第一回民法民訴 Flashcards
花媽於高雄市有許多資產，今欲向賴神融資借款新台幣5 億元，並以其所有市值10 億元之A 地設定抵押權於賴神，供借款債務之擔保;抵押權存續中，花媽又將A 地設定地上權於丙’供丙在其上興建豪宅一棟。下列敘述，何者錯誤?
題目
部分A 地被丁無權占有時，僅花媽可向丁請求返還
丙可依民法第767 條第2 項條
之規定，主張準用物上請求權
可否一部拋棄繼承?
民法第一千一百七十四條第一項固
規定繼承人得拋棄其繼承權，惟此所
謂拋棄繼承權，係指全部拋棄而言，
如為一部拋棄，即不生拋棄之效力，
-輕便軌道
釋字第93 號除係臨時敷設者外，其敷設出
於繼續性者，縱有改建情事也是不動產
廣告人善意給付報
酬於最先通知之人時
其給付報酬之義務，即為消滅
-法人解散後，
其財產之清算，
由董事為之
以遺囑捐助設立財團法人時，
原則上應由遺囑執行人辦理財團之設
監護人不得以受監護人之財產主主投資。但?
購買公債、國庫券、中央銀行儲蓄
券、金融債券、可轉讓定期存單、金
融機構承兌匯票或保證商業本票，不
在此限
受僱人因執行職務，不法
侵害他人之權利者
第一百八十八條第一項所謂受僱人 因執行職務不法侵害他人之權利，不僅 指受僱人因執行其所受命令，或委託之 職務自體，或執行該職務所必要之行 為，而不法侵害他人之權利者而言，即 受僱人之行為，在客觀上足認為與其 執行職務有關，而不法侵害他人之權 利者，就令其為自己利益所為亦應包 括在內
民法第196 條參照
該條並未限制僅得請求減少之價金，受害人仍可依
照民法第213條等求慎。
庚超速駕駛，因而與辛發生車禍後身亡。庚之家屬得請求損害賠償，且由於家屬係間接被害人，不適用與有過失之規定
，倘直接被害人於損害之發生或擴大
與有過失時，依公平之原則，亦應有民
法第二百十七條過失相抵規定之適用。」
民法第225 條第2 項代償請求權之
時效計算實務?
又民法第二百二十五條第二項所定之代償請求
權，乃請求債務人讓與其對第三人之損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，通說認係新發生之債權，其
消滅時效應重新起算
代物清償
為要物契約，僅達成協議屬債之標的變更，非代物清償。
丙為他人之婚生子女可否認領?
認領對象須為非婚生子女，故不得認領。
非婚生子女經生父認
領者，視為婚生子女，其經生父撫育者
視為認領
撫育費用可否預付?
可以
民法第三百四十九條規定:出賣人應擔保第三人就買賈之標的物，對於買受人不得主張任何權利。所謂不得主張任何權利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是>問相鄰關係?
至於法律因土地相鄰關係對於土地所有人所加之限
制(例如鄰地所有人之袋地通行權) ‧則不在出賣人擔保之範圍。
民法第一千零五十二條第四款所稱之直系尊親屬
不以血親為限，繼母為直系姻親尊親屬亦包含在內
妻受夫之直系尊親屬之虐待，致不堪為共同生活者
惟所受虐待，必須客觀的已達於不堪繼續為共同生活之程度，始屬相當
加工於他人之動產者，其加工物之所有權（考貓狗）
屬於材料所有人但因加工所增之價值顯逾材料之價值者，其加工物之所有權屬加工人
法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅>例外?
地上權並無如民法第451其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，
已登記之不動產亦可為時效取得地上權之標的。
98 年修正之民法第772 條後段
甲為一農夫，其以行使地上權之意思，占有地主乙己登記之土地，建築農舍。開始占有5 年後，甲因摔落樓梯死亡，其子丙在該地繼續居住占有15 年。下列敘述，何者正確?
時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權己，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人
甲取得A 地所有權未為所有權登記效力?
僅不得處分其物權，甲仍為所有權人
違章建築之讓與
雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人問如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人.
違章的買賣是有效的
土地法第34 條之1
共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算
土地法第34 條之1 所稱之處分
不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物
純係身分關係之請求權
自無時效消滅之可言
分得所有權移轉請求權
按公同共有人依分產協議而行使關於其分得所有權移轉請求權，屬債權契約，應有民法第一百二十五條請求權因十五年間不行使而消滅規定之適用
違章建築之讓與
雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人問如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人.
違章的買賣是有效的
土地法第34 條之1
共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算
甲將其名牌跑車出賣予乙，並約定分期付款、於乙將貨款付清時始取得該車所有權。在乙即將付清前，該車於104 年11 月4 日遭竊，警察於105 年4 月15 日破案找到該車，該車被丙竊取後，於跳蚤市場出售給丁
甲仍為所有權人。
甲為所有人.乙為占有人都可主張949
跳蚤市場，亦即法條所指「公開交易」
處買得，非償還丁支出之價金，不得
回復其物。
B 男與其亡妻之妹可否結婚?
OK
，關於買賣之價金同時以文字與數字表示
以文字為準
，代理人乙與內通謀虛偽意思表示，
按民法第87 條第1 項，
本人甲得主張系爭買賣契約無效
二子皆表示要拋棄繼承 均未滿20 歲，
二子拋棄繼承之行為無效
民法第1053 條時效?
於事前同意或事後有恕，或知
悉後已逾六個月，或自其情事發生後
已逾二年者，不得請求離婚
，違章建築係土地上之定著物，故依民法第66 條第1 項之規定係屬不動產，並由原始起造人原始取得
其所有權。而因違章建築不能辦理「建物所有權第一次登記J (又稱「保存登記 ) ，故就違章建築所為之買賣
契約等債權行為固屬有效，且出賣人亦得將該違章建築交付與買受人，但因無法辦理移轉登記，從而買受人無
法因法律行為而取得該違章建築之所有權
買受人並非所有權人，自不得對無權占有人行使物上請求權。
而違反專屬管轄可否提再審?
不得提起再審，因民事訴訟法第496 條第1 項第1
款，於消極不適用法律時，限於對案件審理有實質影響下才得提起(釋177) .而違反專屬管轄的情形則難以想像。
關於客觀預備合併之訴，後位訴移審
力之問題(有三說結論採二說)
二、訴之客觀預備合併，原告先位訴勝 訴，後位訴未受裁判，經被告合 法上訴時，後位訴生移審力，土訴 審認先位訴無理由時，應就後位訴 加以說判;若後位訴同時經原審判 決駁回，原告未提起上訴或附帶上 訴時，因後位訴既經書長判而未由原 告聲明不服，上訴審自不得就後位 訴予以裁判
先位部分無理由為法院審理備位部分的審理條件，亦即法院不得於審理先位部分時一併審理備位部分
要有審理跟判決的觀念mm可以審不可以判
非本案當事人利用本案程序和解，
僅生執行力。
和解的進行得由雙方選擇，如果當事人不願意到庭和解，法院無權命當事人或法定代理人到場
依民事訴訟法第378 條，法院得命當事人或法定代理人到場
法院於審理丙主張的抵銷債權時，認為僅其中的100 萬債權存在，經判決後，丙得就未能主張抵銷成功的部分另行起訴向甲請求
法院就主張抵銷的部分審理後有既判力，不
論法院認為存在與否
法院以抵銷作為判決之理由時，丙就判決無須給付的部分仍有上訴利益(無須給付便是被抵銷的部分)
抵銷判決雖然形式上是被告勝訴，但實質上被告
是敗訴，故被告仍有上訴利益
如法院認為甲未提出對待給付，關於該法院之判決(也就是判決內會說原告應對待給付後得對丙車執行)
且對待給付判決僅原告得作為執行名義
原吿要先給付才可執行
原審法院對於對待給付部分所認定的 理由 ，因為經法院實質審理而具有既判力?
僅為法院判決之理由不具既判力。(強調是理由)
甲向法院以乙為被告 請求5 萬元 ，經法院判決甲勝訴後，縱然甲未主動聲請宣告假執行，法院仍應職權宣告假執行
小額訴訟依民事訴訟法第436 條之
20 應職權宣告假執行
宣告假執行之障礙
第 391 條 （宣告假執行之障礙）
被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係第三百八十九條情形，法院應依其聲請宣告不准假執行；如係前條情形，應宣告駁回原告假執行之聲請。
聲講宣告假執行時原告須釋明假執行的原因，如釋明不足，法院得命原告提供一定擔保代替釋明
第392 條(本項是對的)
對於第一審宣告假執行的判決，如第二審法院廢棄原審判決改判原告敗訴時，假執行的效力亦會隨之失效
民事訴訟法第395 條，
假執行於原審判決被廢棄後失所附
麗，而失其效力(本項也是對)
第二審法院廢棄第一審法院判決時，被告對於因為原告為假執行所受的損害得向原告請求，但須由被告另行起訴請求，不得於本案訴訟中一併請求
依民事訴訟法第
395 條假執行被廢棄後，為節省訴訟程
序，允許被告得利用同一程序請求返
還假執行之給付。
假執行宣告之失效
第 395 條 （假執行宣告之失效）
假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。
法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。
僅廢棄或變更假執行之宣告者，前項規定，於其後廢棄或變更本案判決之判決適用之。
被告答辯狀之提出時期
第 267 條 （被告答辯狀之提出時期）
被告於收受訴狀後，如認有答辯必要，應於十日內提出答辯狀於法院，並以繕本或影本直接通知原告；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日五日前為之。
應通知他造使為準備之事項，有未記載於訴狀或答辯狀者，當事人應於他造得就該事項進行準備所必要之期間內，提出記載該事項之準備書狀於法院，並以繕本或影本直接通知他造；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於
該期日五日前為之。
對於前二項書狀所記載事項再為主張或答辯之準備書狀，當事人應於收受前二項書狀後五日內提出於法院，並以繕本或影本直接通知他造；如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日三日前為之。
民事訴訟法的就審期間?
A)民事訴訟法第267 條第1 項: r 被告於收受訴狀後，如認有答辯必要，應於十日內提出答辯狀於法院，並以
繕本或影本直接通知原告;如已指定言詞辯論期日者，至遲應於該期日五日前為之。」
於準備程序中，如經雙方當事人合意，得由合議庭就該證據先為調查
可以查..但是由受命法官
A勝300敗300，乙就敗３００中的２００上訴Ｇ２，其中一百是否確定？
因為在Ｇ２弁結前都可附帶上訴，所以如果都沒有附上，在Ｇ２弁結時該一百便確定了。
第二審遭第三審法院廢棄發回可否再附帶上訴？
依民事訴訟法第460 條第1 項但書，不得
再提起附帶上訴。
甲向乙請求返還借款，乙於訴訟程序進行中主張抵銷抗辯，如法院認為抵銷債權存在，乙得反訴請求返還抵銷後所剩餘額
抵銷之請求和本案訴訟標的不同，為二個獨立之訴訟。
甲起訴向乙請求給付買賣價金200 萬，於訴訟期間甲將價金請求權讓與給第三人丙。丙取得債權後亦得以乙為被告請求給付買賣價金200 萬
民事訴訟法第254 條，甲得繼續實施訴訟，為法定的訴訟擔當，由甲為丙進行訴訟。此時丙雖為實質當事人，仍不得另行提起獨立訴訟
甲向乙請求返還借款，乙另訴請求確認借款債權不存在
借款返還請求權和確認債權為同一訴訟
標的，故連反重複起訴。
５１１第二項立法理由
「為免支付命令淪為製造假債權及詐騙
集團犯罪工具，嚴重影響債務人權益，為兼顧督促程序在使數量明確且無訟爭性之債權得以迅速、簡易確定，節省當事人勞費，以收訴訟經濟之效果，並保障債權人、債務人正當權益，避免支付命令遭不當利用，爰增列第二項，強化債權人之釋明義務。若債權人未為釋明，或釋明不足，不合於本條第二項規定者，法院得依本法第五百十三條第一項規定，駁回債權人之聲請。」
５１３第一項
支付命令之聲請，不合於第五百零八條至第五百十一條之規定，或依聲請之意旨認債權人之請求為無理由者，法院應以裁定駁回之；就請求之一部不得發支付命令者
，應僅就該部分之聲請駁回之。
前項裁定，不得聲明不服。
支付命令可否一部駁回？
就請求之一部不得發支付命令者
，應僅就該部分之聲請駁回之
支付命令之效力
新法５２１在ｃｕｒａｔｏｒ
民事訴訟法第254條修正要點
- 修正第5項明訂當事人聲請發給已起訴證明，應符合起訴合法且非顯無理由之要件。
- 增訂第6項法院於發給已起訴之證明前，得使當事人有陳述意見之機會。
- 增訂第7項當事人依已起訴之證明辦理訴訟繫屬之事實之登記者，於事實審言詞辯論終結前，他造當事人得提出異議。
- 增訂第8項對於第5項駁回聲請之裁定及就第7項異議所為之裁定，不得聲明不服。
債務人仍得依修正前民事訴訟法第521條第2項規定提起再審之訴？
前項情形，債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形，或債務人提出可受較有利益裁判之證物者，仍得向支付命令管轄法院提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。
前項再審之訴應於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行後2年內為之，不受民事訴訟法第500條之限制。
當事人聲請發給已起訴證明應符合？
，應符合起訴合法且非顯無理由之要件。
形成判決，一經法院判決確定即發生法律效果？
正確
支付命令如未經債務人異議，僅生執行力，不生既判力？
依新法是對的
判決之既判力僅限於判決主文所載， 一概不及於判決理由？
於抵銷抗辯時，例外，判決理由部分具有既判力
判決效力之主觀範圍及於訴訟參加人？
參加人參加訴訟後僅生參加效力，不生既判力。
自認是由不負舉證責任之一方所為之訴訟行為？
對
訴訟代理人非受特別委任不得為自認？
自認行為無須特別委任，因為其無
關訴訟之終結。
對於自認之事實，法院亦受拘束，應以此作為判決之基礎
對
自認之當事人若能證明白認和事實上不符，得撤銷自認
對
僅本案原、被告得提起上訴，參加人不得提起上訴
民事訴訟法第61 條，參加人得提起上訴
當事人對第一審判決不服，提起上訴時未表明上訴理由，經審判長命於一定期間內提出仍未提出者，得以裁定駁回
第二審上訴之上訴理由並非強制，縱然未附上訴理由，其上訴仍為合法
當事人委任律師所提之上訴不符法律要件時，法院得不命補正逕行裁定駁回
民事訴訟法施行法第9 條，法院得不命補正
縱然對於第一審本案事實雙方無爭執，仍須循審級上訴至第二審
雙方對於本案事實不爭執時，依民事訴訟法第466 條之4 得合意向最高法院上訴。
甲起訴乙請求給付100 萬，乙主張對甲有150 萬元的債權，並就其中100 萬債權抵銷，剩餘的50 萬提起反訴，就反訴的部分免徵裁判費
民事訴訟法第77 條之15 ‘反訴的訴訟標的和本訴不符時，仍然需要繳納裁判費
)甲向乙請求給付買賣價金並請求給付遲延之損害賠償，裁判費應以標的物價額及損害賠償金額合計計算
民事訴訟法第77 條之2 ，以一訴附帶請求損害賠償，就損害賠償的部分不合併計算數額
法院漏未裁判訴訟費用時，法院得依職權或當事人之聲請為補充判決
民事訴訟法第233 條，法院應為補充判決。
（本項正確）
甲之A 物被乙所竊，一個月後，甲發現遂以乙為被告請求法院依不當得利及侵權行為擇一為有利之裁判時，其訴訟費用應以不當得利及侵權行為之訴訟標的合併計算
目民事訴訟法第77 條之2 ，選擇判決，由訴訟標的金額較高者計算。
甲為知名3C 業者，其事務所位於台中，某日住在新竹的乙北上至台北參加國際3C 大展，見到甲所賣之電視甚為喜歡，雙方便以價金9 萬元成立買賣契約，甲於制式化契約中載明:’如日後有爭訟，雙方同意以台北地方法院為管轄法院」。某日乙使用電視時，該電視無故起火燃燒，除電視外乙的其他財產亦遭殃。乙發現?是遂寄存證信函予甲解除買賣契約，並向新竹地方法院起訴甲請求返還所支付之價金，問下列何者正確?
題目先
新竹地方法院應依職權將本案裁定移送至台中地方法院
民事訴訟法第436 條之9 ，商人以定 型化契約約定管轄法院時，不適用合 意管轄的規定。故本案，管轄法院之約定無效。而依民事訴訟法第1 條由 被告住所地法院有管轄權，故應以台 中地方法院或侵權行為地的新竹地方 法院為管轄法院
乙須於聲明中表明願供擔保，否則法院不得逕依職權宣告假執行
小額訴訟法院得職權宣告假執行(民事訴訟法第436條之20)
乙於訴狀送達後，請求追加損害賠償2 萬元，法院應裁定變更審理程序
依民事訴訟法第436 條之15 ‘兩造同意續行小額訴訟程序且法院認為適當，否則不得追加。
法院於得雙方當事人同意後，審理時得不調查證據，而審酌一切情況為本案判決
第436 條之14（不調查證據之情形）
有下列各款情形之一者，法院得不調查證據，而審酌一切情況，認定事實，為公平之裁判︰
一、經兩造同意者。
二、調查證據所需時間、費用與當事人之請求顯不相當者。
