Prüfungsschemata Flashcards

Question 1

Q

Rechtmäßigkeit einer POR-Verfügung

Answer

A

EGL
1. erforderlich: Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes (nicht erörtern wenn EGL vorhanden)
2. richtige Asuwahl
  - Zuerst eine etwaig von der Behörde angegebene EGL (ggf a) und b) unter “Anwendbarkeit” prüfen)
  - Sonst Auswahl: Allgemeine Grundsätze
    - EGL dadurch gekenzeichnet, dass sie die Behörde auf der Rechtsfolgenseite zur Vornahme einer Handlung ermächtigt (wie zB §8 PolG NRW/ §14 I OBG) die notwendigen Maßnahmen zu treffen
    - Keine EGL = Aufgabenzuweisung (“haben die Aufgabe”), Zustänfigkeitsvorschrift (“in eigener Zuständigkeit”)
      (Grundsatz: Schließe nie von den Aufgaben/ Zuständigkeiten auf die Befugnisse)
    - Keine EGL sind mangels Handlungsermächtigung bloße Ge-/Verbotsnormen
    1. Step 1: Spezialgesetz? (zB. 14, 15 VersG, BlmSchG, StVO, BauO NRW) (immer prüfen…)
      - zB §61 I 2 BauO NRW, §§17, 20, 24-29 BlmSchG, §§5, 12 III, 21 I GaststG, §§15 II, 35 GewO, §§16 III, IV, 24 HandwO, §§22 StrWG NRW, §25 StVG, §§17, 31a StVZO, §§5, 12a, 13, 15 (II) VersG
      - Sperrwirkung des VersG : soweit VersG anwendbar hat dieses Vorrang bei versammlungsbezogenen Eingriffen, EGL aus PolG NRW unanwendbar (sog. Polizei(rechts)festigkeit der Versammlung); Sofern aber VersG keine abschließende Regelung trifft, Rückgriff auf das allg. PolR (Fallgruppen: nicht öff. Versammlungen, Vorfeldmaßnahmen von Versammlungen, mildere Mittel als auflösung der Versammlung; nicht versammlungsspezifische Gefahren); anwendbar bleiben die Vorschriften des PolG NRW über die Verantwortlichkeit, insb. §§4, 6
    2. Step 2: AllgPOR - Richtiges Gesetz:
      - Polizei–> PolG
      - Ordnungsbehörde–> OBG
      - PolG/OGB evtl. unanwendbar:
        
        mangels Gesetzgebungsbefugnis des Landes: Abwehr der Gefahr aus Gründen der Gesetzgebungskompetenz nur aufgrund eines Bundesgesetzes
        zB diskutiert bei Maßnahmen bzgl. Recht auf Freizügigkeit für welches Bund gem Art 73 I Nr. 3 GG ausschließliche Gesetzgebungskopetenz hat; aber der in soweit vorrangige Gesetzesvorbehalt in Art 11 II GG ist nicht auf Bundesgestz beschränkt; insb. gehören die danach u.a. zulässigen Maßnahmen zur Vorbeugung strafbarer Handlungen zum klassischen GefahrenabwehrR der Länder, daher kann das Recht auf Freizügigkeit auch aufgrund landesrechtlicher Vorschriften eingegriffen werden
        
        wegen Art. 19 I 2 GG: führt Gefahrenabwehrmaßnahme zu GR-Eingriff, der nach Art 19 I 2 Zitiergebotspflichtig ist, kann Maßnahme nur dann auf PolG/OBG gestützt werden, wenn §7 PolG/ §44 OBG das betroffene GR als eingeschränkt nennt
        -insb. Vorfeldmaßnahmen bei einer Versammlung (zB Meldeauflage, Gefährdungsschreiben, Anreisekontrolle, Rückführungsgewahrsam) die schon den Schutzbereich des Art 8 I GG betreffen aber noch nicht in den Anwendungsberreich des VersG fallen da noch keine Versammlung vorliegt & VersG diese Maßnahmen nicht regelt; leht man Analoge Anwendung des des VersG ab, so können Maßnahmen sich nur auf PolG stützen, Problematisch aber, dass §7 PolG NRW das GR aus Art 8 I GG nicht als eingeschränkt nennt; Rspr argumentiert, dass diese Maßnahmen (vergleichbar Maßnahmen zur Konkretisierung immanenter GR-Schranken) solange keine zitiergebotspflichtigen Eingriffe darstellen, wie sie der Gewährleistung der von Art. 8 I GG geforderten “Friedlichkeit” dienen sollen
        innerhalb PolG/OBG zuerst: Standartermächtigung –> §24 OBG Nr 1-13 OBG iVm PolG/ §9-46 PolG
        Beachte: Sperrwirkung des LandespresseG NWR (nur bzgl Standartmaßnahme; über generalklausel gehen!!) wenn sachlicher Anwendungsberreich des LPresseG eröffnet ist und ein pressespezifischer Eingriff vorliegt; gem. §1 II LPresseG Beschränkungen der Presse nur durch das GG unmittelbar und durch das LPresseG (sog. Polizei(rechts)festigkeit der Presse(freiheit))
        - Beachte: 1. Anwendungsbereich nicht eröffnet bei präventiven Maßnahmen als Reaktion auf Inhalt eines zur Verbreitung anstehenden Presseerzeugnisses/ Abwehr von Gefahren, die nicht vom Inhalt des Presseerzeugnisses ausgehen (sondern von Art/Weise der Herstellung oder des Vertriebs wie etwa Platzverweis §34 I PolG NRW)
auch nicht vom Grundsatz der Sperrwirkung betroffen sind die Fälle wo Sicherstellung von Speicherkarten mit Pressefotovon einem verdeckten SEK-Einsatz (zur Abwehr von Veröffentlichung): Anwendungsbereich nicht eröffnet da in digitaler Form gespeicherte Bilder (sowie Negative von Fotofilmen) in diesem Zustand noch nicht zur Verbreitung bestimmt sind (§7 I LPresseG), zudem Sicherstellung nicht aus Inhaltlichen Gründen sondern zur Abwehr nicht pressespezifischer Gefahren (die sich aus einer nicht anonymisierten Veröffentlichung der Aufnahmen von SEK-Beamten ergibt)
2. erst dann: §8 I PolG/ §14 I OBG
- Beachte: Generalklausel unanwendbar, weil Standartermächtigung abschließend?
Gefahrenabwehrmaßnahme kann nur dann auf Generalklauseln abstellen, wenn Standartermächtigungen (§§9-46 PolG NRW) keine bes. Regelungen enthalten; ob Standartermächtigung abschließend ist, ist im Wege der Auslegung zur ermitteln (dabei entscheidend: ob beabsichtigte Maßnahme bzw. der LebensSV der Art nach in der Standartermächtigung geregelt worden ist); Problematisch sind die Fälle, in denen die Standardermächtigung erhöhte Anforderungen an den GefahrenTB stellt oder Beschränkungen bzgl. des Adressatenkreises bzw. der RF enthält (zB. Aufenthaltsverbot gem §34 PolG, hier keine Generalklause da §34 abschließend)
1. EGL ausreichend: u.U. Probleme bei Generalklausel (nur bei Anlass erörtern) Anwendbarkeit der Generalklausel bei atypischen, aber grundrechtsintensiven Eingriffsmaßnahmen?
  - Eingriffe in GR brauchen stets gesetzl. Grundlage, je schwerer der Eingriff umso konkreter die Regelung (Bestimmtheitsgrundsatz/ Parlamentsvorbehalt); Erforderlich v.a. dass die EGL die konkrete Maßnahme als RF ausdrücklich vorsieht und Eingriffsvrss. hinreichend konkret regelt–> Generalklauseln genügen diesen Anforderungen nicht (da Auswahl der “notwendigen Maßnahme” ausschließlich im Ermessen der Behörde liegt); andererseits ist es für effiziente Gefahrenabwehr unerlässlich, dass auf neue Gefahren reagiert werden können (Gesetzgeber kann auch das Wesentliche erst regeln, wenn er es (weil typisch bzw. typisierbar) als regelungsfähig-/bedürftig erkennt. Bis dahin können solche Maßnahmen auf §8 I PolG NRW/ §14 I OBG gestütz werden
2. wirksam: nur bei Anlass, wenn es sich zB um fiktive Vorschrift handelt und im SV Einwände gg. die Verfassungsmäßigkeit der Norm Einwände erhoben worden sind bzw. über Norm ein bekannter str. besteht
Formelle RM
1. Zuständigkeit der handelnden Behörde
  1. Sachliche Zuständigkeit
    1. Spezialgesetz
      - §1 IV PolG NRW / §1 III OBG stellen klar, dass Polizei & Ordnungsbehörden auch Aufgaben zu erfüllen haben, die ihnene durch andere Rechtsvorschriften übertragen sind (als PolG, .OBG)
      - Ordnungsbehörden; zB BauO NRW, StrWG NRW, §35 OWiG
      - Polizei: zB zur Verfolgung von OWIs oder Straftaten, §163 I 1 StPO, §53 I 1 OWiG; Verkehr §§36 V, 44 II StVO; aufgrund Zust-VOen Zuständigkeit für das VersR, WaffenR
    2. PolG/ OBG: unterscheidung zwischen besonderen Aufgaben und Aufgaben der allg. Gefahrenabwehr
      1. Allgemeine Gefahrenabwehr:
        
        gem §1 I 1 PolG NRW/§1 I OBG haben sowohl Polizei als auch Ordnungsbehörden die Aufgabe zur Gefahrenabwehr gegen öffentliche Sicherheit und Ordnung (reicht aus, dass Behörde subj. zum Zweck der Gefahrenabwehr tätig wird, ob solch eine Gefahr vorlag ist Frage der materiellen RM)
        
        vorrangig ist Ordnungsbehörde zuständig, Polizei nur im Eilfall, §1 I 3 PolG NRW
      2. Besondere Aufgaben der:
        
        Polizei (eilfall-unabhängig):
        §1 I 2 PolG NRW: vorbeugende Bekämpfung v. Straftaten
        §1 II PolG NRW: Schutz privater Rechte, wenn gerichtliche Hilfe nicht rechtzeitig erlangt werden kann
        §1 III PolG NRW: Vollzugshilfe
        §11 I Nr. 3, II POG NRW: Überwachung des Straßenverk. und Verkehr auf schiffbaren Wasserstraßen
        
        Allg. Ordnungsbehörden:
        §48 I OBG: Aufgaben der Passbehörde
        §48 II 1 OBG: Überwachung des ruhenden Verkehrs
        §48 II 2 OBG: Geschwindigkeitsüberwachung, Überwachung der Befolgung von Ampeln
      3. BEACHTE: Polizei darf nur präventiv handeln, nicht repressiv (zur Verfoglung, Ermittlung von Straftaten, OWigs)
  2. Örtliche Zuständigkeit: §7 (10, 11,12) POG NRW/ §4 OBG (evtl. ergänzend §3 VwVfG; Mögliche P: Zuständigkeit bei störendem Hoheitsträger; Selbsteintrittsrecht gem §6 OBG)
2. Verfahren:
  - insb. Anhörung §28 VwVfG (Ausnahme §28 II Nr 1 Gefahr im Verzug)
  - §20 VwVfG NRW ausgeschlossene Personen
  - evtl. Mitwirkung des Bürgers (zB gem §73, 74 BauO NRW)); sog. mitwirkungsbedürftiger VA
  - evtl. Mitwirkung weiterer Behörden (zB Anhörung gem §35 IV GewO); sog. mehrstufiger VA
3. Form:
  - grds. schriftlich, §20 I 1 OBG (Ausnahme Gefahr im Verzug §20 I 2)/ gilt nicht für PolR!
  - i.Ü. §37 II 1 VwVfG NRW grds. formfrei (idR für Polizeiliches Handeln)
  - BEACHTE: bei schriftlichem VA Begründung §39 I: kann der VA mit der behördlichen Begründung nicht aufrecht erhalten werden, so ist VA i.d.R. gem. §113 I 1 VwGO aufzuheben, da das VG gem §114 S.1 VwGO auf die Kontrolle von Ermessensfehlern beschränkt ist und deswegen nicht sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Behörde setzen kann (anders nur, wenn Ermessenserwägungen übertragbar sind oder ausnahmensweise eine Ermessensreduzierung auf 0 gegeben ist)
  - kein formeller Fehler ist Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung §20 II 2 OBG; ein Verstoß hat vielmehr eine Fristverlängerung gem. §58 II (iVm 70 II VwGO zur Folge)
4. ggf Bekanntgabe vom VA
Materielle RM
1. Vrss. der EGL
  bei Maßnahmen nach der Generalklausel §8 PolG NRW/ §14 OBG:
  1. Schutzgut betroffen (1.) der öffentlichen Sicherheit oder (2.) der öffentlichen Ordnung (Mögliches P: Vorrang Zivilrechtlichen Rechtsschutz §1 II PolG analog)
    1. Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit:
      - Bei öffentlicher Sicherheit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Unbestimmte Rechtsbegriffe können von den Behörden zwar ausgelegt werden, unterliegen aber der vollen Überprüfbarkeit durch die Gerichte.
      - = Unverletzlichkeit der obj. Rechtsordnung (das durch die Norm geschützte Rechtsgut muss obj. gefährdet sein; OS: Zur obj. Rechtsordnung gehören insb. alle öff. rechtl. Normen, die für den Bürger Verhaltenspflichten begründen) insb.:, Unverletzlicheit der subj. Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen (zB Leib, Leben, Freizügigkeit, Eigentum, vermögenswerte Rechte, APR), Bestand des Staates, Funktionsfähigk. staatl. Einrichtungen/ Veranstaltungen (zB Radarkontrolle, Bundeswehrgelöbnisse, Störung Abschiedszeremonie von Beamten) Schutzgüter der Allgemeinheit (Luft, Wasser)
        BEACHTE: Versammlungen in geschlossenen Räumen Art 8 I GG ist vorbehaltlos gewährleistet und damit nur zum Schutz kollidierendes Verfassungsrecht einschrenkbar. Deswegen ist §8 I PolG NRW hier verfassungskonform zu beschränken. Vrss für Einschreiten ist, dass Rechtsgüter von Verfassungsrang betroffen sind.
    2. (alternativ) Schutzgüter der öffentlichen Ordnung:
      - ggf. Kritik an Begriff “öff. Ordnung” da zu unbestimmt; aber BVerfG bereits ausgeführt, dass zwar die polizeiliche Generalklausel mit ihren unbestimmten Rechtsbegriffen zwar der Auslegung und Konkretisierung im besonderen Maße bedarf, aber durch jahrzehntelanger Entwicklung durch Rsp. und Lehre hinreichend präzisiert und im juristischen Sprachgebrauf verfestigt wurde; Reaktivität der Behörde bei neuen Entwicklungen
      - = umfasst Gesammtheit der ungeschriebenen Regeln, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen als unerlässliche Vrss. für ein gedeihliches Zusammenleben innerhalb eines bestimmten Gebietsangesehn wird (Relevanz: öff. sexuelle unzumutbare Darstellung; aggressives Betteln (e tl, 118 OWiG; bzw. evtl Ortssatzung); str. bei Zwergenweitwurf
      - Prüfungsgang:
        
        Vorhanden sein einer Sozialnorm, die für Zusammenleben unentbehrlich
        
        Norm muss empirisch feststellbar sein (zB Gutachten, Reaktion der Öffentlichkeit in der Presse)
        
        Maßgeblich sind obj. Wertmaßstäbe des GG
        
        Geltungsberreich von Sozialnormen kann räumlich Variieren (zB Großstadt/ Land)
        
        Verstoß gg. die Sozialnorm durch konkretes Verhalten
        
        Hdlg. muss öffentlich geschehen
        
        Sozialrelevanz (=Hdlg. muss geschützte Belange Dritter beeinträchtigen können); fehlt wenn die Hdlg. von Außenstehenden nicht oder nur mit deren Einverständnis wahrnehmbar ist
  2. Gefahr (oder Störung) = wahrscheinlichkeit eines Schadens oder Störung an Schutzgut; ex ante Betrachtung
    1. konkrete (im Einzefall vorhandene) Gefahr: Gefahr gegeben, wenn es bei ungehindertem Ablauf des Geschehens in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Eintritt eines Schadens kommt. (Dabei gilt, dass je größer die drohende Schädigung ist, desto geringer die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit sind (fehtl bei bloßem Risiko (also unwahrscheinlich, aber nicht ganz auszuschließen) und latenter Gefahr (zustand noch nicht aktuell gefährlich, wohl aber zu späteren Zeit).)
    2. Störung: (nicht nötig zu definieren) wenn Beeinträchtigung von Schutzgut eingetreten ist und wenn davon eine in Zukunft wirkende Gefahr ausgeht (zB verkehrswidrig geparktes Pkw)
      –> Beachte: Begriff “Störung” im Landesrecht nicht genannt, aber annerkannt, da wenn schon Gefahr erfasst wird, dann auch die darin enthaltene (untergeordnete) Störung (argumentum a minori ad maius)
    3. Sonderformen: wenn nach ex post betrachtung keine Gefahr vorlag (Beurteilung wie ein Fähiger sachkundiger Amtswalter die Sachlage zum Ztpkt. des behördlichen Handelns (ex ante) beurteilt hätte)
      - Anscheinsgefahr = obj. Beobachter der Hintergründe nicht kennt ist überzeugt Schaden tritt ein; RF: wie wirkliche Gefahr behandelt!
      - Scheingefahr = keine obj. Anhaltspunkte für Gefahr auch nicht bei obj. Beobachter; Annahme der Gefahr beruht nur auf vermeidbaren Irrtum der Beamten (Putativgefahr); RF: Maßnahmen zur Abwehr der Scheingefahr sind rw
      - Gefahrenverdacht =nur Möglichkeit der Gefahr; nur Gefahrenerforschungseingriffe grds. zulässig, bei hoher Gefahrenlage ggfs. auch vorläufige Scherheitsmaßnahmen (zu diesen Zweck nimmt man vorläufig gefahr im gutachten an)
      - Folgeprobleme bei Anscheinsgefahr und Gefahrenverdacht:
        
        unter welchen Vrss. ist der in Anspruch genommene Adressat Ancheins- oder Verdachtstörer
        
        Unter welchen Vrss. trägt der Anscheins-Verdachtsstörer die Kosten der behördlichen Gefahrenbeseitigung als “Pflichtiger” iSv §77 I VwVG NRW bzw. 20 II VO-VwVG
        
        kann Verdachts-Anscheinsstörer Entschädigung gem §39 I a) OBG (evtl. iVm §67 PolG) verlangen, wenn er infolge RM Inanspruchnahme einen Schaden erlitten hat;
      - Folgeprobleme bei Gefahrenverdacht: welche Anforderungen sind bei VHM zulässig, um festzustellen, ob von einem bestimmten Verhalten oder einer bestimmten Sachlage tatsächlich eine Gefahr oder Störung ausgeht oder nicht (sog. Gefahrerforschungseingriff; selbes P bei Verursachungsverdacht, sog. Störererforschungseingriff)
2. ggf. bei Standartmaßnahmen: Anordnungsbefugnis (Behördenleitervorbehalt, Richtervorbehalt; Ausnahme bei Gefahr im Verzug)
3. Richtiger Adressat
  1. Störer = Verantwortlichkeit (bzw. Ordnungspflichtiger)
    “Zu prüfen ist, ob der Adressat des VA auch verantwortlich ist.”
    —————————————————-
    –> Aufbauhinweis: Unterscheide zwischen 2 Fallkonstellationen:
    - ist Verfügung bereits ergangen, hier nur prüfen die Verantwortlichkeit desjenigen, der tatsächlich in Anspruch genommen wird; hier dann im Ermessen untersuchen ob (1) auch andere Personen verantwortlich sind und (2) die Inanspruchnahme des Adressaten fehlerfrei war
    - ist Verfügung noch nicht ergangen aber beabsichtigt, hier Verantwortlichkeit aller in Betracht kommender Personen prüfen; im Ermessen nur noch gucken, ob Inanspruchnahme einer der Verantwortlichen fehlerhaft wäre
      —————————————————–
    - allg. Vorschriften über Verantwortlichkeit (§§4-6 PolG NRW; §§17-19 OBG): keine Anwendung, wenn Vorschriften des OGB, PolG (insb. bei Standartmaßnahmen) oder andere Vorschriften (SpezialG) bestimmen, gg. wenn Maßnahme zu richten ist–> Subsidiarität gem §17 IV OBG/ §4 IV PolG (zB §§12 I Nr 2,3; 13; 39 I Nr 4,5 PolG; Verkehrsteilnehemr §1 StVO; Teilnehmer einer Versammlung gem VersG; Bauherr iSd §56 BauO NRW)
    - Verantwortlich können nat. sowie juristische Personen sein; auch nichtrechtsfähige privatr. Vereinigungen (die Mindestmaß an Organisation aufweisen sowie auf gewisse dauer angelegt sind (zB OHG, KG, BGB-Gesel. nicht eingetragener VErein)); (unabhängig von Verschulden oder Deliktsfähigkeit)
    1. Arten der Verantwortlichkeit: Verantwortlichkeit beurteilt sich aus ex-ante-Betrachtung (uU Prognose unter Berücksichtigung der “je-desto-Formel”); Arten der Verantworlichkeit sind zu Unterscheiden (wobei eine Person auch aus mehreren Gründen Verantwortlich sein kann, sog. “Doppel/Mehrfachstörer”)
      1. Verhaltensverantwortlichkeit §4 PolG; §17 OBG: Verhaltensstörer werden Personen, wenn sie selbst durch ihr Verhalten die Gefährdung/Störung der öff. Sicherheit und Ordnung verursachen.
        –> P: was bedeutet “verursacht”? –> s.u. Verursachungstheorien
        
        grds. pos. Tun; Unterlassen nur, wenn spezielle Handlungspflicht (qualifizierter Rechtsverstoß; nicht aus Art 14 II)
        
        Zustand einer Person (zB Betrunken)
        
        auch Aufsichtspflichtige und Geschäftsherr (ohne Exkulpationsmöglichkeit); können als Organ neben Gesellschaft in Anspruch genommen werden
      2. Zustandsverantwortlichkeit §5 PolG; §18 OBG
        
        Gefahr wg. Beschaffenheit der Sache selbst oder wegen deren Lage im Raum
        
        Inhaber der tatsächlichen Gewalt (vorrangig nach § 18 II 1 OBG/ §5 I PolG) =derjenige, der Sache/Tier in tatsächlichen Besitz oder Gewahrsam hat und damit die ausgehende Gefahr selbst beherrschen kann
        
        (Mit-)Eigentümer (vorrangig nach §18 I 1 OBG/ §5 II 1 PolG) bzw. sonst. Berechtigter (aber nicht solange der Inhaber der tatsächlichen Gewalt diese gegen dessen Willen ausübt (§5 II 2 PolG, §18 II 2 OBG); Verantwortlichkeit entsteht unmittelbar mit Aufgabe der tatsächlichen Gewalt wieder); bei Dereliktion haftet ausnahmensweise, der der das Eigentum aufgegeben hat (alter ET) §5 III PolG, §18 III OBG)
        Beachte: dem ET gleichgestellt sind hier SicherungsET; Inhaber von dingl. AnwartschaftsR des Vorbehaltskäufer, Nießbrauch, Erbpacht bzw. ErbbauR, berechtigter mittelbarer Besitzer (= anderer Berechtigter)/ keine Verantworlichtkeit des ET mehr bei polizeil./gerichtl. Beschlagnahmung, Zwangsvollstreckung oder Insolvenz
        
        Verhältnis haftung von ET/ Gewaltinhaber: im PolG vorrangig Zustandshaftung des Gewaltinhabers; im OBG vorrangig Zustandshaftung des ET
        –> gesetzlich geregelte Fälle der Reduzierung des Störerauswahlermessens- Gefahrenabwehrmaßnahme muss sich gg. Gewaltinhaber richten: Inhaber der tatsächlichen Gewalt übt diese aus gg den Willen des ET/Verfügungsberechtigten (§18 II 2, 1 HS OBG/ §5 II 2 PolG); (nur im OBG) wenn Gewaltinhaber im Einverständnis mit ET achriftlich oder protokollarisch gestellten Antrag von zust. Ordnungsbehörde als verantwortlich annerkannt worden ist (§18 II 2, 2 HS OBG)
        –> Beachte!: abgesehen von o.genannten Fällen bilden ET und Gewaltinhaber (nach Wortlaut “auch”) Störermehrheit und somit liegt Auswahlermessen vor
        
        P: Zustandsverantwortlichkeit fraglich, wenn Sache durch Umstände gefährlich wird, wegen Gründen die außerhalb des Risikos des ET liegen und ausschließlich die Allgemeinheit oder Dritte betreffen (oder solche Fälle, in denen Kosten der Gefahrbeseitigung in keinem Verhältnis mehr stehen zum Wert des Anspruchs)–> STR ob und inwieweit Reduktions der Verantwortlickeit:
        zt keine Haftung, wenn ordnungs-oder polizeiwidrige Zustand in Risikospähre der Allgemeinheit fällt, oder aus anderen Gründen dem ET wertungsgemäß nicht zugerechnet werden kann. ET hat allenfalls die Beseitigung der Störung durch Verwaltung zu dulden,kann aber selbst nicht als Störer zur Beseitigung herangezogen werden. hM Lit. und Rsp keine Haftungsreduktion auf Primärebene wegen eindeutigen Wortlaut der Zustandshaftung (§18 OBG; 5 PolG). Außerdem kann man diesem Umstand anders rechnung tragen: Berücksichtigung der Umstände im Auswahlermessen, und aus Sekundärebene soll die “Opferpostition” Bedeutung erlangen bei der VHM der Kostentragungspflicht.
      3. Notstandspflicht §6 PolG, §19 I OBG: 4 KUMMULATIVE VRSS NR 1-4
        
        nicht verantwortlich nach §§ 4, 5 PolG/ §§17, 18 OBG
        
        gegenwärtige und erhebliche Gefahr
        
        gegenwärtige Gefahr: Sachlage, bei der Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat (Störung) oder bei der diese Einwirkung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkei umgehend bevorsteht
        
        erhebliche Gefahr: Gefahr für bedeutsames Rechtsgut (wie Bestand des Staates, Leben, Gesundheit, Freiheit oder nicht unwesentliche Vermögenswerte)
        
        Maßnahme gegen Störer nicht oder nicht rechtzeitig möglich oder nicht erfolgsversprechend
        
        Gefahr kann nicht rechtzeitig von der Behörde mit eigenen Mitteln oder durch Einschaltung Beauftragter abgewehrt werden (Nicht: Frage, ob Behörde andere Personen als Notstandspflichtige in Anspruch nehmen könnte; das ist im Auswahlermessen zwischen mehreren Notstandspflichtigen zu klären): Vrss erfüllt, wenn die Verwaltung sich trotz Einsatzes aller verfügbaren eigenen und durch Amts-Vollzugshilfe erreichbaren fremden Kräfte außer Stand sieht, die Gefahr zu beseitigen (Finanzielle Erwägungen müssen nach hM unberücksichtigt bleiben) (hohe Anforderungen an Behörde bei Obdachlosigkeit: Notunterkünfte überfüllt, Wohnungsmarkt unergiebig sodass Behörden zur Anmietung von Privaten/ hotels/ Pensionen verpflichtet sind, bzw. Aufstellung von gekauften Wohncontainern, Wohnwagen… Behörde muss ggf. nachweisen, dass sich ständig um weitere Unterbringungsmöglichkeiten aktiv bemüht hat)
        1. keine Gefährdung oder unangemessene Benachteiligung des Notstandpflichtigen (nicht; Weitervermietung an Dritte)
        
        BEACHTE: da gem §19 II OBG die Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen gem §19 I nur ausfrecht erhalten werden darf, solange Abwehr der Gefahr nicht auf andere Weise mgl. ist, kann ein Anspruch auf Beendigung bzw Beseitigung der Folgen der Notstandsinanspruchnaheme für Nichtstörer entstehen; dass ist der Fall, wenn Vrss des §19 I Nr 2 oder Nr 3 OBG nachträglich entfallen (Abwehr der Gefahr auf andere Weise mgl.); Maßnahme wird gem §19 I nachträglich RW und begründet neben Verpflchtung der Behörde zur Beendigung auch Anspruch des Nichtstörers zur Beendigung der Inanspruchnahme; Sofern Behörde Verpflichtung aus §19 II nicht nachkommt, begründet sie selbst eine Gefahr für öff. Sicherheit (weil trotz bestehender gesetzlicher Handlungspflicht RW beeinträchtigung (zB GR) des Nichtstörers
    2. Verursachungstheorien: (bei Hdlgs-/ Zustandsstörer) Grundvrss für Inanspruchnahmen ist, dass Betreffende eine Bedingung im Sinne der c.s.q.n. Formel gesetzt hat. Da jedoch das POR einschränkende Kriterien wie zB das Verschulden fehlen, gilt zur Vermeidung endloser Haftungsketten ein eigenständiger Verursachungsbegriff.
      - herrschende Theorie der unmittelbaren Verursachung: abstellen, ob ein Verhalten die Gefahrengrenze überschreitet & damit unmittelbare Ursache für den Eintritt der Gefahr setzt (in der Regel das zeitlich letzte Glied in der Kausalkette). Unmittelbarkeit hier im Sinne eines engen Verantwortungs- oder Zurechnungszusammenhangs zwischen Verhalten (bzw. Sachzustand) einerseits und Gefahr andererseit, orientiert an den Kriterien der Pflichtwidrigkeit und der Risikozurechnung)
      - ggf. Theorie der Rechtswidrigkeit der Verursachung: Verursachungsbeitrag begründet nur dann Verhaltensverantwortlichkeit, wenn Urheber seinen Rechtskreis überschritten, d.h. bei seinem Verhalten Rechtsvorschriften verletzt hat (= Nicht verantwortlich ist, wer sich rm verhält)
        - -> Ablehnen, da diese Herangehensweise die Effektivität der Gefahrenabwehr schwächt (sie ist verschuldensunabhängig)
      - ggf. Ausnahme von Theorie der unmittelbaren Verursachung:
        
        Zweckveranlasser (Hintermann des Störers; mehrere Hdlg. wirken zusammen): Hintermann ist auch verantwortlich, wenn er obj das die Gefahr auslösende Verhalten setzt oder gleichsam zwangsläufig obj. auslöst (Schaufensterpuppenfälle) (Zwingende Verbindung zwischen Handlung und Erfolg))
        
        -> Uneinigkeit darüber, wann ein Verhalten als Zweckveranlassung zu qualifizieren ist
        
        sbj Theorie: Intention des Hintermanns ist entscheidend: er muss die Überschreitung der Gefahrenschwelle durch Dritten wissen und wollen bzw zumindest billigend in Kauf nehmen (con: Beweisbarkeitsprobleme)
        
        obj Theorie: aus Sicht eines unbeteiligten Dritten, ist der Eintritt des Gefahrensituation typische Folge der Veranlassung? (con: Gefahr das dem Hintermann zuviel zugerechnet wird)
        
        vermittelnde Ansicht: Zweckveranlasser ist derjenige der die Überschreitung der Gefahrenquelle durch Dritten bezweckt oder wenn sich das Verhalten des Dritten als zwangsläufige Folge des Verhaltens des Hintermanns einstellt
        
        latenter Störer (Zusammenwirken von Zustand und späterer Hdlg.): grds. spätere Handlung entscheidend, außer Zustand war latent gefährlich und/oder das später Verhalten war nicht pflichtwidrig
    3. SoProblem: Hoheitsträger stört
      - Hoheitsträger stört (zB Lärmimmisionen durch einrichtungen der Bundeswehr): Hoheitsträger auch an “fachfremden OrdnungsR” gebunden; Fachbehörden in Fachgebiet ausschließlich tätig (kein Über-Unterordnungs-Verhältnis); Nach bislang hM folgt daraus die Unzuständigkeit der an sich zuständigen Behörde zum Erlass von VAen soweit die Störung im Zusammenhang mit der Erüllung öffentlicher Aufgaben steht (anders bei fiskalischer Tätigkeit) (mgl. änderung der Rspr. vgl. Fall 1a; Skript S 12-14..)
      - Hoheitsträger wird gestört: Stören Personen den Dienstbetrieb eines Hoheitsträgers, so ist jeder Hoheitsträger selbst zu Maßnahmen der Störungsabwehr befugt
      - evtl. Zuständigkeit bei Gefahr im Verzug: Gefahr im Verzug, wenn zur Verhinderung eines Schadens sofort eingegriffen werden muss und ein Abwarten die Effektivität der Gefahrenbekämpfung infrage stellt oder jedenfalls einschränkt (zB §6 OBG, §§10 III 2, 42 I 1 PolG)
    4. Sonderformen der Verantwortlichkeit:
      - Verdachtsstörer: Primärebene: Störer; Sekundär zu entschädigen bzw. von Kosten frei zu stellen, wenn er den Verdacht nicht zu vertreten hat (Maßnahmen gg. Verdachtsstörer müssen in bes. Weise dem Grds. der VHM genügen)
        - -> STR. unter welchen Vrss. er in Anspruch genommen werden kann. Zum Teil wird vertreten, dass der Verdachtsstörer nur unter den strengen Vrss. von §19 OBG bzw §6 I PolG in Anspruch genommen werden kann. Gegen diese Meinung spricht aber, dass im Ztpkt. der Gefahrenabwehr dem handelnden Beamten nicht zugemutet werden kann dies zunächst zu prüfen da sonst die Effektivität der Gefahrenabwehr eingeschränkt würde. Der Verdachtsstörer kann also unter den Vrss der Verhaltens- bzw Zustandshaftung in Anspruch genommen werden (Primärebene). Sofern die betreffende Person jedoch nicht zurechenbar die Umstände des Gefahrenverdachts gesetzt hat, sei sie aus Billigkeitsgründen bei der Kostentragung bzw Entschädigungsfrage wie ein Nichtstörer zu behandeln (Sekundärebene).
      - Anscheinsstörer: auf primärebene Störer (auf sekündär. von Kosten/Entschädigung freizustellen, wenn er den Anschein nicht zu vertreten hat))
        - -> STR unter welchen Vrss in Anspruch genommen werden kann. Nach einer Auffassung muss man differenzieren, ob die Person die Anscheinsgefahr zurechenbar gesetzt hat (und somit in Anspruch genommen werden kann) oder nicht und somit nur unter strengen vrss, des §19 OBG bzw §6 PolG in anspruch genommen werden kann. Gegen diese Meinung spricht aber, dass im Ztpkt. der Gefahrenabwehr dem handelnden Beamten nicht zugemutet werden kann dies zunächst zu prüfen da sonst die Effektivität der Gefahrenabwehr eingeschränkt würde. Es kommt also auf die Zurechenbarkeit nicht an sodass jede Person unter den Vrss. von Verhaltens-bzw. Zustandshaftung auch bei der Anscheinsgefahr in Anspruch genommen werden kann (sog. Primärebene). Auf die Zurechenbarkeit kommt es erst dann an, wenn es um Entschädigungsfragen oder die Kostentragungspflicht geht (sog. Sekundärebene).
  2. Rechtsnachfolger (häufig bei BauR):
    1. Konkretisierte Ordnungspflicht (=VA ggü Rechtsvorgänger erlassen;Ggü Rechtsorgänger wurde Ordnungspflicht durch Erlass eines VA konkretisiert, danach Eintritt der Rechtsnachfolge (zB Erbfall, Veräußerung der Sache, Betriebsübergang)P: muss Rechtsnachfolger den ggü Vorgänger erlassenen VA gg sich gelten lassen?) )
      1. Immer: liegt Rechtsnachfolge überhaupt vor
      2. Welcher ist der ÜbergangsTB
      3. Übergangsfähigkeit der Pflicht:
        
        Handlungspflichten nach hM nur dann wenn Hdlg. vertretbar ist (nicht bei Duldung/Unterlassung)
        
        Zustandspflichten nach hM (+) wegen der Sachbezogenheit der Verfügung
        
        SoFall: VAs, die in der VwVollstreckung ergehen (Androhung, Festsetzung)-> nicht übertragungsfähig wg individuellen Charakters sind sie höchstpersönlicher Art
      4. ÜbergangsTB
        
        Gesamtnachfolge §§1922, 1967 BGB (+)
        
        Einzelrechtsnachfolge P:
        
        Handlungspflichten idR (-),werden als persönliche Schuld angesehen; Übergang nur wenn Normen den Übergang der perönlichen Schuld regeln
        
        Zustandspflichten idR (+), haften Eigentum als “dingliche Last” an und gehen mit ET-Erwerb auf Rechtsnachfolger über (SoFall BauR: §75 II BauO; Baugenehmigung gilt auch für & gg. Rechtsnachfolger)
      5. Annex: Verfahrensrechtliche Frage: ist Rechtsnachfolge nach Unanfechtbarkeit eigetreten, weiter unanfechtbar/ tritt Rechtsnachfolge während VwVerfahren (einschl. WiderspruchsV) ein, so führt sie zur RW des ggü dem Vorgänger erlassen VA, wenn durch Rechtsnachfolge Anknüpfungspunkt für eine Haftung des Vorgängers entfalles ist; unabhängig von Kenntnis der Behörde §79 I Nr. 1 VwGO; wenn sich erst im Prozess herausstellt muss Behörde Vrfg. ggü Rechtsvorgänger aufheben und Verfahren somit erledigt
    2. abstrakte Ordnungspflicht (=kein VA ggü Rechtsvorgänger erlassen; Rechtsvorgänger war ordnungspflichtig, allerding ist ihm ggü kein VA erlassen; P: Geht die noch nicht durch VA konkretisierte Ordnungspflicht auf den Rechtsnachfolger über?)
      1. bei Zustandshaftung: kaum praktische Bedeutung weil Zustandshaftung mit Rechtsnachfolger neu entsteht
      2. Handlungshaftung: neben Verursacher haften dessen Gesamtnachfolger §4 III BBodSchG; Rspr. übernimmt diesen allg. Rechtsgedanke auf alle anderen Berreiche (nicht bei Einzelrechtsnachfolge)
        - -> STR ob abstrakte Verhaltensverantwortlichkeit überhaupt übertragungsfähig ist. z.T (Lit) (-) da vor Erlass der Ordnungsverfügung nur Eingriffsbefugnis der Behörde besteht aber noch keine hinreichend konkrete und übergangsfähige Pflicht. Rsp beurteilt Ordnungspflicht als hinreichend konkret und übergangsfähig. Zwar spricht für Lit, dass abstrakte Störeigenschaft zu unbestimmt und für Bürger ein eingriffsrecht der Behörde deshalb nicht hinreichend erkennbar sei, da noch ein mehrfaches Ermessen der Behörde bestehe, ob und gegen wen sie vorgehen wolle. Aber für Rspr spricht jedoch, dass unzumutbare Belastungen flexibler beachtet werden können beim Auswahlermessen auf Primärebene (Wer ist Adressat der Ordnungsverfügung?) bzw auf Sekundärebene (wer trägt die vollen anteiligen Kosten der Gefahrbeseitigung).
  3. P: Insolvenzverwalter: durch Insolvenzverfahren geht Insolvenzmasse auf Insolvenzverwalter über §80 I InsO; nach herrscherender Amtstheorie kommt es bei Haftung InsoVerw allein darauf an, ob in seiner Person ein die Ordnungspflicht auslösender TB erfüllt ist; beurteilt sich nach einschlägigen OrdnungsR
    1. Zustandshaftung:
      - reicht nach OrdnungsR die tatsächliche Gewalt über ein Grundstück (zB §4 III 1 BBodSchG) od tatsächliche Sachherrschaft aus, wird der Insolvenzverwalter mit Besitzergreifung ordnungspflichtig;
      - nach hM aber durch gewohnheitsrechtlich annerkannte und in §32 III 1 InsO vorausgesetzten Rechtsinstitut der Freigabe Haftung entledigen
    2. Verhaltenshaftung:
      - wenn an die Stellung als Betreiber einer Anlage angeknüpft wird, so reich inbesitznahme des InsoVerw nicht aus;
      - erforderlich dass er als Verfügungsbefugter die Anlage selbst “betrieben” hat was aktivese Betriebsgestaltendes Verhalten voraussetzt dh Anlage wirtschaftlich zu nutzen; (auch durch spätere freigabe Kontaminierter Teile, wird Haftung der Insolvenzmasse nicht beendet)/ soweit Ordnungspflicht allein an ein vergangenes Verhalten des Insolvenzschuldners anknüpft, scheidet haftung durch besitzergreifung des InsoVerw aus
4. Rechtsfolge:
  1. Ermessen §3 I PolG NRW/ §16 OBG;
    - evtl. Ermessensfehler: “Die Behörde hat ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der EGL auszuüben, und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. (Sofern die Behörden diese Anforderungen nicht erfüllt, ist ein entsprechender VA materiell RW wg. Ermessensfehlern.)”
    1. Entschließungsermessen (OB des Einschreitens): kommt vom Opportunitätsprinzip, dh im POR bei Vorliegen von TB-Vrss einer Befugnisnorm besteht grds. ein Ermessen der Behörde ob überhaupt eingeschritten wird
      –> SoFall: Ermessensreduzierung auf 0 begründet Prlicht zum Einschreiten: Untätigbleiben kann hier nur ermessensfehlerhaft sein und nur noch die Entscheidung RM sein, Gefahrenabwehrmaßnahmen vorzunehemen. Somit obj. Pflicht zum Einschreiten gegeben.
      - Pflicht zum Handeln bei gegenwärtiger erheblicher Gefahr und keinen entgegenstehenden gleichrangigen oder höherwertigen öff. Interesse; wg. Art 3 I GG bei Selbstbindung der Verwaltung (außer es gibt sachlichen Grund im konkreten Fall abzuweichen); GR können obj. Schutzpflichten der staatlichen Behörde auslösen
        –> sollte zusätzlich pflichtbegründende Rechtsnorm nicht nur öffentliches Interesse schützen, sondern auch Individualinteressen zu dienen bestimmt ist; so dient sie als AGL des Bürgers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (zB bei Generalklausel der Fall und Normen die auf sie verweisen mit “öff. Sicherheit”)
        –> wenn also im konkreten Fall Entschließunggsermessen auf Null reduziert ist, hat Bürger Anspr. auf Gefahrenabwehrmasßnahmen (Wenn auch Mittelauswahlermessen auf 0 reduziert ist, Anspruch auf bestimmte Gefahrenabwehrmaßnahme; insb. in den Fällen, in denen Behörde/Adressat eines begünstigenden VA selbst RW Vollzugsfolgen herbeigeführt haben)
    2. Störerauswahl: Auswahlermessen bzgl. Adressaten:
      - “Auswalhermessen zwischen mehreren Störern ist dann fehlerhaft betätigt, wenn sich nach den Umständen des Einzelfalls vorrangig die Person des anderen vorhandenen Störers aufdrängt. Das Auswahlermessen ist dann ordnungsgem. betätigt, wenn sich ein solcher Vorrang des anderen Störers nicht feststellen lässt oder wenn sogar vorrangig der konkret Inanspruchgenommene verantwortlich ist.”
      - zB bei Notstandspflicht Auswahlermessen zwischen den verschiedenen Notstandspflichtigen, sofern vorhanden);
      - Bei mehreren Störern (zB mind. Personen, Verrichtungsgehilfen) stellt sich die Frage, wer von beiden Störern zwecks effektiver Gefahrenabwehr herangezogen werden darf; Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr
        
        zunächst prüfen, ob nicht kraft Gesetzes ggü einen Störer Ermessensreduzierung aus 0 (zB §18 II 2 OBG, §5 II 2 PolG; hiernach Gefahrenabwehrmaßnahmen nur gg Inhaber der tatsächlichen Gewalt und nicht auch gg ET)
        
        Effektivitätsprinzip: Behörde muss den Störer auswählen, der im konkreten Fall am effektivsten (auch finanziell) und ohne eigene Gefährdnung die konkrete Gefahr bekämpfen kann; bei Offenkundigkeit zusätzliches Kriterium auch Verschulden der verschiedenen Störer
        -> Heranziehung von Zweckveranlasser ist immer auswahlermessensfehlerfrei, weil dadurch am schnellsten Gefahr durch zeitlich nachfolgenden Kausalfaktoren unterbunden werden kann; gleiches gilt (außer bei Eilfällen) regelmäßig auch bei Aufsichtspflichtigen (§17 II OBG) und Geschäftsherren (§17 III OBG)
    3. Auswahlermessen bzgl. des Mittels/ Handelns (WIE des Einschreitens) (folgt aus Opportunitätsprinzip)
      1. Bestimmtheit, §37 I VwVfG NRW: aus dem VA muss erkennbar sein, wer (Behörde) von wem (Adressat) was (klar und eindeutiger Inhalt) verlangt ( wenn (-) dann RW wg Verstoß gg, §37 I VwVfG NRW und Art 20 III GG)
      2. keine Unmöglichkeit, vgl §2 I PolG NRW/§15 I OBG (“von mehreren möglichen Maßnahmen”)
        
        tatsächliche Unmöglichkeit
        
        objektiv: Ein VA, der vom Adressaten etwas verlangt, was aus tatsächlichen Gründen “niemand” ausführen kann, ist nichtig §44 II Nr. 4 VwVfG NRW
        
        subjektiv: Ausführung nur dem Adressaten unmöglich (zB unvertretbare Hdlg. (zB vornahme aus körperlichen gründen unmöglich; nicht bei lediglich wirtsch. Unvermögen und Erfüllung einer Vertretbaren Hdlg. die nur vom adressaten nicht erfüllt werden kann (muss dann Aufgabe an Dritten übertragen)
        
        rechtliche Unmöglichkeit (typisch bei Miteigentümern, Mieter/Vermieter, Pächter/ Verpächter; Adressat muss Gefahrenabwehrmaßnahme ggü einem ihm nicht gehörendem Objekt durchführen)
        
        obj: RW, sogar uU gem §44 I VwVfG NRW nichtig wenn für jedermann rechtlich unzulässig
        
        subj: VA verlangt verhalten, was nur dem Adressaten (derzeit) rechtlich nicht möglich ist (idR VA bei deren Befolgung in Rechte Dritter eingegriffen würde; in diesen Fällen aber differenzieren: kann Dritter zur Zustimmung od. Duldung verpflichtet werden so wird VA allein wegen des derzeit bestehenden rechtl. Hindernisses nicht RW, allerdings besteht ein Vollstreckungshindernis bis die Duldnugspflicht des Dritten “aktiviert” ist/ Steht aber fest, Dritte ist zur Duldung weder verpflichtet noch kann er verpflichtet werden, so ist VA RW)
      3. Ermessen: evtl. Ermessensfehler:
        “Die Behörde hat ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der EGL auszuüben, und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. (Sofern die Behörden diese Anforderungen nicht erfüllt, ist ein entsprechender VA materiell RW wg. Ermessensfehlern.)”
        
        Nichtgebrauch (nur bei konkreten hinweis im SV): Der Behörde muss bewusst sein, dass ihr Ermessen eingeräumt ist, und sie muss ggf mehrere vorhandene Mglk. zur Gefahrenabwehr erkennen und würdigen.
        
        Fehlgebrauch (nur bei konkreten hinweis im SV): liegt vor, wenn die Behörde das Ermessen nicht entsprechend dem Normzweck der EGL ausgeübt hat. (zB Handeln aus falschen Gründen)
        
        Grenzen überschritten, wenn Behörde gesetzliche Grenzen ihres Ermessens nicht eingehalten hat
        –> Insb: (1) kein Verstoß gg. GR; (2) VHM, §2 PolG NRW/ §15 OBG; (3) SoFall: Ermessensreduzierung auf 0 begründet Pflicht zum Einschreiten
  2. VHM:
    1. legitimer Zweck: (möglichst effektive Gefahrenabwehr im konkreten Fall)
    2. Mittel (benennen; ist die konkret geplante oder gesetzte RF);
      1. geeignet (dient es zur Erfüllung des Zwecks; es reicht aus, das Mittel zur Erfüllung beiträgt)
      2. und erforderlich (kein milderes gleich geeignetes Mittel zur Erfüllung des Zwecks; SoPo: Adressat bietet gleichwirksames (aber unter umständen belastenderes) Mittel an); Sofern Behörde das angebotene Austauschmittel ohne sachlichen Grund ablehnt, ist eine Ordnungsverfügung mit anderem Inhalt materiell RW wegen Verstoßes gg. §21 S.2 OBG(gesetzl. geregelte Fall der Erforderlichkeit))?
    3. Angemessen: Die Gefahrenabwehrmaßnahme darf nicht zu einem Nachteil führen, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer verhältnis steht.
      –> im Einzelnen können folgende Kriterien/ Fallkonstellationen von Bedeutung sein
      - Verschulden: wenn Adressat in sog. Opferposition ist (Gefahrenlage allein von anderer Person verschuldet worden ist oder der Risikosphäre der Allgemeinheit zuzurechnen ist); hier kann Inanspruchnahme unangemessen sein, obwohl POR grds. verschuldensunabhängig ist
      - Gefahr-/Störererforschungseingriff: besonders strenge Anforderungen; nur Erforschungsmaßnahmen kommen in betracht, grds. muss Gefahrenabwehrbehörde diese selbst vornehemen wg §24 VwVfG NRW und darf Verdachtsstörer nur zur Duldung dieser Maßnahme verpflichten (nur bei Gefahr im Verzug und Drohung besonders schwerer Schäden oder hochwertigen Rechtsgütern, sind auch endgültige Gefahrenabwehrmaßnahmen sowie Handlungsgebote ggü Bürger zulässig)
      - Duldung: Sofern Behörde bei RW Verhalten oder RW Zuständen von Sachen über längere Zeit hinweg untätig bleibt, kann sich aus Grundsätzen des Vertrauensschutzes eine Beschränkung des behördlichen Einschreitens ergeben; selten bei bloßer Untätigkeit der Behörde (passive Duldung); bei aktiver Duldung (zB Zusicherung, Vergleichsvertrag oder Duldungs-VA) schon eher, insb. bei ausdrücklicher befristeter Hinnahme eines RW Zustandes kann Innanspruchnahme des Bürgers vor Abblauf der Frist unverhltnismäßig sein
      - Abschleppfälle:
      - bei Inanspruchnahme von Nichtstörern: §19 I Nr 4 OBG
    - bei Notstandspflichtigen (Nichtstörern): Inanspruchnahem grds. nur VHM, wenn von vorneherein zeitlich befristet
    - bei Dauer-VA VHM in zeitlicher Hinsicht
      - fehlende Zweckeignung wenn verfolgte Zweck nicht mehr erreicht werden kann
      - fehlende Erforderlichkeit, wenn nach einer bestimmten Zeit der verfolgte Zweck auf andere Weise genauso effektiv erreicht werden kann
      - sofern ein Dauer-VA in zeitlicher Hinsicht unverhältnismäßig geworden ist, besteht nicht nur die obj. Pflicht der Behörden, die rw Inanspruchnahme und deren Folgen aufzuheben, sondern auch ein entsprechender Aufhebunganspruch des betroffenen Bürgers (Sofern Behörde in diesen Fällen untätig bleiben, verstoßen sie selbst gg die öff Sicherheit wg Störung der obj. Rechtsordnung)

Exkurs:RM Einweisungsverfügung gegen ET eines lehrstehenden Wohnraums (Ferienwohnungen) damit Asylbewerber ein Dach über den Kopf bekommen

STR: EGL
- zT: Einweisung in leer stehende Wohnung ist als Sicherstellung mit anschließend öff. rechtl. Verwahrung zu qualifizieren, sodass §§43 Nr 1 PolG, 24 Nr 3, 13 OBG EGL sind
- zT EGL ist §14 I OBG
- Stellungnahme: gegen erste Meinung spricht, dass insb. Normzweck der §§43 (Sicherstellung) und 44 PolG (öff. rechtl. Verwahrung) nicht verfolgt wird! Norzweck ist insb. dass die öff.rechtl. Verwahrung im Anschluss an Sicherstellung dazu dient, eine Gefahr abzuwenden, die von der verwahrten Sache selbst ausgeht oder für die verwahrte Sache droht; dies ist bei Unterbringung von obdachloser Familie nicht der Fall
Fall von Notstandsinanspruchnahme (wie auch verbot von nazi demos bei gewaltätigen Gegendemos)

Question 2

Q

Ermittlung der Zuständigkeitsnorm

Answer

A

wenn dem Kreis Zuständigkeit zur Durchführung eines Gesetzes oder Aufgabenberreich zugewiesen ist:
- Gem. §42 e KrO NRW handelt für die Kreise regelmäßig der Landrat. Sofern also die Gefahr im Landkreis K zu bekämpfen ist, wäre der Landrat des Kreises K im konkreten Fall sachlich und örtlich zuständig…
Kreisfreie Stadt:
- Gem. §63 I GO NRW handeln für die Gemeinden grds. die Bürgermeister (iwS als Behördenorganisation bzw. Behörde); gem §40 II 2 GO NRW dürfen die Bürgermeister in kreisfreien Städten den Titel “OB” führen. Sofern also im konkreten Fall eine Gefahr im Berreich der kreisfreien Stadt S zu bekämpfen ist, wäre der OB von S sachlich und örtlich zuständig zum Erlass einer Ordnungsverfügung.
Gemeinde:
- Für die Gemeinde handelt gem §63 I GO NRW regelmäßig der Bürgermeister (iwS als Behördenorganisation bzw als Behörde); sofern der Fall in einer kreisfreien Stadt spielt, handelt wg §40 II 2 GO NRW der OB (als Verwaltungsorganisation bzw Behörde und nicht als Einzelperson). Sofern also im konkreten Fall eine Gefahr im Berreich der kreisangehörigen Gemeinde G zu bekämpfen war, wäre sachlich und örtlich zuständig zum Erlass einer Ordnungsverfügung der Bürgermeister von G…
außerordentliche Zuständigkeit: Sofern die eigentlich zuständige Behörde nicht mehr rechtzeitig und effektiv eine Gefahr bekämpfen kann (Gefahr im Verzug), kann auch jede andere Ordnungsbehörde in ihrem Bezirk die Befugnisse einer anderen Ordnungsbehörde ausüben; vgl. §6 I OBG

Question 3

Q

RM einer Ordnungsverfügung, die auf einer VO zur Gefahrenabwehr beruht
- sog. 3-stufiger Aufbau -

Answer

A

Ordnungsbehördliche Vrfg., §25 ff OBG= aufgrund der Ermächtigung in den §26 und 27 OBG erlassene Ge-oder Verbote, die für eine unbestimmte Anzahl von Fällen (abstrakt) an eine unbestimmte Anzahl von Personen (generell, finale Außenwirkung) gerichtet sind.

-> werden von Organe der Exekutive erlassen
-> abzugrenzen von Parlamentsgesetzen (abstrakt generelle Regelung, die aber vom Parlament in einem in der Verfassung vorgesehenen Verfahren erlassen werden) und VAe (individuelle Regelung, insb. individuell konkrete Regelung)

Auswahl der in Betracht kommenden EGL
- idR §14 I OBG NRW iVm § X der Verordnung, sog. unselbstständige Verfügung, da nach hM ein bloßer Verbots-TB (hier § X der VO) nicht ausreicht, um einen Verstoß durch VA vorzugehen
formelle RM des VA
materielle RM des VA
1. Befugnis zum Einschreiten: Gefahr für die öffentliche Sicherheit (Rechtsordnung) durch Verstoß gg §X der VO
  1. Vrss: §X der VO ist wirksam.
    1. Wirksame EGL für VO: Verfassungsmäßigkeit des §27 OBG NRW
      1. formelle Verfassungsmäßigkeit
      2. materielle Verfassungsmäßigkeit:
        Unprobl.; Zweifel an Verfassungsmäßigkeit wg. der Verwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe “Abwehr von Gefahren für die öff. Sicherheit oder Ordnung” im Ergebnis nicht durchgreifend, weil diese Begriffe heute durch Rspr. und Lit. hinreichend konkretisiert sind:
        Beachte: Statt Art 80 GG ist Art 70 2 LVerf NRW einschlägig, weil das ermächtigende Gesetz ein Landesgesetz ist.
    - §27 OBG verfassungsgemäß und damit wirksame EGL für den Erlass von Verordnungen zur Gefahrenabwehr
    1. Formelle RM der VO
      - Zuständigkeit des VO-Gebers
        
        Verbandszuständigkeit, §27 I OGB NRW
        
        Organszuständigkeit (wenn Gemeinde VO erläßt): Rat, §27 IV 1 OBG NRW
      - Verfahren (ggf. ordnungsgemäßer Ratsbeschluss) gem §§47 ff GO NRW bzw §§32 ff KrO NRW
        (hier können KommunalR Probleme auftreten!)
      - Form, §30 OBG NRW (insb.: Gebot, die EGL anzugeben (Zitiergebot)), §32-34 OBG
      - Verkündung
    2. Materielle RM der VO
      - TB- VRSS des §27 I OBG NRW: Die VO muss einen SV regeln, bei dem eine abstrakte Gefahr für die öff. Sicherheit & Ordnung vorliegt
        Eine abstrakte Gefahr liegt vor, wenn aufgrund der Lebenserfahrung in einer bestimmten Situation üblicherweise bestimmte Gefahren auftreten. (ggf Gefahrenprognose: hinreichende Anhaltspunkte für drohenden Schadenseintritt)
        (Gefahrenverdacht reicht nicht aus
      - besondere Anforderungen
        
        kein Verstoß gg Verordnung einer höheren Behörde, §28 OBG NRW
        
        Bestimmtheit, keine Aufsichtserleichterung, §29 I 1 OBG NRW
        
        Zulässigkeit der Bußgeldbewehrung, §31 OBG NRW
        
        Geltungsdauer, §32 OBG NRW
        
        Inkrafttreten, §34 OBG NRW
      - kein Verstoß gg höherrangiges Recht, vgl §28 I OGB
        
        einfache Gesetze (Land (äufig Vereinbarkeit mit §19 StrWG NRW), Bund)
        
        EG-Recht (führt nur zur Unanwendbarkeit der VO, nicht zur Nichtigkeit)
        
        VerfassungsR, insb:
        
        Bestimmtheit
        
        GR
        
        VHM
      - ggf VHM (wenn nicht davo schon): Ge- und Verbote der VO müssen VHM sein in Anseheung der jeweils zu bekämpfenden abstrakten Gefahr (insb. nicht nur Zweck, die den Ordnungsbehörden obliegende Aufsicht zu erleichtern, vgl §29 I 2 OBG)
    - VO RM und damit wirksamer VerbotsTB des obj. Rechts
  2. Liegt ein Verstoß gg §X der VO und damit Gefahr für die öffentliche Sicherheit (Rechtsordnung) vor?
    Beachte: Während bei eiber selbstständigen Verfügung (nach §14 I OBG NRW) im konkreten Fall eine Gefahr vorliegen muss, reicht es bei der -hier vorliegenden- unselbstständigen Verfügung aus, dass der Adressat gg die VO verstößt. Bei einer wirksamen VO wird das Bestehen der Gefahr unwiderleglich vermutet; der Betroffene ist dem “Gegenbeweis der Ungefährlichkeit” ausgeschlossen (so kann der Hundehalter, der gg. ein Anleingebot verstößt, nicht einwenden, ins seinem Fall sei das Anleinen icht nötig, weil sein Hund nicht beiße). Aus diesem Grunde ist bei der Prüfung der RM der VO genau zu untersuchen, ob die VO nicht zu weit gefasst ist
2. richtiger Adressat (= “Störer”)
3. RF:
  1. Ermessen
    1. Entschließungsermessen
    2. Störerauswahl
    3. Mitelauswahl
      1. Bestimmtheit
      2. keine Unmöglichkeit
      3. Ermessen
  2. VHM

Merke: EGL einer VO ist wenn kein Sonderrecht des Bundes (zB §18 I, 30 GaststG, §2 a TierschG) oder Landes greift, §27 I OBG

Question 4

Q

RM der Anwendung eines Zwangsmittels im gestreckten Verfahren

Answer

A

EGL:
1. Mögliche EGL nennen:
  - PolG: §50 iVm §52 (Ersatzvornahme) oder §55 (unmittelbarer Zwang)
  - VwVG NRW: §59 iVm §55 (Ersatzvornahme) oder §62 unmittelbarer Zwang
  - VwVG (Bund): §6 iVm §10 (Ersatzvornahme) oder §12 (unmittelbarer Zwang)
  - bei Abschleppkosten: §20 II 2 Nr 7 Fall 1 VO VwVG NRW iVm §§ 77 I 2, 59, 55 VwVG NRW
    - IMMER SoPo: Wortlaut des §20 II 2 VO VwVG NRW “sind zu erstatten” stellt streng genommen für sich keine EGL dar (da Behörde dadurch nicht ausdrücklich die Befugnis gegeben wird durch VA zu handeln). §77 IV VwVG NRW verweist auf Gebührengesetz NRW. Aus §14 GebG NRW zur Kostenentscheidung kommt dank dem Wort “Entscheidung” der Regelungscharakter jedoch zum Ausdrück. Auserdem stellt §14 GebG NRW fest, dass die Kostenentscheidung von Amtswegen erfolgt. Hiermit hat der Gesetzgebehr deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eine EGL hier vorliegt.
2. ggf. Problematisch: Anwendbarkeit der Vorschrift über den Verwaltungszwang: Mangels HDU-Vrfg sind die Vorschriften über den Verwaltungszwang in folgenden Fällen nicht anwendbar
  - repressive Maßnahmen der Polizei (StPO)
  - P: bei Maßnahmen aufgrund Standardermächtigung: Ob hier auf Vorschriften über den Verwaltungszwang zurückgegriffen werden kann, hängt vom Regelungsgehalt der jeweiligen Standardmaßnahme ab.
    - Einige Standardermächtigungen sehen schon nach ihrem Wortlaut nur den Erlass einer HDU-Vrfg. vor; deren Durchsetzung erfolgt entweder nach den einschlägigen VollstreckungsR oder speziell vorgesehenen polizeilichen Maßnahmen
    - Einige Standardermächtigungen begründen ihrem Wortlaut nach Handlungsbefugnisse.
      –>Nach hM berechtigen sie zur Herbeiführung des Erfolgs, sofern dabei keine Gewalt angewandt wird. Zur Gewaltanwendung berechtigen sie nur, wenn sich die Befugnis hierfür aus der Standarermächtigung zweifelsfrei ergibt. Das folgt aus dem Grundsatz des Parlamentsvorbehalt wonach eine ausdrückliche Regelung der Befugnis zur Zwangsanwendung erforderlich ist wegen ihrer hohen GR relevanz. Darüber hinaus würden die Vorschriften des Verwaltungszwangs umgangen.
  - sonstige Gründe: keine HDU- Vrfg. sind gestaltende VA (zB Entzug der Erlaubnis), feststellende VA, VA die auf Zahlung von Geld gerichtet sind und bestandskräftig geworden sind
3. ggf. schon hier Abgrenzung, ob Zwangsanwendung nach Abs. 1 oder Abs. 2: Scheidet ggf. ein gestrecktes Verfahren (Abs. 1) von vornherein aus, sodass auf die Vorschriften des Abs. 2 zurückgegriffen werden muss. Das ist der Fall, wenn ersichtlich gar kein VA ggü dem Betroffenen ergangen ist und sich der Betroffene auch einen anderweitig ergangenen VA nicht zurechnen lassen muss (zB als Rechtsnachfolger).
  Gleiches gilt, wenn der VA zwar vorliegt, aber von vornherein erkennbar ist, dass eine Vollstreckung im gestreckten Verfahren im Ergebnis ausscheidet und nur Abs. 2 einschlägig ist. AUFPASSEN, nicht abkürzen, wenn Probleme im Fall dadurch ausgeklammert werden!
  Bsp. für direkte Anwendung Abs. 2:
  - GrundVA dem Betroffenen nicht bekannt gegeben oder nicht vollstreckbar,
  - Fehlende Vollstreckungszuständigkeit, weil VA nicht von Behörde stammt, die Vollstreckung durchgeführt hat
  - keine wirksame Androhung oder Festsetzung nach VwVG ggü Betroffenen; nach VwVG NRW wenn Festsetzung fehlt (§64 S 2 VwVG NRW); nach VwVG (Bund) wenn Festsetzung oder Androhung fehlt (§13 I 1/ §14 S.2 VwVG);
    –> anders im PolG: fehlende Androhung reicht nicht da sie gem §56 I 3 PolG entbehrlich sein kann (Eine fehlende Festsetzung ist im PolG regelmäßig irrelevant, weil sie nur bei Zwangsgeld erforderlich ist)
  - Anwendung der Zwangsmittel vor Ablauf der gesetzten Frist; oder anders als angedroht/festgesetzt
  - Vollstreckungshinderniss wg. fehlender Duldungsverfügung gg. Dritten
Formelle RM der Zwangsanwendung
1. Vollstreckungszuständigkeit
  1. bei vorhandenem VA: Grundsatz der Selbstvollstreckung: Vollzugsbehörde = die Behörde, die die HDU- Vrfg. erlassen hat (§56 I VwVG NRW, §7 VwVG); für Polizei ergibt sich das aus dem Umstand, dass das PolG ausdrückliche Regelungen über den Verwaltungszwang enthält.
  2. bei fehlendem VA: Die für den Erlass eines fiktiven VA zuständige Behörde: Erfolgt Zwangsanwendung ohne vorausgehenden VA oder kann VA für die Vollstreckung auf einen tatsächlich erlassenen VA aus Rechtsgründen (zB mangels Vollstreckungszuständigkeit) nicht abgestellt werden, so ist grds. diejenige Behörde dür die Vollstreckung zuständig, die für den Erlass des fiktiven VA zuständig wäre (§56 I VwVG NRW/ §7 I VwVG analog)
    (idR bei Sofortvollzug:) Ergibt sich die Zuständigkeit der Polzei zum Erlass des (fiktiven) VA nur aus Eilzuständigkeit (§1 I 3 PolG), so ist zusätzlich zu prüfen, ob gerade auch bzgl. der Durchführung der Vollstreckung die Vrss. für die Eilzüstigkeit vorgelegen haben (weit auszulegen, umfasst auch Zuständigkeit im Eilfall den GrundVA einer Ordnungsbehörde selbst zu vollstrecken)
  3. bei Kostenbescheid zur Abschleppung: §77 I 2 VwVG NRW ; örtl. §3 VwVfG NRW
2. Verfahren: Anhörung nicht nötig da wenn Anwendung = VA, gilt §28 II Nr 5 VwVfG (NRW); NICHT bei Kostenbescheid
Materielle RM der Zwangsanwendung
1. bei Abs 1: (§55 I VwVG NRW; §50 I PolG)
  1. Vollstreckungsvrss.: “Zwangsmittel dürfen nur angewandt werden, wenn die Vollstreckungsvrss. vorliegen. “
    1. Vorliegen einer HDU- Vrfg.: VA auf Handeln, Dulden, Unterlassen (s.o. A. II. ) (§55 I VwVG NRW, §50 I PolG, §61 VwVG)
    2. Wirksamkeit der HDU- Vrfg.
      1. äußere Wirksamkeit: ordnungsgemäße Bekanntgabe/Zustellung der HDU- Vrfg. an den Betroffenen
        - P: bei Abschleppfälle: Bekanntgabe von Verkehrszeichen; Nachträgliches Halteverbot, Adressat volltrunken (über Sofortvollzug)
        - ggf. P der Rechtnachfolge
        - keine (rückwirkende) Aufhebung (da sonst VA sozusagen nie existiert) oder Erledigung
      2. innere Wirksamkeit, insb. keine Nichtigkeit §44 VwVfG (NRW)
    3. Vollstreckbarkeit der HDU- Vrfg.
      1. HDU-Vrfg. muss bestandskräftig sein (=unanfechtbar) oder ein Rechtsbehelf gg HDU-Vrfg hat keine aufschiebende Wirkung (HDU- Vrfg. ist sofort vollziebar = §80 II VwGO)
      2. Exotisches P: Bisweilen wird die Frage diskutiert, ob ein nicht sofort vollziehbarer VA in der Zeit zwischen seinem Erlass und der Einlegung des Rechtsbehelfs (Folge: a.W.) vollstreckbar ist.
        Nach mM ist die Frage wegen der bis dahin bestehenden Bindungswirkung des VA und der fehlenden a.W. zu bejahen. Allerdings vollstreckt die Behörde auf eigenes Risiko. Nach hM ist Vollstreckung unzulässig, weil das VollstreckungsR die Vollstreckungsvrss. abschließend aufzählt und der VA in diesem Fall weder bestandskräftig noch (iSv §80 II VwGO) sofort vollziehbar ist.
      3. Nur bei Anlass: Prüfen, ob HDU-Vrfg. überhaupt einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat
    4. RM der HDU- Vrfg. irrelevant: Umstritten ist die Frage, ob die RM von Folgeakten (Androhung/Festsetzung/Anwendung/Kostenbescheid) nicht nur die Wirksamkeit, sondern auch die RM der vorangegangenen VAe von Belang ist. Dabei ist wie folgt zu differenzieren:
      1. unstreitig irrelevant, wenn der vorangegangene VA bereits bestandskräftig ist
      2. IMMER: STR ob GrundVA in den Fällen des §80 II VwGO (Rechtsmittel haben keine aufschiebende Wirkung) RM sein muss, um die Vollstreckungsmaßnahmen zu seiner Durchsetzung (Androhung, Festsetzung, Anwendung eines Zwangsmittels) zu legitimieren (sog. Rechtswidrigkeitszusammenhang bzw. Konnexität zwischen GrundVA und nachfolgenden Vollstreckungsmaßnahmen)
        –> hM: zur rechtmäßigen Vollstreckung reicht ein RW aber wirksamer GrundVA aus
        –>aA: in den Fällen des §80 II VwGO muss GrundVA RM sein ansonsten ist Vollstreckungsmaßnaheme RW
        –> Stellungnahme: für mM spricht das Rechtsstaatprinzip: Eine Vollstreckungsmaßnahme auf Grundlage eines RW VA zu vollziehen spricht gegen den Rechtsstaatprinzip. Andernfalls würde das Unrecht aus dem GrundVA durch die Vollstreckung noch vertieft werden. Dem ist aber iSd hM (Rspr) zu entgegnen, dass das Rechtsstaatprinzip auch die Rechtssicherheit umfasst. Im Sinne der Rechtssicherheit ist es plausibel selbst bei einem RW GrundVA eine Vollstreckungsmaßnahme durchzuführen. Zudem kann auch besser eine effektive Gefahrenabwehr garantiert werden: bei befolgen der aA wäre eine RM Vollstreckung nur nach gerichtlicher Überprüfung gewährleistet sein.
        nach hM besteht bei einer Vollstreckung nach dem VwVG im gestreckten Verfahren kein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen den einzelnen VAen.
        Erg.: RM der HDU-Vrfg, irrelevant. Vrss.der RM egal, da RW VA vollziehbar ist
        –> Ausnahme!: Es sei denn die HDU-Vrfg. (Titel) ist nichtig, §44 VwVfG (NRW) oder aufgehoben. In dem Fall sind auch alle Folgeakte RW.
    5. Keine Vollstreckungshindernisse:
      1. gem §65 III 1 VwVG: Zweck erreicht, tatsächliche Unmöglichkeit, Vollstreckungsvrss. sind nachträglich weggefallen (Erledigung, veränderung tatsächlicher/rechtlicher Umstände, sodass öff. Interesse nicht mehr besteht)
      2. wg. rechtlicher Unmöglichkeit (zB VA an Miteigentümer, ohne gleichzeitigen DuldungsVA an andere Miteigentümer die Einwilligung Verweigert haben! Erst behoben, wenn an verweigernden Miteigentümer DuldungsVA erlassen wird)
      3. Zweckerreichung,-vereitelung,-fortfall (arg. ex. §§51 III, 53 III 2 PolG; §§ 60 III 2, 65 III VwVG NRW, §15 III VwVG)
        
        Grds.: Da Anwendund von Zwangsmitteln keinen Straf,- sondern Beugecharakter hat, entsteht grds. ein Vollstreckungshindernis, wenn der Zweck erreicht ist, seine Erreichung vereitelt wurde, oder das öff. Interesse an der Durchsetzung der HDU-Vrfg. fortgefallen ist. Grenzen zwischen den 3 Fallgruppen ist fließend:
        
        Zweckerreichung: Pflichtige erfüllt auferlegte Verpflichtung
        
        Zweckfortfall: wegen veränderter tatsächlicher Umstände oder wegen veränderter rechtlicher Umstände
        
        Zweckvereitelung: missachtung von Veräußerungsverbot für seuchenverdächtige Kälber
        
        Ausnahme: Nachträgliche Festsetzung und Beitreibung von Zwangsgeld… §60 III 2 HS 2 VwVG NRW (STr ob auch auf VwVG BUND übertragbar)
  2. Einhaltung des Vollstreckungsverfahrens
    1. Andorhung (VA) §63 I 1 VwVG NRW
      Bei Polizei unter Vrss des §56 I 3 PolG entbehrlich. RM der Androhung irrelevant (s.o.).
      - grds. Schriftlich, §63 I 1 VwVG NRW (§56 I 1 PolG: möglichst schriftlich)
      - Bekanntgabe/ Zustellung (wenn Fehler, Heilung mgl §8 VwZG)
      - von Androhung kann nur ausnahmensweise Abgesehen werden wenn Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr sofort notwendig ist, §63 I 5 VwVG NRW
      - angemessene Erzwingungsfrist (nicht bei Duldung oder Unterlassung), §63 I 2 VwVG NRW; Frist muss möglich und zumutbar sein
      - ist GrundVA nicht bestandskräftig und nicht sofort vollziehbar, darf die Frist nach §63 I 2 VwVG NRW die Rechtsbehelfsfrist nicht unterschreiten, §63 I 3 VwVG NRW
      - i.Ü. siehe Vrss §63
      - bei “neuer Androhung” §13 VI 2 VwVG analog
    2. Festsetzung (VA) §64 S1 VwVG NRW für Ordnungsbehörden
      Nicht bei Polizei (außer Zwangsgeld). RM der Festsetzung irrelevant (s.o.).
      - Bekanntgabe (/Zustellung)
      - wenn keine Festsetzung oder unwirksam, dann ist Zwangsmittel unter den Vrss des gestreckten Verfahrens unzulässig und allenfalls unter den teilweise erleichterten Vrss des Sofortvollzugs mgl.
      - entbehrlich für Ordnungsbehörden bei Sofortvollzug §64 S.2 VwVG NRW
      - OVG NRW: Festsetzung in Ausnahmefällen auch durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag mgl
  3. Richtiges (zulässiges) Zwangsmittel (schon bei Androhung erörtern!!!)
    1. idR keine Prüfung, da durch Androhung bzw. Festsetzung verbindlich festgelegt
    2. Ersatzvornahme, §52 PolG. §59 VwVG NRW, §10 VwVG
      1. nach LandesR: Fremdvornahme (durch Dritten) oder Selbstvornahme (durch Behörde selbst/ nach BundesR ist Selbstvornahme ein Unterfall von unmittelbaren Zwang
      2. Ersatzvornahme ist anwendbar nur zur Durchsetzung einer vertretbaren Handlung:
        Vertretbar, wenn geschuldete Handlung auch durch Dritten vorgenommen werden kann (Unvertretbar wenn Handeln/Dulden/Unterlassen nur vom Pflichtigen vorgenommen werden kann (zB. Persönliches Erscheinen, Erteilung von Auskünften, Hrsg. von Sachen wenn im Alleinbesitz (str.)
    3. Zwangsgeld (Ersatzzwangshaft), §§53, 54 PolG, §§ 60, 61 VwVG NRW, §§ 11, 16 VwVG (Bund)
      - mgl. auch bei unvertretbaren Hdlg.; im BundesR kann bei vertretbaren Hdlg. ein Zwangsgeld verhängt werden wenn Ersatzvornahme “untunlich” ist, insb. wenn Pflichtige zu Tragung der Kosten der Ersatzvornahme außer Stande ist
  4. Ordnungsgemäße Anwendung des Zwangsmittels
    1. Besondere Anforderungen bei besonders intensiven Zwangsmitteln des unmittelbaren Zwangs (zB Fesselung, Waffeneinsatz, Ersatzzwangshaft; §§57 ff PolG, §§66 ff. VwVG NRW, UZwG (Bund))
    2. bei Ordnungsbehörden: Zwangsmittel wird der Androhung/Festsetzung gemäß angewendet, §65 I VwVG NRW (Zulässig ist jedoch die Anwendung eines milderen Zwangsmittels)
    3. IMMER: VHM (betreffend “Ob” der Vollstreckung): “Zu prüfen ist, ob die Vollstreckung überhaupt erforderlich war oder ob nicht auch genauso effektiv zur Gefahrenabwehr geeignet gewesen wäre ein Abwärten auf freiwillige Befolgung.”
    4. bei unmittelbaren Zwang: Zusatzvrss. von §§70 ff. VwVG NRW bzw. §§62 ff. PolG
    5. bei Anlass:
      1. VHM bzgl. “Wie” der Vollstreckung (Bsp: Menschenwürdige Anwendung des unmittelbaren Zwangs im konkreten Einzelfall
  5. RF
    1. Ermessen (nicht bei §20 II 2 Nr 7 VO VwVG NRW)
    2. VHM (s.o.)
2. bei Abs 2: (§55 II VwVG NRW, §50 II PolG)
  1. Vollstreckungsvrss.
    1. Handeln im Rahmen der Befugnis (=RM einer (fiktiven) HDU-Vrfg.)
      1. P: Wenn Vrss im gestreckten Verfahren fehlen, sodass Zwangsmittelanwendung nur nur über Verfahren des sofortigen Vollzugs noch RM sein kann (sog. “abgekürztes Verfahren”) ist das P, das Vrss des Abs II nicht vorliegen! Hier liegt nähmlich ein GrundVA vor, der aber in Abs II nicht vorgesehen wird und somit dessen Anwendung sperrt. Jedoch ist einer solchen strengen interpretation entgegen zu halten, dass wenn schon bei gegenwärtiger Gefahr/Störung ohne VA vollstreckt werden kann, dann erst recht, wenn ein GrundVA vorliegt!
      2. RM eines fiktiven oder hypothetischen GrundVA (zB gem §8 I PolG, §14 I OBG) oder RM der tatsächlich erlassenen GrundVA (s.o.)
        –> Inhalt des fiktiven VA erfassen
    2. gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (im Ztpkt. der Anwendung des Zwangsmittels) oben schon geprüft; nur noch gucken ob gefahr unmittelbar bevor steht
    3. keine Vollstreckungshindernisse (s.o.)
  2. Einhaltung des Vollstreckungsverfahren
    1. Androhung entbehrlich
      PolG: §56 I 3; VwVG NRW: §63 I 5; VwVG: §13 I 1
    2. Festsetzung entbehrlich
      VwVG NRW: §64 S.2; VwVG: §14 S. 2 (für Polizei generell)
  3. Richtiges (zulässiges) Zwangsmittel
    1. ist Ersatzvornahme oder unmittelbarer Zwang das richtige Zwangsmittel?
  4. Ordnungsgemäße Anwendung des Zwangsmittels
    - s.o.
  5. RF
    1. bei Anlass: Ermessen
    2. VHM (sog. “doppelte VHM- Prüfung”)
      1. ist Verwaltungsuwang überhaupt erfoderlich oder wäre nicht genauso effektiv ein Abwarten auf freiwillige Befolgung durch Betroffenen?
      2. Entspricht der Aufwand der Vollstreckung den Notwendigen gegebenheiten?
      3. Ist Sofortvollzug notwendig, dh wäre zur Gefahrenabwehr nicht auch genauso effektiv gewesen ein Vorgehen im gestreckten Verfahren?

SONDERPROBLEM: Rechtsnatur von der Anwendung der Vollstreckung

eA: kein VA, da lebensfern; seit Inkrafttreten der VwGO gibt es ausreichend Rechtsschutz gg Realakte
aA: ist ein VA, undzwar DuldungsVA; ergibt sich aus dem Umkehrschluss in §112 JustG; zudem ergibt sich aus §18 II VwVG das Anwednung zumindest wie VA behandelt werden muss

Question 5

Q

RM der Androhung im gestreckten Verfahren

Answer

A

EGL: §56 PolG, §63 VwVG NRW, §13 VwVG
Formelle RM
1. Vollstrekungszuständigkeit
2. Verfahren; Anhörung (-), §28 II Nr 5 VwVfG (NRW)
3. Form: grds. schriftlich; Zustellung (bei Fehlen aber Heilung mgl. §8 VwZG)
Materielle RM
1. Allg. vollstreckungsrechtliche Anforderungen
  1. Vorliegen der VollstreckungsVrss Abs 1
    1. HDU-Vrfg. muss vorliegen, wirksam (ggf. äußere/innere Wirksamkeit von VA) sein und Vollstreckbar (bestandskräftig, keine a.W.)
    2. Vrss im Zeitpunkt der Androhung
    3. Ausnahme wenn Androhung mit GrundVA verbunden muss die Vollstreckbarkeit des GrundVA erst bei Ablauf der von der Behörde in der Androhung gesetzten Frist gegeben sein (Frist wird hier nur gegnstandslos/muss nicht beachtet werden)
  2. keine Vollstreckungshindernisse
    1. Rechtliche Unmöglichkeit; Zweckerreichung - vereitelung - fortfall (letzteres wg. veränderung rechtlicher/tatsächlicher Umstände)
      - -> Ausnahmen bzg. Zweckerreichung/vereitelung/fortfall: bei nachträgliche Festsetzung und Betreibung von Zwangseld bei (1) Zuwiederhandlung gg Duldungs-/Unterlassungspflicht (Handlungsverbot), gem §60 III Hs 2 VwVG NRW –> Zwangsgeld zulässig ( bei BVwVG STR. hM Zwangsgeld zulässig); bei (2) Zweckvereitelung durch Nichterfüllung einer Handlungspflicht (gleiches gilt)
    2. grds. im Ztpkt. der Androhung
    3. Ausnahme: Jedenfalls bei einer mit dem GrundVA verbundenen Androhung müssen etwaige Vollstreckungshindernisse erst bei Ablauf der von der Behörde in der von der Behörde in der Androhung gesetzten Frist ausgeräumt sein (STR 13/ 3 (2))
2. Inhaltliche Anforderungen an die Androhung
  1. bzgl. der gesetzten Frist (§56 I 2 PolG; §63 I 2 VwVG NRW; §13 I 2 VwVG)
    1. erforderliche Frist gesetzt? (nach LandesR entbehrlich bei erzwingung von Duldung oder Unterlassung; bei verbundenen Androhungen reicht es aus, das Frist nur in GrundVA steht)
    2. Frist hinreichend bestimmt (bestimmbar) und angemessen? (wenn schriftlich (!) so ist “unverzüglich” nicht bestimmt genug)
    3. Frist nicht kürzer als Rechtsmittelfrist, wenn die Grund-Vrfg. im Zeitpunkt der Androhung weder bestandskräftig noch sofort vollziehbar ist, vgl §63 I 3 VwVG NRW
  2. bzgl des angedrohten Zwangsmittels (§56 III-V PolG; §63 III-V VwVG NRW; §13 III-V VwVG)
    1. Grds: Wurde ein konkretes Zwangsmittel angedroht? (Androhung rw, wenn gar kein Zwangsmittel angedroht ist oder wenn ein Verstoß gegen Kummulationsverbot (§56 III PolG; §63 III VwVG NRW; §13 III VwVG) Vorliegt; Stets unzulässig, dass Behörde die Wahlt zwischen mehreren Zwangsmitteln vorbehält vgl §13 III 2 VwVG; nach dieser Vorschrift darf auch pro Regelung in Grund-Vrfg. nur ein Zwangsmittel angedroht werden; gem §56 III 2 PolG, §63 III 2 VwVG NRW dürfen pro Regelung mehrere Zwangsmittel angedroht werden, wenn Reihenfolge angegeben wird in der angewandt.)
    2. zwangsmittelabhängige inhaltliche Anforderung beachtet?
      - Zwangsgeld: “bestimmter” Betrag (Unzulässig: “bis zu”) und Hinweis auf Möglichkeit der Ersatzzwangshaft; (P. bei Androhung “für jeden Fall der Zuwiderhdlg.” 13/ PS 3 (1)
      - Ersatzvornahme: Angeabe der voraussichtlichen Kosten; keine RW, wenn die kosten später (auch wesentlich) höher ausfallen
    3. angedrohtes Zwangsmittel als solche zulässig und VHM?
3. Zusätzliche Anforderungen bei erneuter Androhung
  1. Vorhandensein einer ersten wirksamen Androhung (ungeschrieben)
  2. Erfolglosigkeit der vorangegangenen Androhung (vgl §13 VI 2 VwVG) (Erneute Androhung ist erst dann zulässig, wenn das zunächst angedrohte Zwangsmittel erfolglos ist. Entsprechende Regelung fehlt aber im LandesR. Rechtsgedanke aber auch im LandesR anwendbar. Somit ist allein Entscheidend die Erfolglosigkeit der Androhung. Liegt bereits dann vor, wenn der Betroffene seine Verpflichtung nicht innerhalb der gesetzten Frist erfüllt.

Question 6

Q

RM eines Kostenbescheids/ Anspruch auf Kostenerstattung nach Anwendung von Ersatzvornahme/ unmittelbarem Zwang

Answer

A

VÜ: Rechtschutz bei Kostenanforderungen

Klage gg Kostenbescheid: normal über Anf.Kl.
Bürger begehrt Rückzahlung bereits gezahlter Kosten
- Bürger hat auf Kostenbescheid gezahlt
  - Anf.Kl und Annex Antrag nach §113 I 2 VwGO
  - 1 Teil: Anfechtungsklage
  - 2 Teil: Annex Antrag nach §113 I 2 VwGO
    - Zulässigkeit
    - Begründetheit (+) wenn Anspruch auf Rückzahlung besteht;
      - AGL: §77 IV 1 VwVG iVm §21 I GebG als spezieller Folgenbeseitigungsanspruch
      - sonst: allg. (Vollzugs-) Folgenbeseitigungsanspruch (Merke: in diesem Fall wäre zwar auch ein ör Erstattungsanspruch denkbar; wg des vorangegangenen Kostenbescheids ist aber die Prüfung eines FBA üblich)
- Bürger hat ohne Kostenbescheid gezahlt
  - allg. Leistungsklage auf Rückzahlung
  - zulässigkeit
  - Begründetheit: (+) wenn Anspr.
    - AGL: §77 IV 1 VwVG iVm §21 I GebG (Analog?)
    - sonst: ör Erstattungsanspruch
-> Entscheidend ist die Frage, ob die Gebühren zu Unrecht erhoben wurden bzw. die Leistung ohne rechtlichen Grund erfolgte. Das ist nicht der Fall, wenn der Behörde ein gesetzlicher Anspruch auf Kostenerstattung zustand (s.o.)

–> 2 Prüfungsschemata in einem!

RM eines Kostenbescheids (KB) // Behördlicher Anspr. auf Kostenerstattung
1. EGL für KB // AGL der Behörde
  1. Spezialgesetzliche EGL? Bsp: Kosten wg Verunreinigung oder unerlaubter Sondernutzung §§7 III, 8 VII a FStrG, §§17, 22 S.2 StrWG NRW (wenn einschlägig, dann nach StraßenR zu prüfen und nicht VollstreckungsR)
    - mgl. P: repressive Maßnahmen der Polzei; Kosten einer Sicherstellung (bei Verkehrsverstoß) (EGL: §20 II 2 Nr 8 VO VwVG NRW, §77 VwVG iVm (§24 Nr 13 OBG) §46 III PolG) oder Durchsetzung eines Wegfahrgebotes im Wege der VerwVollstreckung?
      - keine Sicherstellung, wenn keine Verwahrung
      - Abschleppen wegen Verkehrsbehinderung (Verstoß gg Halte- und Parkverbot) mit anschließender Verwahrung - hM 2 aktiger Vorgang:
        
        Abschleppen= Durchsetzung eines Wegfahrgebotes, weil es der Behörde insoweit nicht auf eine Besitzbegründung ankommt und der Pflichtige nicht die Herausgabe, sondern nur das Wegfahren schuldet
        
        danach Sicherstellung zum Schutz des Eigentümers vor Verlust der Sache
  2. Vollsteckugsrechtliche EGL?
    1. Nennung der in Betracht kommenden EGL
      - Ersatzvornahme: §20 II 2 Nr 7 VO VwVG NRW, §77 VwVG iVm §§59, 55 VwVG/ §§52 I, 50 PolG
      - unmittelbarer Zwang: §20 II 2 Nr 7 und 8 VO VwVG NRW iVm §§77, 62, 55 VwVG (nur Odnungsbehörde, nicht Polizei!)
    2. ggfs. schon hier Abgrenzung Ersatzvornahme oder unmittelbarer Zwang:
      - Handeln Bedienstete einer Landesbehörde (zB Polzeibeamte oder Mitarbeiter der Ordnungsbehörde) selbst (also nicht durch Einschaltung Privater), so kann problematisch sein, ob es sich bei deren Maßnahmen um Ersatzvornahme oder um die Anwendung unmittelbaren Zwangs gehandelt hat (Hinweis: bei Bundesbehörde relativiert sich das Problem, weil im Bundesrecht die Selbstvornahme durch die Behörde ein Unterfall des Unmittelbaren Zwangs ist)
      - Abgrenzung erfordelich da verschiedene Vrss unterschiedlich und Polizei einen Kostenerstattungsanspruch nur im Fall der Ersatzvornahme hat
      - Bei Hdl. der Polizei, da diese für Anwendung unmittelbaren Zwang mangels EGL keine Kosten erheben kann: nach hM ist für Ersatzvornahme keine Handlungsidentität erforderlich, entscheidend ist, ob Maßnahme eine unittelbare Regelungsfkt. hat, d.h. ob infolge der Gewaltanwendung der vom Pflichtigen geschuldete Erfolg direkt herbeigeführt wird
      - bei Einschaltung eines Abschleppunternehemens: Ersatzvornahme
      - Abgrenzungskriterien:
        
        Schritt 1: Was wurde vollstreckt?
        
        Ersatzvornahme: vertretbare Handlung
        
        unmittelbarer Zwang: vertretbare und unvertretbare Handlung, Duldung, Unterlassung
        
        Schritt 2: Wie wurde vollstreckt?
        
        Ersatzvornahme: STR Anwenung “einfacher Gewalt” gg Sachen
        
        mM: es liegt eine Ersatzvornahme nur bei Handlungsidentität vor, dH nur dann, wenn die Behörde im Kern das tut, was ansonsten der Pflichtige getan hätte
        
        hM: es liegt eine Ersatzvornahme vor, wenn die Maßnahme eine unmittelbare Realisierungsfkt. hat, dh wenn infolge der Gewaltanwendung der vom Pflichtigen geschuldete Erfolg direkt herbeigeführt wird. Demggü handelt es sich um unmittelbaren Zwang, wenn die Maßnahme eine bloße Beugefunktion hat, dh wenn der Pflichtige infolge der Gewaltanwendung zur Vornahme der geschuldeten Handlung bewegt wird. Für diese Meinung spricht, dass es bei der Vollstreckung auf den Erfolg ankommt und es auch bei einer vertretbaren Handlung dem Pflichtigen frei steht, wie er den Erfolg herbeiführt.
        
        unmittelbarer Zwang:
        
        Gewalt unmittelbar gg Person
        
        Gewalt gg Sachen mit besonderen Mitteln des unmittelbaren Zwang: insb. Schusswaffen; Grund: andernfalls bestünde die Gefahr, dass die bes. Vorschriften über die Art und Weise der Anwendung unmittelbaren Zwangs unterlaufen (zB Beispiel: Behörde bricht Wohnung auf; mM: unmittelbarer Zwang weil Pflichtige nur das Aufschließen, nicht aber das Aufbrechen schuldet; hM: Ersatzvornahme, weil der Erfolg direkt durch die Gewaltanwendung herbeigeführt worden ist
  3. wenn P: VA- Befugnis:
    - IMMER SoPo: Wortlaut des §20 II 2 VO VwVG NRW “sind zu erstatten” stellt streng genommen für sich keine EGL dar (da Behörde dadurch nicht ausdrücklich die Befugnis gegeben wird durch VA zu handeln). §77 IV VwVG NRW verweist auf Gebührengesetz NRW. Aus §14 GebG NRW zur Kostenentscheidung kommt dank dem Wort “Entscheidung” der Regelungscharakter jedoch zum Ausdrück. Auserdem stellt §14 GebG NRW fest, dass die Kostenentscheidung von Amtswegen erfolgt. Hiermit hat der Gesetzgebehr deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eine EGL hier vorliegt.
    - ansonsten gewohnheitsrechtlich annerkannt
2. Formelle RM des KB // Formelle Anspr.Vrss
  - Zuständigkeit zum Erlass des Kostenbescheids: Vollzugsbehörde, §77 I 2 VwVG
  - Verfahren: Anhörung vor Erlass des Kostenbescheids §28 I VwVfG (+); §28 II Nr 5 (-) da Erlass des Kostenbescheids nach hM keine Maßnahme in der Vollstreckung mehr ist
3. Materielle RM des KB: 1. (!!!) Vrss der EGL, §77 I 1 VwVG // Materielle Anspr.Vrss
  1. Amtshdlg. nach diesem Gesetz = Kostenverursachende Maßnahme RM (Siehe Prüfungsschema zur RM der Anwendung eines Zwangsmittel)
    - 1. Kosten nach Art und Höhe gerechtfertigt
    - Kausalität: Kosten durch Zwangsmittelanwendung entstanden?
    - P: insb bei Sebstvornahme: mangels Kausalität zwischen Zwangsmitteleinsatz und Kostenentstehung grds. unzulässig die Geltendmachung von “Sowieso-Kosten” (zB Gehälter)
    - Abweichungen zwischen den in der Androhung angegebenen und den später tatsächlichen angefallenen Kosten einer Ersatzvornahme berühren die RM der Kostenforderung regelmäßig nicht.
  2. ??? Fälligkeit des Anspruchs gem §11 IV 1 KostO NRW
  3. Kostenpflicht des Inanspruch genommenen
    1. wenn Zwangsanwendung gem Abs 1; ist der Kostenpflichtig, der von Behörde als Störer in Anspruch genommen wurde. im Fall von Abs 2 ist der kostenpflichtig, der von Verwaltung als Störer inanspruch genommen werden konnte
      –> Nichtstörer ist nie Kostenpflichtig; bei mehreren Störern ist grds in vollem Umfang jeder Störer kostenpflichtig
    2. wer aus Gründen der Effektivität der Gefahrenabwehr auf Primärebene in Anspruch genommen worden ist, ist uU auf Sekunderebene von Kosten freizustellen; Nicht Kostenpflichtig sind Anscheinsstörer bzw Verdachtsstörer (ausßer Gefahr bewusst oder grob fahrlässig gesetzt)
      bei Verdachtsstörer zudem STR ob er überhaupt mit Kosten belastet werden kann: zT (-) denn Kosten sind Kosten der Aufklärung von Amts wegen, §24 VwVfG; zT (+) wenn sich Gefahrenverdacht bestätigt
4. 2. (!!!) RF des Kostenbescheid // Anspruchsinhalt
  - “Ob” der Kostenerhebung grds. gebunden (§77 I VwVG “werden erhoben”)
    Ausnahme: Un-VHM der Kostenbelastung (zB Abschleppen vor Ablauf der “Schonfrist”)
  - Auswahlermessen bei mehrern Pflichtigen: idR nicht ermessensfehlerhaft, einen der Pflichtigen in Anspruch zu nehmen; gg Pflicht der Behörde zur Quotelung spricht der damit verbundene Aufwand, das Risiko eines Forderungsfalls und das Risiko zusätzlicher Einwände gg die Art der Quotelung

Question 7

Q

Entschädigungsansprüche nach §39 ff. OBG NRW (iVm §67 PolG)

Answer

A

Anwendbarkeit
- (-) wenn Spezialregelung für Haftung bei RM Handeln §39 III OBG, vgl §40 V OBG
Voraussetzungen (=haftungsbegründende TB)
1. Maßnahme einer Ordnungsbehörde
  1. Maßnahme ist weit auszulegen: Auch ungewollte, nicht zielgerichtete Maßnahmen, auch schlichtes Verwaltungshandeln, auch Verkehrsregelung durch technische Einrichtungen (Ampeln). Unterlassungen, soweit Rechtspflicht zum Handeln bestand (sow. qualifiziertes Unterlassen)
  2. Ordnungsbehörde= allg. Ordnungsbehörden (§3 OBG); Sonderordnungsbehörden (§12 OBG), Polizei (§67 PolG)
    ABER: Es muss eine Maßnahme der Gefahrenabwehr sein: (-) wenn Gemeinde einen B-Plan aufstellt; (-) wenn Gemeinde Straßenschäden nicht ausbessert und dadurch die Verkehrssicherungspflicht verletzt; (-) bei repressivem Handeln der Polizei
2. Vorraussetzungen des §39 I OBG
  1. Zuerst §39 I b): RW Maßnahme? (oft Schwerpunkt der Klausur!)
    - Unprobl: insgesamt RW Maßnahmen (auch RW Innanspruchnahme als Nichtstörer)
      - Handeln zur Gefahrenabwehr: Ein entsprechendes Handeln liegt bei jeder Tätigkeit der Polizeivollzugsbehörden sowie der allg. und besonderen Ordnungsbehörden vor. (Bei Polzei ggf. abgrenzung ob repressiv oder präventives Handeln)
      - Maßnahme= jedes positive tun durch VA, Realakt oder Rechtsverordnung (Unterlassen nur, wenn ein Anspruch auf Einschreiten vorliegt (“qualifiziertes Unterlassen”)
      - Maßnahme RW: prüfen ob materiell RW (reine formelle RW reicht nicht aus)
    - Entscheiden für RW hier ist nicht das Handlungsunrecht sondern das Erfolgsunrecht
    - bei RW Erteilung bzw Versagung einer Genehmigung ist genau zu prüfen, ob die Verletzte Vorschrift Drittschutz zugunsten des ASt vermittelt
    - P: Innanspruchnahme des Störers über seine Polizeipflicht hinaus (zB Beschädigung des KfZ bei an sich RM Abschleppmaßnahme); wohl hM: isolierte Betrachtung von Abschleppmaßnahme und Schädigungshandlung; letztere ist RW, also §39 I b) OBG; MM: RW iSv Erfolgsunrecht
  2. dann §39 I a): RM Innanspruchnahme als Nichtstörer?
    - erforderlich: zielgerichtete und RM Inanspruchnahme als Nichtverantwortlicher (§§19 OBG, §6 PolG) (Inanspruchnahme regelmäßig in Form eines VA)
    - §39 I a) analog bei Inanspruchnahme als Anscheins-/Verdachtsstörer, wenn er Anschein/Verdacht nicht zu verantworten hat
      Merke: (1) Betroffener muss (überhaupt) als Anscheins-Verdachtsstörer in Anspruch genommen worden sein; für Beurteilung ist auf Ztpkt. des Einschreitens abzustellen (ex-ante-Sicht); (2) Für Sekundär-(Entschädigungs-) Ebene gilt ex post Betrachtung: stellt sich nachträgl. heraus, dass Gefahr nicht bestand, so sind Anscheins-/Verdachtsstörer wie Nichtstörer zu entschädigen, wenn sie für Anschein/Verdacht nicht verantwortlich sind.
  3. Schaden: jede nicht unerhebliche körperliche oder wirtschaftliche Beeinträchtigung des ASt, §40 OBG (nicht immaterielle Schäden in NRW)
  4. Schädigung (unbeteiligter) Dritter aus Anlaß einer iÜ RM Maßnahme:
    - “Schädigung im Dreipersonenverhältnis”, Bsp. Verletzung eines Passanten durch Querschläger bei RM Schusswaffengebrauch ggü dem Verantwortlichen:
      - (1) §39 I a) analog (hM), weil unbeteiligter Dritter “Nichtstörer” ist
      - (2) aA: Rückgriff auf allgemeine Haftung aus Aufopferung oder wegen enteignenden Eingriffs: §39 I a) (-), weil abschließende Regelung und nur für zielgerichtete Inanspruchnahme, §39 I b) (-), weil Handlung als solche RM (=kein Handlungsunrecht)
      - (3) mM: §39 I b), weil bei der Beurteilung der RW auf Erfolgsunrecht abzustellen sei
  5. Schäden freiwilliger Helfer; nur §2 I Nr 13 a) SGB VII
    - wer freiwillig (=ohne Inanspruchnahme als Störer, zB jmd. beteiligt sich an Verfolgung eines Verbrechers und wird angeschossen) oder im Hinblick auf seine Verpflichtung aus §323 c StGB Hilfe leistet, hat mangels ausdrückl. Regelung und mangels ausdrückl. Inanspruchnahme keinen Anspruch aus §39 OBG; ihm steht nur ein Anspruch nach §2 I Nr 13 a) SGB VII zu
  6. Beeinträchtigung von “Jedermann”
    - Bsp.: A verpaßt sein Flugzeug wg (1) einer Personenkontrolle an gefährl. Orten oder (2) Räumung des Flughafens wg Bombendrohung. A ist weder Störer noch Notstandspflichtiger und wohl auch nicht Unbeteiligter, weil sich Maßnahme nicht gg einen anderen richtet; hM: Verwirklichung des allg. Lebensrisikos, es sei denn Maßnhme ist im Einzelfall unverhältnismäßig
3. ggf haftungsbegründende Unmittelbarkeit zwischen behördl. Maßnahme und Beeinträchtigung/Schaden (hRspr.), abgeleitet aus §40 I 2)
  - Unmittelbarkeitszusammenhang zu bejahen
  - keine wesentlichenZwischenursachen; Realsisierung einer typischen Gefahr
  - Schutzzweck der Norm
Kein Ausschlußgrund/ keine Verjährung
1. kein Ausschluß nach §39 II OBG
  - §39 II a): Geschädigter hat anderweitig Ersatz erlangt (anders als bei §839 I 2 BGB “Ersatzmöglichkeit”)
  - §39 II b): durch Maßnahme wurde Person od. Vermögen des Geschädigten geschützt (entscheidend Erfolg, nicht Absicht !)
2. Verjährung: §41 OBG (3 Jahre)
RF/ Haftungsumfang (=haftungsausfüllender TB)
1. Art der Entschädigung: nie Naturalrestitution, nur Entschädigung in Geld §40 II (kein SE iSd §§249 ff BGB )
2. Haftungsumfang
  1. Ersatzfähig nur Vermögensschäden, §40 I 1; Beschränkungen für den ERsatz entgangenen Gewinns, §40 I 2
  2. Grundsätzlich nur Ersatz der sich unmittelbar aus der behördlichen Maßnahme ergebenen Schäden (Wertung wie oben B III (keine wesentlichen Zwischenursachen; realisierung des typischen Risikos; Schutzzweck der Norm))
    Mittelbare Schäden nur nach Maßgabe des §40 I 2
3. Mitverschulden, §40 IV OBG
Richtiger Schuldner (“Passivlegitimation”): Träger der ordnungsbehördl. Kosten, §§42 I, 45 OBG
- gem §42 I 1 OBG ist regelmäßig die Körperschaft ausgleichspflichtig, in deren Dienst der Beamte steht, der die schadensbegründende Maßnahme getroffen hat (bei Polizeivollzugsbeamten st Land NRW Träger der Kosten vgl. §1 POG NRW; iÜ der jeweilige Träger der ordnungsbehördlichen Kosten gem §45 OBG
- wenn Polizei auf Ersuch einer Ordnungsbehörde, so ist gem §42 I 2 OBG grds der Träger der ordnungsbehördlichen Behörde ausgleichspflichtig
ggf. Keine Verjährung vgl §41 OBG
Rechtsweg: Zivilrechtsweg, §43 I OBG
- Unterscheidung auf drei Ansprüche nach §43 OBG
  - Entschädigungsanssprüche §39 I OBG (iVm §67 PolG): zuständigkeit der Zivilgerichte
  - Erstattungsansprüche gem §42 I 3 OBG nur bei RW Handeln von Polizeibeamten mgl.; VG
  - Ersatz-/Regressansprüche (nur im Anwendungsbereich des §39 I a) mgl!) bestehen gegen Störer, wenn ausgleichspflichtige Körperschaft an den Nichtstörer geleistet hat–> Geltendmachung vor VG
- sachliche Zuständigkeit problematisch!

Question 8

Q

Überblick VersG

Answer

A

Vrss. für die Anwendbarkeit des VersG

Vorliegen einer Versammlung
- “Der Begriff der Versammlung wird weder im VersG noch in Art 8 GG definiert, ist aber nach heute hM für beide Rechtsberreiche einheitlich zu bestimmen. Somit ist der Begriff der Versammlung im VersG weit auszulegen wie bei Art 8 GG.”
- Unabhängig davon, ist der Anwendungsberreich des VersG weiter als der Schutzberreich von Art 8 GG. Das VersG erfasst auch unfriedliche Versammlungen und Versammlungen von Ausländern
- Eine Versammlung liegt jedenfalls dann vor, bei einer Zusammenkunft mehrerer Personen zu einem gemeinsamen Zweck, der die Zusammenkommende eint.
- STR. ob zusätzlich besondere Anforderungen an den gemeinsamen Zweck zu stellen sind:
  - weiter Versammlungsbegriff: keine weiteren Anforderungen; Nach dieser Ansicht ist Art 8 I GG eine Ergänzung zu Art 2 I GG die das Zusammensein mist anderen Menschen gewährleistet
  - erweiterter Versammlungsbegriff: der gemeinsame Zweck besteht in der gemeinsamen Meinungsbildung oder -äußerung, wobei unerheblich ist, auf welches Thema sich dies bezieht.
  - enger Versammlungsbegriff: der gemeinsame Zweck besteht in der gemeinsamen Meinungsbildung oder -äußerung, allerdiengs muss sich dies auf öffentliche (politische) Angelegenheiten beziehen. Es kommt darauf an, ob die Tätigkeit des “Vereins” allgemein ( zB Parteien, Gewerkschaften) oder (bei unpolitischen Vereinen) zumindest das konkrete Treffen auch der Meinungsbildung bzw.-äußerung in öffentlicher Angelegenheit dient.
Die Versammlung muss öffentlich sein (Regelungen des VersG für nicht öff. Versammlungen nur in §3; §21; ansonsten allg. POR)
- Eine Versammlung ist öffentlich, wenn ihr Zutritt nicht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt ist. Der Ausschluss bestimmter Personen (“alle, außer…”) führt nicht zum Wegfall des Merkmals “Öffentlichkeit” vgl. auch §6 I VersG. (öffentlich, wenn Einladungen kopiert und frei weiter gegeben werden können”)
ggf. Zeitliche Grenze für Maßnahmen gg (potenzielle) Versammlungsteilnehmer
1. Vorfeldmaßnahmen (zB Anreisekontrolle)
  1. grds. ist VersG auf Anreise noch nicht Anwendbar (sondern POR), weil noch keine Versammlung vorliegt (anders wenn Anreise selbst bereits Versammung darstellt). Dabei ist aber Art 8 GG zu beachten, der in den Grenzen seines Schutzbereichs auch den freien Zugang zur Versammlung gewährleistet
  2. Ausnahmen: Bild- und Tonaufnahmen von Versammlungsteilnehmern “im Zusammenhang mit” öffentlichen Versammlungen (§§12 a, 19 a VersG); Schutzwaffen- und Vermummungsverbot “auf dem Weg” zu öffentlichen Versammlungen unter freiem Himmel (§17 a VersG)
2. Maßnahmen nach Ende der Versammlung
  - Auflösung einer Versammlung oder der Ausschluss eines Teilnehmers begründet versammlungsrechtlich nur die Pflicht zum Sichentfernen, §§13 II, 18 I VersG; als Rechtsgestaltender Akt lässt er iü den Schutz des VersG entfallen. Die Durchsetzung der Pflicht (zB Platverweis, Wegtragen, Ingewahrsamnahme) erfolgt nach POR.
ggf Sachlich: nur für versammlungstypische Gefahren
- Rückgriff auf POR ist zulässig, wenn es um Abwehr nicht-versammlungstypischer Gefahren geht
ggf. Persönlich: nur gg (potenzielle) Versammlungsteilnehmer und Versammlung
- Maßnahmen gg. Nichtteilnehmer sind über POR mgl.
SoPO: wenn VersG nicht anwenbar ist, trotzdem analoge Anwendung oder Rückgriff auf POR?
- “Fraglich ist, aufgrund welcher gesetzlicher Vorschriften Maßnahmen gg nicht öffentliche Versammlungen ergriffen werden können”
  - mM: VersG analog; Dies entspricht der Bedeutung des GR der Versammlungsfreiheit, welches auch für nicht öffentliche Versammlungen gilt. Andernfalls könnten gg nicht öff. Versammlungen weitergehende Eingriffe als gg öff. Versammlungen erfolgen, obwohl erste typischerweise ein geringeres Gefahrenpotenzial aufweisen als letztere.
  - hM: POR; gg analoge Anwendung des VersG spricht Wortlaut §1 VersG (ausdrücklich nur für öff. Versammlungen)–> keine Planwidrige Regeleungslücke; Rückgriff auf POR steht auch Art 8 I GG nicht entgegen, wonach Recht auf Versammlung in geschlossenen Räumen abzuhaltenvorbehaltlos gewährleistet wird. Mit Rückgriff auf POR folgt auch keine Veringerung des Schutzes der Versammlungsfreiheit da dieser hinreichend ihm Rahmen des Ermessens bzw der VHM berücksichtigt werden kann

Question 9

Q

§15 VersG - Verbot und Auflösung einer Versammlung

Answer

A

Prüfungsschema
1. EGL, §15 I, III VersG, Anwendbarkeit:
  1. Versammlung
  2. öffentlich
  3. unter freiem Himmel
2. Formelle RM:
  1. Zuständigkeit: §1 ZustVO NRW–> Kreispolizeibehörde–> §2 I Nr 1 POG NRW idR das Polizeipräsidium
  2. Verfahren (Anhörung)
  3. Form
3. Materielle RM
  1. Vrss der EGL (versammlungsrechtlicher GefahrenTB)
    - Grds.: Einschränkende Auslegung der TBM “öffentliche Sicherheit und Ordnung”, da die Versammlungsfreiheit nur zum Schutz gleichgewichtiger anderer Rechtsgüter begrenzt weden darf
    1. Unmittelbare Gefährdung der öff. Sicherheit
      1. Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit (wie POR)
      2. Unmittelbare Gefährdung
        Strenge Anforderungen an die zeitliche Nähe des Schadenseintritts und an den Wahrscheinlichkeitsgrad. Eintritt muss mit hoher Wahrscheinlichkeit (fast mit Gewissheit) zu erwarten sein. Es gilt die “je-desto-Formel” des POR. Die Gefahrenprognose muss sich auf erkennbare Umstände stützen und sich auf die konkret bevorstehende Versammlung beziehen. Bloße Verdachtsmomente/Vermutungen reichen nicht aus. Erkenntnisse über frühere Versammlungen des Veranstalters können in die Gefahrenprognose nur einfließen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die anstehende Versammlung einen vergleichbaren Verlauf nehmen wird.
    2. unmittelbare Gefährdung der öff. Ordnung
      - öff Ordnung wie POR
      - unmittelbare Gefährdung (s.o.)
  2. Richtiger Adressat
    - VersG enthält keine Angaben zur versammlungsrechtlichen Verantwortlichkeit, insoweit Rückgriff auf die Vorschrifttes des POR. Kommt es zu gewalttätigen Gegendemonstrationen kann die gestörte Versammlung wg. Art 8 GG idR nicht als Zweckveranlasser in Anspruch genommen werden (anders evtl. wenn die Versammlung die gewalttätigen Gegendemonstrationen bezweckt). Auch eine Inanspruchnahme als Notstandspflichtiger scheidet idR aus, weil die Polizei die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Versammlung treffen muss
    - Verbot, Adressat ist nicht die Versammlung als solche sondern idR der Veranstalter. Soll in einem bestimmten Gebiet zu einem konkreten Anlass jegliche Versammlung verboten werden, so kann auf §15 I auch eine Allgemein-Vrfg. iSv §35 S. 2 VwVfG gestützt werden (öff. Bekanntgabe gem §43 III 2 VwVfG). Adressat sind die potenziellen Teilnehmer, dh alle die zum fraglichen Ztpkt. und zum fraglichen Anlass an dem näher bestimmten Ort demonstrieren wollen. §15 I ist keine EGL für sog. “Flächenverbote”, bei denen unabhängig vom konkreten Anlass jegliche öffentliche Versammlung in einem bestimmten Gebiet untersagt wird.
    - Auflösung: Adressat der Auflösungs-Vrfg sind alle Versammlungsbeteiligten (Leiter, Ordner, Teilnehmer). Die Auflösungs-Vrfg. ergeht als Allgemeinverfügung iSv §35 S.2 VwVfG
  3. RF - Ermessen - Ermessensfehler
    - Verbot und Auflösung sind utlima ratio: Überschreitung der Grenzen des Ermessens wg Un-VHM, wenn das Ziel durch Auflagen (§15 I) oder durch Beschränkungen (als Minusmaßnahme gestützt auf §15 III ggf. iVm POR) erreicht werden kann
Einzelfälle
1. Verstoß gg Anmeldepflicht, §14 VersG
  - §14 regelt eine Pflicht des Veranstalters; Bezugspunkt für 48-Std.-Frist ist nicht der Beginn, sondern die “Bekanntgabe” der Versammlung
  1. Nicht-Anmeldung
    - kein Verstoß, wenn Spontanversammlung: ungeplant und ohne Veranstalter; somit Anmeldung schon aus tatsächlichen Gründen unmöglich; somit von Anmeldepflicht ausgenommen
    - Verstoß berechtigt gem § 15 II zur Auflösung (und trotz fehlender Nennung in §15 I auch zum Verbot). Erforderlich ist aber, dass infolge der Nicht-Anmeldung eine zusätzliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit besteht.
  2. verspätete Anmeldung
    - kein Verstoß, wenn Eilversammlung: Das sind Versammlungen, die zwar geplant sind und einen Veranstalter haben, aber ohne Gefährdung des Demonstrationszweck nicht unter Einhaltung der Frist des §14 angemeldet werden können. Die Anmeldepflicht bleibt bestehen, aber die Frist wird verkürzt.
    - Ein Verstoß berechtigt für sich genommen werder zur Auflösung (vgl. Wortlaut §15 III: “wenn sie nicht angemeldet sind”) noch zu einem Verbot
2. Einschreiten wg Meinungsäußerungen durch die bzw. in der Versammlung
  1. Grundsatz: Bei Einschreiten wg. Meinungsäußerung durch die bzw. in der Versammlung ist Art 5 I 1 GG zu berücksichtigen. Gg Meinungsäußerung in einer Versammlung kann nur Eingeschritten werden, wenn gegen die Meinungsäußerungen auch auserhalb einer Versammlung eingeschritten werden könnte: Maßstab ist Art 5 II GG
  2. Gefährdung der öffentlichen Sicherheit?
    1. ist idR nur dann gegeben, wenn die Meinungsäußerung eindeutig strafbar ist. Bei mehrdeutigen Äußerungen darf nicht die zur Strafbarkeit führende Bedeutung zu Grunde gelegt werden, ohne vorher die anderen mgl. Deutungen mit nachvollziehbaren Gründen ausgeschlossen zu haben. Dabei müssen ausgehend vom Wortlaut auch der Kontext und die sonstigen Begleitumstände einer Äußerung beachtet werden.
    2. Die Bürger sind grds. frei, auch grundlegende Wertungen der Verfassung in Frage zu stellen oder die Änderung tragender Prinzipien zu fordern. Eine Grenze besteht nach Art 5 II GG, soweit Meinungsäußerungen auf verfassungsgemäße Weise rechtlich verboten, insb. unter Strafe gestellt sind (so etwa in den §§86, 86 a, 130 StGB). Gegen Bestrebungen zu Bedrohung seiner Grundlagen hat das GG besondere Vorkehrungen getroffen, zB in den Art 9 II, Art 18, Art 21 II GG. Diese Regelungen sind abschließend.
  3. Gefährdung der öff. Ordnung?
    - Ein Einschreiten gg Meinungsäußerungen wg Gefährdung der öff Ordnung ist nicht mgl. Die Meinungsfreiheit darf nicht allgemein und ohne eine tbestandliche Eingrenzung unter den vorbehalt gestellt werden, dass die geäußerten Meinungsinhalte herrschenden sozialen oder ethischen Auffassungen nicht widersprechen. iÜ vgl. oben
  4. Kein Rückgriff auf immanente Schranken für Maßnahmen gg nationalsozialistisches Gedankengut (Streit OVG NRW - BVerfG)
    - nach OVG NRW lässt sich eine rechtsextremistische Ideologie wie der Nationalsozialismus unter dem GG nicht - auch nicht mit den Mitteln des Demonstrationsrecht - legitimiert; der aus der Werteordnung des GG ableitbaren verfassungsimmanenten Beschränkung sei auch unterhalb der Schwelle strafrechtlicher und verfassungsgerichtlicher Verbots- und Verwirkungsentscheidungen Rechnung zu tragen
    - nach BVerfG verstößt dieser Ansatz gg Art 5 I 1 GG, weil die Meinungsäußerungsfreiheit nicht ohne ausdrüchliche EGL eingeschrenkt werden darf. Die vorhandenen Vorschriften zur Beschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit (s.o.) reichen aus und entfalten eine Sperrwirkung, die einen Rückgriff auf ungeschriebene verfassungsimannente Schranken als Rechtfertigung für sonstige Maßnahmen zum Schutz der Wertordnung des GG sowie die freiheitlichen demokratischen Grundordnung ausschließen.
3. Art und Weise der Versammlung (Versammlungsmodalitäten)
  - wg Art und Weise der Versammlung (der Versammlungsmodalitäten) kommen Beschränkungen im Extremfall sogar ein Verbot der Versammlung in Betracht. Zulässig sind zB Beschränkungen, die ein agressives und provokatives, die Bürger einschüchterndes Verhalten der Versammlungsteilnehmer verhindern sollen, durch das ein Klima der Gewaltendemonstration und potenzieller Gewaltbereitschaft erzeugt wird.
    Die öff. Ordnung kann auch Verletzt sein, wenn Rechtsextremisten einen Aufzug an einem speziell der Erinnerung an das Unrecht des Nationalsozialismus und den Holocaust dienenden Feiertag so durchführen, dass von seiner Art und Weise Provokationen ausgehen, die das sittliche Empfinden der Bürger erheblich beeinträchtigt.
    Gleiches gilt, wenn ein Aufzug sich durch sein Gesamtgepräge (zB Fackeln, Trommeln, Marschieren) mit den Riten/Symbolen der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft identifiziert und durch Wachrufen der Schrecken des vergangenen totalitären und unmenschlichen Regimes andere Bürger einschüchtert.

Beachte: W und Anf.Kl haben a.W. gg Versammlungsverbot. Die a.W. entfällt hier nicht schon nach §80 II 1 Nr 2 VwGO: Zum einen handelt es sich bei Versammlungsverbot schon um keine Maßnahme von Polizeibeamten (Polizei wird als Versammlungsbehörde und somit als Aonderordnungsbehörde tätig) zum anderen ist es keine unaufschiebbare Maßnahme; für a.W. muss Behörde AOSV anordnen. Demggü ist aber die Auflösung der Versammlung durch die Polizei “vor Ort” nach §80 II 1 Nr 2 VwGO sofort vollziehbar.

Brainscape's Knowledge GenomeTM

Prüfungsschemata Flashcards

Brainscape's Knowledge Genome^TM