第五章 公证制度和公证员职业道德

Question 1

公证制度

Answer 1

1.公证制度是一种预防性的司法证明制度，是国家司法制度的重要组成部分，属于民事程序法的范畴；一种非诉讼司法活动。
2.公证处以国家名义进行公证证明活动；仅对无争议的事项提供证明。
【注意】如果不能判断真实性，就不宜办理公证。
3.英美法系国家的公证制度侧重于形式证明，只证明真实性，即证明当事人在公证人面前签署文件的行为属实；大陆法系国家则侧重于证明真实性与合法性。我国属于后一公证体系，既做形式审查，也做实质审查。
4.专业技术鉴定评估类事项不属于公证范围；没有法律意义的事项也不属于公证范围。
5.对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或履行不适当的，债权人可依法向有管辖权的法院申请执行。
6.公证机构不以营利为目的，并不表明公证机构提供服务不收取任何费用。
【注意】公证费的收费标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定。
【注意】公证职能只能由公证机构统一行使。我国国家机构发出的证件、证明，如护照、房屋产权证等，不是公证，只有公证机构依法出具的证明才称为“公证”。

Question 2

二、公证机构的设立

Answer 2

1.设立的原则:统筹规划、合理布局的原则，实行总量控制。
2.设立的审批机关:由所在地司法行政机关组建，逐级报省、自治区、直辖市司法行政机关审批后，颁发公证机构执业证书；
3.设立的地点:公证机构可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立；
【注意】在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。
【注意】公证机构不按行政区划层层设立。
4.设立条件
（1）有自己的名称；
（2）有固定的场所；
（3）有二名以上公证员；（负责人应当在有三年以上执业经历的公证员中推选产生）
（4）有开展公证业务所必需的资金。
5.审批:省、自治区、直辖市司法行政机关应当自收到申请材料之日起三十日内，完成审核，作出批准设立或者不予批准设立的决定。对准予设立的，颁发公证机构执业证书；对不准予设立的，应当在决定中告知不予批准的理由。批准设立公证机构的决定，应当报司法部备案。
【口诀】省批部备公证处。
6.冠名
（1）公证机构统称公证处。
（2）县、不设区的市公证机构的冠名方式：省（自治区、直辖市）名称＋本县、市名称＋公证处；【注意】县级公证处没有字号。
（3）设区的市或其市辖区公证机构的冠名方式：省（自治区）名称＋本市名称＋字号＋公证处；
（4）在直辖市或其市辖区设立公证机构的冠名方式：直辖市名称＋字号＋公证处。
（5）公证机构的名称，应当使用全国通用的文字。民族自治地方的公证机构的名称，可以同时使用当地通用的民族文字。
（6）公证机构名称中的字号，应当由两个以上文字组成，并不得与所在省、自治区、直辖市内设立的其他公证机构的名称中的字号相同或者近似。
【注意】本省不重复。
7.公证机构的负责人应当在有三年以上执业经历的公证员中推选产生，由所在地的司法行政部门核准，报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门备案。
【口诀】本地核准负责人。
8.公证机构应当在省、自治区、直辖市司法行政机关核定的执业区域内受理公证业务。

Question 3

公证员的条件

Answer 3

1、一般条件：
（1）公民：外国人、无国籍人均不得担任我国公证员；
（2）须在25周岁以上65周岁以下；
（3）公道正派、遵纪守法、品行良好；
（4）通过国家法考；
（5）在公证机构实习2年以上或者具有3年以上其他法律职业经历并在公证机构实习1年以上，经考核合格。
2、特殊规定
从事法学教学研究工作，具有高级职称的人员，或者具有本科以上学历，从事审判、检察、法制工作、法律服务满10年的公务员、律师，已经离开原工作岗位，经考核合格的，也可以担任公证员。
3、消极条件：
无民事行为能力或者限制民事行为能力的；
因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的；
被开除公职的；
被吊销执业证书的。

Question 4

四、公证员的任免

Answer 4

（一）公证员的任命
1.担任公证员，应当由符合公证员条件的人员提出申请，经公证机构推荐，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意后，报请国务院司法行政部门任命，并由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。
【口诀】本人申请，机构推荐，本级上报，省级审核，部级任命，省级发证。
2.公证员变更执业机构，应当经所在公证机构同意和拟任用该公证员的公证机构推荐，报所在地司法行政机关同意后，报省、自治区、直辖市司法行政机关办理变更核准手续。
【口诀】原机构同意，新机构推荐。
3.公证员跨省、自治区、直辖市变更执业机构的，经所在的省、自治区、直辖市司法行政机关核准后，由拟任用该公证员的公证机构所在的省、自治区、直辖市司法行政机关办理变更核准手续。
【口诀】原省核准，新省变更。

Question 5

公证员的免职

Answer 5

1、丧失中华人民共和国国籍的
2、年满65周岁或者因健康原因不能继续履行职务的
3、自愿辞去公证员职务的
4、被吊销公证员执业证书的
5、由所在地的司法行政部门报省级政府司法行政部门提请司法部予以免职
6、由省级司法行政机关直接提请司法部予以免职
7、司法部应当自收到提请免职材料之日起20日内，制作并下达公证员免职决定
注意：吊销执业证书，与本级无关，省级直接报部级免职

Question 6

公证的申请

Answer 6

（一）申请的提出
1.公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。涉及不动产的公证事项，由不动产所在地的公证机构受理，但涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证事项，可以向住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构提出。
2.2个以上当事人共同申办同一公证事项的，可以共同到行为地、事实发生地或者其中一名当事人住所地、经常居住地的公证机构申办。
3.当事人向2个以上可以受理该公证事项的公证机构提出申请的，由最先受理申请的公证机构办理。
（二）公证代理
1.★当事人申请办理公证，可以委托他人代理，但申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人人身有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办。
2.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人申办公证，应当由其监护人代理。法人申办公证，应当由其法定代表人代表。其他组织申办公证，应当由其负责人代表。
3.★公证员、公证机构的其他工作人员不得代理当事人在本公证机构申办公证。
4.居住在香港、澳门、台湾地区的当事人，委托他人代理申办涉及继承、财产权益处分、人身关系变更等重要公证事项的，其授权委托书应当经其居住地的公证人（机构）公证，或
者经司法部指定的机构、人员证明。居住在国外的当事人，委托他人代理申办前款规定的重要
公证事项的，其授权委托书应当经其居住地的公证人（机构）、我驻外使（领）馆公证。
（三）填表和提交材料
1.自然人、法人或者其他组织向公证机构申请办理公证，应当填写公证申请表。
2.申请人应当在申请表上签名或者盖章，不能签名、盖章的由本人捺指印。
3.申请人提供的证明材料不完备的，公证机构可以要求补充；申请人应当按照要求补充；申请人提供的材料不充分，不能补足或者拒绝补充的，公证机构有权不予办理公证。

Question 7

六、不予办理公证和终止公证

Answer 7

1.公证机构不予办理公证的情形:
（1）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的；
（2）当事人与申请公证的事项没有利害关系的；
（3）申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的；
（4）当事人之间对申请公证的事项有争议的；
（5）当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的；
（6）当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的；
（7）申请公证的事项不真实、不合法的；
（8）申请公证的事项违背社会公德的；
（9）当事人拒绝按照规定支付公证费的。
【注意】不予办理公证的，由承办公证员写出书面报告，报公证机构负责人审批。不予办理公证的决定应当书面通知当事人或其代理人。不予办理公证的，公证机构应当根据不予办理的原因及责任，酌情退还部分或者全部收取的公证费。

Question 8

六、不予办理公证和终止公证

Answer 8

2.公证机构应当终止公证的情形:
（1）因当事人的原因致使该公证事项在六个月内不能办结的；
（2）公证书出具前当事人撤回公证申请的；
（3）因申请公证的自然人死亡、法人或者其他组织终止，不能继续办理公证或者继续办理公证已无意义的；
（4）当事人阻挠、妨碍公证机构及承办公证员按规定的程序、期限办理公证的；
（5）其他应当终止的情形。
【注意】终止公证的，由承办公证员写由书面报告，报公证机构负责人审批。终止公证的决定应当书面通知当事人或其代理人。终止公证的，公证机构应当根据终止的原因及责任，的情退还部分收取的公证费。

Question 9

七、公证程序的特别规定

Answer 9

1、招标投标、拍卖、开奖等现场监督类公证
（1）应当由二人共同办理。
（2）承办公证员应当依照有关规定，通过事前审查、现场监督，对其真实性、合法性予以证明，现场宣读公证证词；
（3）在宣读后七日内将公证书发送当事人。该公证书自宣读公证证词之日起生效。
（4）承办公证员发现当事人有弄虚作假、徇私舞弊、违反活动规则、违反国家法律和有关规定行为的，应当即时要求当事人改正；当事人拒不改正的，应当不予办理公证。
2、遗嘱公证
（1）应当由二人共同办理。承办公证员应当全程亲自办理。
（2）特殊情况下只能由一名公证员办理时，应当请一名见证人在场，见证人应当在询问笔录上签名或者盖章。
3、公证机构派员外出办理保全证据公证。
由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。
承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。
4、债权文书执行证书
债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。
执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。
5、公证调解
经公证的事项在履行过程中发生争议的，出具公证书的公证机构可以应当事人的请求进行调解。经调解后当事人达成新的协议并申请公证的，公证机构可以办理公证；调解不成的，公证机构应当告知当事人就该争议依法向人民法院提起民事诉讼或者向仲裁机构申请仲裁。

Question 10

公证效力

Answer 10

一、证据效力
1.经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推副公证证明的除外。2.公证书的效力明显优于私证书，其具有比其他单位和个人提供的证明文书更高的证据效力；
3.在民事诉讼中，物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证。其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。
二、强制执行效力
1.对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务
人不履行或履行不适当的，债权人可依法向有管辖权的法院申请执行。人民法院应
当执行。
2.具有强制执行效力的债权文书的公证，应当符合下列条件：（1）债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容；（2）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（3）债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺；（4）《公证法》规定的其他条件。
3.《公证法》第37条第2款规定，债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，
并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
三、法律行为成立形式要件效力
1.法律、行政法规规定必须办理公证的事项未经公证的，该事项不具有法律效力。
2、双方当事人约定必须公证的事项，未经公证的，其法律关系不能形成、变更和
消灭。
3.根据国际惯例，我国当事人发往境外使用的某些文书，必须经过公证机构的公证
证明，才能在境外发生法律效力。
【注意】遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准。

Question 11

九、公证的救济

Answer 11

（一）公证书的复查。
当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。
1.当事人认为公证书有错误的，可以在收到公证书之日起一年内，向出具该公证书的公证机构提出复查。公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以自知道或者应当知道该项公证之日起一年内向出具该公证书的公证机构提出复查，但能证明自己不知道的除外。提出复查的期限自公证书出具之日起最长不得超过二十年。
【注意】所谓“公证书有错误”包含两方面的内容：其一是公证书证明的内容与实际情况不符或违及法律法规的强制性规定（如申请公证的法律行为是在当事人受胁迫或受欺诈的情况下作出的；赋予强制执行效力的债权文书不以给付为内容等）；其二是公证书的制作不规范，表述不恰当。
2.公证机构收到复查申请后，应当指派原承办公证员之外的公证员进行复查。复查结论及处理意见，应当报公证机构的负责人审批。
3.公证机构进行复查，应当对申请人提出的公证书的错误及其理由进行审查、核实，区别不同情况，按照以下规定予以处理：
（1）公证书的内容合法、正确、办理程序无议的，作出维持公证书的处理决定；
（2）公证书的内容合法、正确、仅证词表述或者格式不当的，应当收回公证书，更正后重新发给当事人；不能收回的，另行出具补正公证书；
（3）公证书的基本内容违法成者与事实不符的，应当作出撤销公证书的处理决定：
（4）公证书的部分内容违法或者与事实不符的，可以出具补正公证书，撤销对违法或者与事实不符部分的证明内容；也可以收回公证书，对违法或者与事实不符的部分进行删除、更正后，重新发给当 事人；
（5）公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续；无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。
【注意】被撤销的公证书应当收回，并予以公告，该公证书自始无效。公证机构撤销公证书或出具补正公证书的，应当于撤销决定作出或补正公证书出具当日报地方公证协会备案，并录入全国公证管理系统。
4.公证机构应当自收到复查申请之日起三十日内完成复查，作出复查处理决定，发给申请人。需要对公证书作撤销或者更正、补正处理的，应当在作出复查处理决定后十日内完成。复查处理决定及处理后的公证书，应当存人原公证案卷。
【注意】公证机构办理复查，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定的期限内，但补充证明材料或者需要核实有关情况的，最长不得超过六个月。
5.公证书被撤销的，所收的公证费按以下规定处理：
（1）因公证机构的过错撤销公证书的，收取的公证费应当全部退还当事人；
（2）因当事人的过错撤销公证书的，收取的公证费不予退还；
（3）因公证机构和当事人双方的过错撤销公证书的，收取的公证费酌情退还。
6.当事人、公证事项的利害关系人对公证机构作出的撤销或者不予撤销公证书的决定有异议的，可以向地方公证协会投诉。

Question 12

（二）公证书内容争议的诉讼

Answer 12

（二）公证书内容争议的诉讼
当事人、公证事项的利害关系人对公证书涉及当事人之间或者当事人与公证事项的利害关系人之间实体权利义务的内容有争议的，公证机构应当告知其可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。
【注意】经公证的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书通达双方当事人和公证机构。人民法院不能直接撤销公证书。公证书只能由公证机构复查、更正、撤销。