vor Aussagen bezweckt, deren Wahrheitswert wegen der Selbst- oder Drittbegünstigungstendenz des Zeugen von vornherein zweifelhaft ist
  con: etwaige Zweifelhaftigkeit ist auch bei Beweiswürdigung angemessen zu berücksichtigen
• hM & BGH: (-)
  pro: Norm soll nur Zeugen vor Selbstbelastung und innerem Konflikt schützen; Rechtskreis des Angeklagten wird nicht berührt
• § 252 StPO findet keine Anwendung: einmal gemachte Angaben bleiben verwertbar

Question 22

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Fehlerhafte Belehrung des Beschuldigten: Grundsatz

Answer 22

• Verstoß gegen § 136 I StPO: grds. (+)
  -> BGH: gilt nicht, wenn
  1. Beschuldigter sein Recht kannte
  ODER
  2. der Verteidiger des Beschuldigten der Verwertung zustimmt bzw. ihr bis zum Abschluss der Befragung des Angeklagten nach § 257 StPO nicht widerspricht (sog. Widerspruchslösung) - allerdings nicht im Ermittlungsverfahren erforderlich, hier ist Verwertungsverbot von Amts wegen zu berücksichtigen
  pro: Widerspruchslösung dient der Schonung der Justizressourcen, Tatgericht soll noch in der Hauptverhandlung prüfen können, ob ein Verwertungsverbot vorliegt
• Verwertungsverbot sowohl hinsichtlich Aussagefreiheit als auch Verteidigerrecht
• § 136 I StPO nicht einschlägig bei informatorischer Befragung und Spontanäußerungen

Question 23

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Fehlerhafte Belehrung des Beschuldigten: Umfang der erforderlicher Verteidigerbelehrung

Answer 23

• Auf effektive Art und Weise: insbesondere auch Hinweis auf anwaltlichen Notdienst (bloße “Scheinaktivität” reicht nicht aus, sodass erwartete Erfolglosigkeit und Entmutigung des Beschuldigten ausgenutzt werden kann)
• Pflichtverteidigerbelehrung, § 136 I S. 5 StPO: Beweisverwertungsverbot nicht zwingend (BGH)
  pro: wiegt weniger schwer als die grundsätzliche Belehrung über das Verteidigerrecht aus § 136 I S. 2 StPO
• > Abwägung im Einzelfall

Question 24

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Fehlerhafte Belehrung des Beschuldigten: P: Fortwirkung auf weitere Vernehmungen

Answer 24

• Konstellation: unterbliebene Belehrung des Beschuldigten während des Ermittlungsverfahrens, erneute Vernehmung in der Hauptverhandlung mit Aussage desselben Inhalts (bspw. Wiederholung des Geständnisses)
• hL: qualifizierte Belehrung erforderlich, ansonsten Verwertungsverbot (Hinweis darauf, dass bisherige Aussage nicht verwertbar)
  pro: Angeklagter wird davon ausgehen, dass er durch erste Aussage bereits auf diese festgelegt sei
• BGH: Abwägung im Einzelfall
• > neben Schwere des Verstoßes und Strafverfolgungsinteresse maßgeblich, ob Angeklagter davon ausgeht, dass er von erster Aussage nicht mehr abrücken könne; Indiz hierfür ist, dass zweite Aussage eine bloße Wiederholung der ersten ist

Question 25

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Fehlerhafte Belehrung des Beschuldigten: P: Drittwirkung (zugunsten eines Mitbeschuldigten)

Answer 25

• eA: (+)
  pro: Grundsatz des fair trial
  pro: ansonsten könnten von zwei nicht belehrten Beschuldigten beide aufgrund der jeweils vom anderen erlangten Aussage verurteilt werden
• hM: (-)
  pro: Rechtskreis wird nicht berührt; Norm bezweckt nur Schutz des einen Beschuldigten

Question 26

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Fehlerhafte körperliche Untersuchung, § 81a StPO

Answer 26

• idR (-)
  pro: Bezweckt nur Schutz der Gesundheit
• Ausnahme: bei vorsätzlichem Verstoß, insb. bei Unterlaufen des Richtervorbehalts (Abwägung)

Question 27

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Fehlerhafte Telekommunikationsüberwachung

Answer 27

• hM: (+) bei Verstoß gegen materiell-rechtliche, (-) bei Verstoß gegen formelle Voraussetzungen (allerdings (+), wenn Anordnung von Richter/StA völlig fehlt)
• wenn TKÜ auf Katalogstraftat bezieht, hinsichtlich derer kein hinreichender Tatverdacht bestand: hypothetischer Ersatzeingriff denkbar (wenn auf andere Katalogtat hätte gestützt werden können)

Question 28

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Fehlerhafte Durchsuchung

Answer 28

• hM: nur dann (+), wenn besonders schwerwiegender Fehler
• > aber (-) (bspw. irrig Gefahr in der Verzug angenommen), wenn der Richter die Durchsuchung ohne weiteres hätte anordnen müssen, weil die Voraussetzungen dafür erfüllt waren (hypothetische Ersatzanordnung)
  -> auch (-), wenn Durchsuchungsbeschluss inhaltlich mangelhaft aber Voraussetzungen für Durchsuchung trotzdem vorliegend
  -> auch (-), wenn mündliche Durchsuchungsanordnung nicht ausreichend dokumentiert
  -> auch nicht zwingend (+) bei Unverhältnismäßigkeit
  -> aber (+) bei willkürlicher und bewusster Missachtung des Richtervorbehalts oder grober Verkennung der Rechtslage
• > bspw. (+), wenn solange von Ermittlungspersonen zugewartet wird, dass Durchsuchung wegen Gefahr in Verzug von Ermittlungspersonen selbst angeordnet wird (bewusste Umgehung des Richtervorbehalts sonst sanktionslos)
  pro: Bedeutung von Art. 13 GG
• > bspw. (+), wenn wegen Gefahr in Verzug durch StA angeordnet wird, obwohl Antrag schon beim Richter gestellt wurde (Eilzuständigkeit endet mit Antrag beim Richter, es sei denn, es kommen neue Umstände zutage, die die Eilzuständigkeit wieder zu begründen vermögen)
  pro: Kompetenzen des Richters aus Art. 13 II GG und Art. 91 I GG

Question 29

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: APR-Eingriffe

Answer 29

• Unterscheidung nach der Sphärentheorie (volle Verwertbarkeit - Abwägung - absolutes Verwertungsverbot)
• P: Einordnung von Tagebuchaufzeichnungen
• > kein Kernbereich, außer wenn Tagebuchaufzeichnungen sachlich Kernbereich berühren (hM)
  –> dann auch keine Abwägung mehr nach neuster Rspr.
• P: Einordnung von Selbstgesprächen
• > Kernbereich, sofern in geschütztem Rückzugsraum geführt (hM), bspw. Wohnung, Krankenzimmer, PkW

Question 30

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Von Privatpersonen rechtswidrig gewonnene Beweise

Answer 30

• hM: grds. kein Verwertungsverbot, da StPO-Vorschriften nicht auf Privatpersonen anwendbar sind
• > Ausnahmen
• -> Beweiserhebung durch eklatanten Menschenwürdeverstoß (Folter)
• -> Beweisverwertung wäre erneuter Grundrechtseingriff (bspw. erneutes Abspielen einer Tonbandaufnahme)
• -> Privatperson handelt gezielt im Auftrag der Strafverfolgungsbehörde
• -> Strafverfolgungsbehörde muss sich Verhalten von Informanten zurechnen lassen (Gewährenlassen insb. in bedrängenden U-Haft-Situationen - BGH)
• ähnliche Handhabung auch bei V-Leuten: jedenfalls Verwertungsverbot, wenn Personen gezielt zur Umgehung der Vernehmungs- und Belehrungsvorschriften eingesetzt werden

Question 31

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: P: Fernwirkung von Beweisverboten

Answer 31

• Konstellation: Behandlung von Beweisen, die mittelbar aufgrund eines unverwertbaren Beweismittels gewonnen wurden, selbst jedoch an sich rechtmäßig sind
• eA: fruit of the poisonous tree doctrine
  pro: sonst würde Sinn und Zweck der Beweisverbote unterlaufen
• > Ausnahme nur bei hypothetisch rechtmäßigem Ermittlungsverlauf (Beweismittel wäre höchstwahrscheinlich auch ohne Verfahrensverstoß erlangt worden)
• aA: Schutzbereich der verletzten Verfahrensnorm bzw. Schwere des Verstoßes maßgeblich für Bestimmung der Reichweite
• Rspr: (-)
  pro: Verfahrensverstoß darf nicht gesamtes Ermittlungsverfahren lahm legen

Question 32

Beweisverbot: Verwertungsverbot eines Geständnisses bei einer ungültigen Verständigung

Answer 32

• BGH: (-)
  pro: soweit Gericht sich an Vereinbarung gehalten hat, gibt es keinen Grund, analog § 257c IV S. 3 StPO ein Verwertungsverbot anzunehmen, da sich Gericht gerade nicht von seiner Zusage lösen will
  con: Vereinbarung wird als quasi-wirksam behandelt
• Literatur: (+)
  pro: Gesetzeswidrige Vereinbarungen sollen unterbunden und nicht unterlaufen werden

Question 33

Beweisverbot: Persönlicher Anwendungsbereich von Belehrungspflichten gegenüber dem Beschuldigten

Answer 33

• Beschuldigter = wenn subjektiv der Verfolgungswille der Strafverfolgungsbehörden vorliegt und sich dies objektiv in einem Verfolgungsakt manifestiert
• bloß Verdächtiger ist kein Beschuldigter
  -> kann als Zeuge vernommen werden (vgl. §§ 55 II, 60 Nr. 2 StPO)
  -> Angaben des Verdächtigen als Zeuge bleiben verwertbar, wenn der Übergang zur Beschuldigtenvernehmung zu Recht unterblieben ist

Question 34

Beweisverbot: Sachlicher Anwendungsbereich von Belehrungspflichten gegenüber dem Beschuldigten

Answer 34

• Vernehmung = wenn der Vernehmende dem Beschuldigten in amtlicher Eigenschaft gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von ihm Auskunft verlangt
  -> Sachverständiger ist keine amtliche Vernehmungsperson

(-) bei Spontanäußerung
-> ohne amtliches Auskunftsverlangen keine Vernehmung
-> BGH: bei sofortige Nachfrage auf Spontanäußerung jedenfalls kein Verwertungsverbot (Verfahrensverstoß offengelassen)

Question 35

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Abwesenheit des Verteidigers

Answer 35

• § 168c I StPO (ggf. iVm § 163a IV S. 3 StPO)
  -> ggf. Information des bestehenden Verteidigers über Vernehmungstermin
  -> ggf. hat Gericht Verteidiger zu bestellen, § 141 III S. 4 StPO
• Verstoß führt zu Beweisverwertungsverbot (BGH)

Question 36

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Belehrungspflicht bei wiederholter Vernehmung

Answer 36

• keine Differenzierung mehr zwischen
  -> bei richterlicher Vernehmung
  und
  -> bei Vernehmungen durch Polizei oder Staatsanwaltschaft

pro: StPO-Reform hat Wortlaut “erste Vernehmung” gestrichen, auf die nach § 163a StPO verwiesen wurde
-> strafprozessualen Rechte des Beschuldigten unabhängig davon, ob er diese bisher ausgeübt hat oder nicht; dies soll dem Beschuldigten durch Folgebelehrungen stets erneut vor Augen geführt werden

Question 37

Beweisverbot: Beweisverwertungsverbot: Verstoß gegen Belehrungspflicht bei Verhaftung

Answer 37

• § 114b II StPO (Haftbefehl durch Richter)
• § 114b II StPO iVm § 127 IV StPO (Vorläufige Festnahme durch Polizei)
  -> bspw. Angaben des Beschuldigten nicht bei Vernehmung, sondern nach Festnahme (etwa im Polizeiwagen): keine Belehrungspflicht nach § 136 StPO, aber nach § 127 IV iVm § 114b II STPO
• bei Fehlen: kein Beweisverwertungsverbot (hM)
  -> nach § 136 StPO erneut zu belehren
  -> keine Vernehmungssituation

Question 38

Beweisverbot: Beweiserhebungsverbot: § 136a StPO

Answer 38

• Ermüdung: Grenze ist lediglich dann überschritten, wenn durch die Übermüdung des Beschuldigten seine Willenskraft erschöpft war und die Vernehmung unter Ausnutzung dieses Zustandes durchgeführt wurde
  -> insb. sind durch die Sachlage gebotene nächtliche Vernehmungen zulässig
• Täuschung
  -> falsche Rechtserklärungen des Vernehmenden: immer unzulässige Täuschung, unabhängig ob bewusst oder unbewusst
  -> falsche tatsächliche Angaben: unbeabsichtigte Irreführungen tatsächlicher Natur (bspw. Annahme einer erdrückenden Beweislage) nicht erfasst (BGH)
• Versprechen eines Vorteils = bindende Zusage, auf deren Einhaltung der Beschuldigte vertrauen kann
  -> bspw. Zusage einer Bewährungsstrafe durch Polizei
  -> auch davon abhängig, wer die Zusagen macht (bspw. Absehen von Verfolgung nach § 154 I StPO nur durch StA)

Question 39

Beweisverwertungsverbot: Verstoß gegen Belehrung nach § 57 StPO (Wahrheitspflicht und Folgen einer Falschaussage)

Answer 39

• kein Verwertungsverbot
  pro: ausschließliche im Interesse des Zeugen bestehende Ordnungsvorschrift

Question 40

Beweisverwertungsverbot: Verstoß gegen Beschlagnahmeverbot

Answer 40

• idR Beweisverwertungsverbot (+)
  pro: Telos ist Schutz vor der Umgehung der Zeugnisverweigerungsrechte nach §§ 52 ff. StPO
  -> Gegenstände müssen sich im Gewahrsam befinden
  -> Zeugnisverweigerungsberechtigter kann freiwillig Gegenstand herausgeben (wenn vorausgehendes Herausgabeverlangen: Belehrung über Unzulässigkeit der zwangsweisen Herausgabe muss enthalten sein)
• Norm: § 97 StPO
  -> außerdem: § 148 StPO (Unterlagen, die der Beschuldigte erkennbar zum Zwecke der Verteidigung erstellt hat - Gewahrsamssituation irrelevant)

Question 41

Beweisverwertungsverbot: Postbeschlagnahme

Answer 41

• umfasst als Minus auch Auskunfterteilung
• bei Fehlen der materiellen Voraussetzungen: Verwertungsverbot (+)
  -> Verstöße gegen § 100 StPO führen idR nicht zu Verwertungsverbot (nur bei Willkür der Anordnung durch die StA)
• nur einschlägig bei Beschlagnahme beim Postunternehmen

Question 42

Beweisverwertungsverbot: Email-Beschlagnahme

Answer 42

1. Übertragung vom Absender an Provider: Kommunikationsvorgang iSd § 100a StPO
   -> nach ordnungsgemäßer TÜ nach §§ 100a, 100e StPO dürfen Emails überwacht und ausgewertet werden
2. Speicherung der Email beim Provider:
   -> BVerfG: Eingriff bei offener Maßnahme nach §§ 94 ff. StPO
   -> Eingriff bei verdeckter Maßnahme nach § 100a StPO
3. Übertragung der Email nach Abruf an den Empfänger: TÜ nach § 100a StPO
4. Ankunft der Email bei Empfänger: §§ 94 ff. StPO

Question 43

Beweisverwertungsverbot: Verdeckte Ermittlungsmaßnahmen

Answer 43

1. Informant = Privatperson, die im Einzelfall die Ermittlungsbehörden mit Informationen über Straftaten versorgt
   -> EGL: § 161 I StPO
   -> Verwertbar
   -> bei Anonymität: keine Verwertbarkeitsproblematik, sondern Frage des Beweiswerts
2. Verdeckt ermittelnde Polizeibeamte = Polizeibeamte, die ohne Legende gelegentlich verdeckt und meist unter falschem Namen auftreten
   -> EGL: § 161 I StPO
   -> Verwertbar
3. Verdeckte Ermittler = Polizeibeamte, die unter einer Legende (§ 110a II StPO) ermitteln und deren Tätigkeit nicht auf einzelne, konkrete Ermittlungsmaßnahmen beschränkt ist
4. V-Leute = Personen, die ohne einer Verfolgungsbehörde anzugehören bereit sind, diese bei der Aufklärung von Straftaten auf längere Zeit vertraulich zu unterstützen, und deren Identität grundsätzlich geheim gehalten wird
   -> EGL: § 161 I StPO - §§ 110a ff. StPO weder direkt noch analog

Question 44

Beweisverwertungsverbot: Verdeckte Ermittlungsmaßnahmen: Verdeckter Ermittler

Answer 44

• Konstellationen: ex ante fehlender Tatverdacht einer Katalogtat; erforderliche Zustimmungen fehlen (Widerspruchslösung); Einsatz willkürlich oder unvertretbar (Einsatz gegen den Verteidiger; unzulässiges Einwirken auf Beschuldigten)
• Bsp: Vernehmungsähnliche Situation durch Verdeckten Ermittler
  -> §§ 163a, 136 I StPO (-), keine amtliche Funktion
  -> §§ 163a, 136 I StPO (-), da kein Irrtum über Aussagepflicht
  -> keine unzulässige Umgehung der §§ 163a, 136 I StPO
  -> § 136a III S. 2 StPO direkt oder analog (-), da nicht mit Beeinträchtigung der Willensentschließungsfreiheit vergleichbar
  -> Nemo tenetur
  pro: insb. bei vorheriger Erklärung, schweigen zu wollen (Verdichtung des Schutzes der Selbstbelastungsfreiheit)
  pro: insb. bei Ausnutzen eines besonderen Vertrauensverhältnisses
• Fortwirkung bei nachfolgender Vernehmung, wenn Vernehmender unrichtigerweise erklärt, zuvor getätigte Aussagen seien bereits gerichtsverwertbar

Question 45

Beweisverwertungsverbot: Verdeckte Ermittlungsmaßnahmen: Verdeckte Ermittler oder V-Leute als agent provocateur

Answer 45

• Tatprovokation = wenn auf Veranlassung oder mit Einwilligung einer staatlichen Dienststelle (!) auf eine Zielperson eingewirkt wird, um deren Verhalten so zu steuern, dass sie einer Straftat überführt werden kann
  -> Einwirkung muss Dienststelle zurechenbar sein (Wissen eines verantwortlichen Amtsträgers genügt)
  -> Einwirkung muss erheblich sein
• Rechtsstaatliche Grenzen
  1. Verdacht vergleichbar §§ 152 II, 160 StPO (Anfangsverdacht)
  2. Verdachtsgrad begrenzt Unrechtsgehalt der Tat, zu der provoziert werden darf
  3. Art und Intensität nicht dergestalt, dass Provokateur sich strafbarer oder unlauterer Mittel bedient oder die Provokation ein unvertretbares Übergewicht hat (wiederum gemessen an Tatverdacht)
• Folgen der Einwirkung
  -> keine Tatprovokation oder zulässige Tatprovokation: Strafzumessung (Strafmilderungsgrund)
  -> P: Folgen einer unzulässigen Tatprovokation

Question 46

Beweisverwertungsverbot: Verdeckte Ermittlungsmaßnahmen: Verdeckte Ermittler oder V-Leute als agent provocateur: Folgen einer unzulässigen Tatprovokation

Answer 46

• BGH: schuldunabhängiger Strafmilderungsgrund von besonderem Gewicht; kein Verwertungsverbot
• EGMR: Verletzung von Art. 6 I EMRK, Beweisverwertungsverbot zur Kompensation der Rechtsverletzung erforderlich
  -> daraus 2. BGH-Senat: Verfahrenshindernis
• BVerfG: grds. kein Beweisverwertungsverbot, da Interesse an materieller Gerechtigkeit dienender Strafverfolgung
  aber: EMRK-konforme Rspr.-Entwicklung zu berücksichtigen
  -> für Klausur also: Abwägung eher zugunsten der Verwertbarkeit
• Aufbau: Prozessvoraussetzung/Verfahrenshindernisse oder Beweiswürdigung? Orientierung an Rüge der Verteidigung möglich
• M/G Einl Rn 148a