PONTO 1

Question 1

O que é a HERMENÊUTICA DIATÓPICA proposta por BOAVENTURA DE SOUSA acerca da universalidade dos direitos humanos?

Answer 1

Em síntese, consiste na compreensão mútua dos distintos universos de sentidos das culturas envolvidas no
diálogo, para que se consiga alcançar uma universalidade dos direitos humanos construída por DIVERSAS CONCEPÇÕES CULTURAIS.

• Para Boaventura, a INTERCULTURALIDADE pode ser compreendida como o contato e intercâmbio entre culturas em condições de igualdade.
• Esse contato e intercâmbio não devem ser pensados apenas em termos étnicos, mas também a partir da relação,
  comunicação e aprendizagem
  permanente entre pessoas, grupos,
  conhecimentos, valores, tradições, lógicas e racionalidades distintas.

“A hermenêutica diatópica baseia-se na ideia de que os topoi de uma dada cultura, por mais fortes que sejam, são tão incompletos quanto a própria cultura a que pertencem. Tal incompletude não é visível no interior dessa cultura, uma vez que a aspiração à totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. O objetivo da hermenêutica diatópica não é, porém, atingir a completude - um objetivo inatingível - mas, pelo contrário, ampliar ao máximo a consciência da incompletude mútua através de um diálogo que se desenrola, por assim dizer, com um pé numa cultura e outro, noutra. Nisto reside o seu caráter dia-tópico”. BOAVENTURA

Question 2

Qual o conceito de UNIVERSALISMO DE CHEGADA ou de CONFLUÊNCIA proposto por HERRERA FLORES?

Answer 2

De acordo com essa concepção, os indivíduos buscam chegar até uma concepção universalista dos direitos humanos por meio da CONVIVÊNCIA
e de diálogos INTERCULTURAIS, proporcionando cruzamentos e misturas entre os indivíduos sem a pretensão de excluir nenhum ser humano na luta por sua dignidade.

Question 3

O que é o “EFEITO CLIQUET” (ENTRICHEIRAMENTO) dos Direitos Humanos?

Answer 3

Para André de Carvalho Ramos “consiste na PRESERVAÇÃO DO MÍNIMO já concretizado dos direitos fundamentais, impedindo o RETROCESSO, que poderia ser realizado pela supressão normativa ou ainda pelo amesquinhamento ou diminuição de suas prestações à coletividade”.

OBS.: HÁ PREVISÃO LEGAL

A Convenção Americana de Direitos Humanos, quando trata de normas de
interpretação, contempla a vedação de retrocesso e prevê , em seu art. 29, “b”, que nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados.

Question 4

Cite alguns aspectos particulares que caracterizam o PÓS-POSITIVISMO.

Answer 4

1. Insuficiência da proposta positivista;
2. Força normativa dos princípios;
3. Protagonismo dos direitos humanos;
4. Centralidade da fundamentação;
5. Preocupação com a metodologia da aplicação do Direito.

Question 5

Apontamentos acerca da teoria do GARANTISMO sob a ótica de LUIGI FERRAJOLI.

Answer 5

• Luigi Ferrajoli defende que as INSTITUIÇÕES DE GARANTIA, como o Ministério Público, são fruto das chamadas Constituições de TERCEIRA GERAÇÃO, preocupadas não apenas em estabelecer direitos, mas em garanti-los, a exemplo das constituições portuguesa de 1976 e brasileira de 1988;
• O GARANTISMO HIPERBÓLICO e MONOCULAR seria uma distorção do garantismo penal, que só enxerga o lado da pessoa processada, negligenciando-se a situação da vítima e os interesses da sociedade como um todo. Portanto, NÃO é uma visão sistêmica (ampla).
• O GARANTISMO PENAL evoluiu para uma visão integral, protegendo, além dos direitos individuais, também direitos sociais e coletivos, bem como os deveres, nos quais se insere, além do dever de investigar, processar e punir, também o direito das vítimas.

Question 6

De que se trata a TEORIA CRÍTICA dos Direitos Humanos?

Answer 6

A teoria crítica dos direitos humanos é de cunha relativista e aponta os direitos humanos como produtos culturais, com origens históricas que resultam de processos próprios de cada nação ou povo, derivada de processos sociais, econômicos, políticos e normativos que abrem espaços na luta pela dignidade humana, na tensão entre direitos reconhecidos e as práticas sociais que ainda não correspondem a eles.

Para o filósofo e humanista espanhol Joaquín HERRERA FLORES, protagonista da teoria crítica:

“O que rechaçamos são as pretensões intelectuais que se apresentam como ‘neutras’ com respeito às condições reais nas quais as pessoas vivem. Se não tivermos em conta em nossas análises essas condições materiais, os direitos aparecem como ‘ideais abstratos’ universais que emanaram de algum céu estrelado que paira transcendentalmente sobre nós”.

Question 7

Quais documentos compõem a CARTA UNIVERSAL DE DIREITOS HUMANOS?

Answer 7

1. DUDH;
2. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966;
3. Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais de 1966.

Question 8

Quais os marcos dos direitos humanos de SEGUNDA dimensão?

Answer 8

1. Constituição mexicana de 1917;
2. Constituição alemã de Weimar de 1919;
3. Tratado de Versalhes;
4. OIT.

Question 9

Quais são as PREMISSAS que regem a concepção de DIREITOS HUMANOS?

Answer 9

1. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO PRO HOMINE (ou pro persona)

Conduz a uma interpretação mais favorável ao indivíduo. No entanto, em razão da interdependência entre os direitos e também da colisão, o reconhecimento da aplicação deste princípio torna-se criticável.

2. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE

Conduz a um maior proveito ao titular do direito quando de sua aplicação, devendo esta ser direta, imediata (sem lapso temporal) e integral.

3. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO AUTÔNOMA

André de Carvalho Ramos esclarece que “como consequência do princípio da efetividade, consolidou-se, na doutrina e na jurisprudência internacional, o princípio da “interpretação autônoma”. De acordo com tal princípio, os conceitos e termos inseridos nos tratados de direitos humanos podem possuir sentidos próprios, distintos dos sentidos a eles atribuídos pelo direito interno,
para dotar de maior efetividade os textos internacionais de direitos humanos”.

4. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

Destaca que a intepretação dos instrumentos jurídicos protetivos dos direitos humanos deve ser realizada em consonância com o sistema jurídico no exato contexto da aplicação, podendo ocorrer alteração com o passar do tempo e com a implementação de novas condições. Ou seja, a interpretação não é uma determinação de sentido de forma absoluta. A partir deste princípio, os tribunais internacionais têm decidido que os tratados de direitos humanos são “instrumentos vivos”.

5. TEORIA DA MARGEM DE APRECIAÇÃO (margin of appreciation)

A teoria da margem de apreciação tem por base a subsidiariedade da jurisdição internacional e se encontra ponderada pelo princípio da proporcionalidade. Assim, determinadas controvérsias correlatas a restrições estatais não devem ser solucionadas pelo juiz internacional, mas sim debatidas e resolvidas no âmbito comunidades nacionais, especialmente em razão da relevância fatores culturais internos ao caso concreto.

6. RESOLUÇÃO DAS COLISÕES ENTRE DIREITOS HUMANOS

Os diretos humanos são submetidos a uma enorme amplitude de
interpretação, até porque a redação é imprecisa e há o uso frequente de conceitos indeterminados. André de Ramos Carvalho entende, nesta linha, que os Direitos Humanos possuem limites: na redação original e também na interação entre esses direitos.

A colisão de direitos é o prejuízo de exercício de um direito em relação a outro direito, independentemente se igual titular ou diferente.

Para André de Carvalho Ramos, quando a colisão de direitos envolver o mesmo titular, há, na verdade, uma concorrência de direitos. Quanto há titulares diferentes, denomina-se de colisão autêntica.

Para resolução dos conflitos entre direitos humanos, deve-se ter em mente o critério da PROPORCIONALIDADE, com os seus elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Question 10

O que se entende como DIREITO HUMANITÁRIO?

Answer 10

• Fruto do século XIX e precursor do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o direito humanitário é compreendido como CONJUNTO DE NORMAS INTERNACIONAIS que rege os casos de CONFLITOS ARMADOS, no intuito de limitar a atuação estatal, garantindo a efetividades dos direitos humanos.
• O conflito objeto da norma não precisa ser necessariamente internacional, podendo ser um conflito armado interno.
• O direito humanitário é também denominado Direito Internacional dos Conflitos Armados e Direito de Genebra, encontrando-se inserido no campo das ciências jurídicas com o objetivo de prestar assistência às vítimas de guerra. O surgimento efetivo se deu com a primeira Convenção de Genebra, em 1864.
• O direito humanitário protege civis ou militares que NÃO PARTICIPAM ou TENHAM CESSADO a participação nas hostilidades do conflito.
• As fontes do direito humanitário são de origem CONSUETUDINÁRIA, mas foram codificadas no século XIX, mantido ainda nos dias de hoje o valor como costume, compreendendo-se em três segmentos normativos: Direito de GENEBRA (as Convenções foram ratificadas por 196 países, sendo que poucos tratados contam com tamanha adesão, visando à proteção das vítimas); Direito de HAIA (conjunto de
  convenções que restringe as formas, meios e métodos de combate); e as Regras de NOVA IORQUE (protetivas dos direitos humanos em conflitos armados – Resolução 2444/1968 da Assembleia Geral da ONU).
• Destaque-se que o direito humanitário nasceu intimamente ligado a uma organização internacional não estatal: o COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA, que veio à luz em 1863 com a finalidade de proporcionar proteção e assistência humanitária às vítimas da guerra e da violência armada.

Question 11

Qual a diferença entre DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS e DIREITO HUMANITÁRIO?

Answer 11

O Direito Internacional dos Direitos Humanos PERMITE A SUSPENSÃO de alguns direitos em determinadas circunstâncias. Diferentemente, o direito humanitário NÃO PERMITE a suspensão de suas normas pelos Estados.

Tanto é assim que a Banca CESPE já entendeu como correta a seguinte assertiva: “O direito internacional humanitário não pode ser suspenso ou derrogado, diferentemente do direito internacional dos direitos humanos. Em relação a este último, admite-se, em casos de estado de sítio, a suspensão de determinados direitos, salvo aqueles insuscetíveis de suspensão ou de derrogação, como o direito a um julgamento justo e imparcial”.

Question 12

Quais são os princípios que regem o DIREITO HUMANITÁRIO?

Answer 12

Paulo Henrique Gonçalves Portela assim sintetiza os princípios do direito humanitário:

1. NEUTRALIDADE: a assistência humanitária não permite a intromissão/ingerência no conflito, independentemente da forma adotada: militar, político-ideológico ou religioso;
2. NÃO-DISCRIMINAÇÃO: as normas se aplicam a todas as pessoas sem qualquer diferenciação;
3. HUMANIDADE: os meios empregados devem ser proporcionais e apenas em vista à rendição do inimigo.

Question 13

Como se deu a criação da ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT) e quais são os seus objetivos?

Answer 13

• Entende-se que o antecedente que mais contribuiu para a formação do Direito Internacional dos Direitos Humanos foi a Organização Internacional do Trabalho, criada, finda a Primeira Guerra Mundial, com o objetivo de estabelecer critérios básicos de proteção ao trabalhador, regulando sua condição no plano internacional, tendo em vista assegurar padrões mais condizentes de dignidade e de bem-estar social.
• Se no plano do direito humanitário e no da Liga das Nações os direitos protegidos encontravam-se ainda nebulosos, além de circunscritos a âmbitos restritos, como as situações de conflito armado e congêneres, o certo é que no plano da OIT os direitos das pessoas (no caso, dos trabalhadores) passaram a ser mais facilmente
  visualizáveis e, bem assim, ficou mais nítido saber qual sujeito de direitos estava a receber a proteção da ordem internacional.
• Desde a sua fundação, em 1919, a OIT já conta com quase duas centenas de convenções internacionais promulgadas, às quais os Estados-partes, além de aderir, viram-se obrigados a cumprir e a respeitar.
• O Brasil, por sua vez, é parte de inúmeras convenções internacionais da OIT, sobre os mais variados temas, incorporadas em nossa ordem jurídica (conforme jurisprudência atual do STF) com hierarquia privilegiada relativamente às normas infraconstitucionais.

Question 14

Qual a definição da teoria do DUPLO CONTROLE da proteção de direitos humanos no Brasil?

Answer 14

A teoria do duplo controle defende a necessidade que o ato jurídico se COMPATIBILIZE tanto com a jurisprudência NACIONAL quanto com a jurisprudência INTERNACIONAL, em relação aos direitos humanos. Ou seja, acerca da matéria de direitos humanos, não basta que o ato jurídica esteja de acordo exclusivamente com a interpretação nacional ou internacional, mas sim com AMBAS. Nestes termos, trata-se de uma forma de CONCILIAÇÃO nacional e internacional de jurisprudência.

Question 15

O que representa o ABUSO DE DIREITO na temática dos DIREITOS HUMANOS?

Answer 15

O abuso de direito na temática dos direitos humanos pode ser entendido como uma técnica de LIMITAÇÃO DE DIREITOS, que exige a ponderação do exercício de um direito com as restrições necessárias em uma sociedade democrática.

Question 16

O PRINCÍPIO DA NÃO TIPICIDADE atua em conjunto com a ideia de INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA dos DIREITOS HUMANOS?

Answer 16

SIM.

O princípio da não tipicidade impõe que “um catálogo de direitos fundamentais nunca é exaustivo”, como descreve Walter Rothenburg. Por outro lado, a interpretação evolutiva dos direitos humanos assegura que o conteúdo jurídico de um direito fundamental esteja sempre em evolução, alcançando diferentes patamares antes inacessíveis ao princípio. Ou seja, justamente em razão da não tipicidade dos direitos humanos é possível falar em evolução interpretativa.

Question 17

EXTRAÍDAS DE QUESTÕES

Answer 17

• A UNIVERSALIDADE dos direitos humanos pode ser concebida como a atribuição desse plexo de direitos a todos os seres humanos, não importando nenhum outro fator adicional.
• As garantias de NÃO REPETIÇÃO buscam fortalecer a democracia e prevenir futuras violações de direitos humanos.
• A TEORIA DOS STATUS, de Georg Jellinek, serviu como fundamento para a classificação doutrinária dos direitos fundamentais, definindo que o status não se confunde com o direito, pois o status tem como conteúdo o “ser” e o direito tem como conteúdo o “ter”. O autor classifica as seguintes relações de status: status passivo (ou status subjectionis), status negativo (ou status libertatis), status positivo (ou status civitatis) e status ativo (ou status da cidadania ativa).
• Segundo André de Carvalho Ramos (Curso de Direitos Humanos, 2019), a teoria do duplo controle ou crivo de direitos humanos: reconhece a atuação em separado do controle de constitucionalidade (STF e juízos nacionais) e do controle de convencionalidade internacional (órgãos de direitos humanos do plano internacional). Os direitos humanos, então, no Brasil possuem uma dupla garantia: o controle de constitucionalidade nacional e o controle de convencionalidade internacional. Qualquer ato ou norma deve ser aprovado pelos dois controles, para que sejam respeitados os direitos no Brasil.
• A INTERSECCIONALIDADE dos direitos humanos é uma conceituação do problema que busca capturar as consequências estruturais e dinâmicas da interação entre dois ou mais eixos da subordinação, haja vista a associação da discriminação com múltiplos fatores, detectando-se diferentes formas de opressão e de tratamento discriminatório baseadas em raça, gênero, condição social, idade, orientação sexual, entre outras formas de identidade social, que se inter-relacionam, o que demonstra que a discriminação possui efeitos mais gravosos em grupos vulneráveis.
• A DIMENSÃO SUBJETIVA dos direitos humanos tem como perspectiva o indivíduo: é ele que possui direito fundamental e é titular de uma posição jurídica subjetiva. Por sua vez, a DIMENSÃO OBJETIVA tem como pressuposto o entendimento de que as normas não podem ser apenas consideradas sob a perspectiva dos indivíduos, enquanto posições jurídicas de que estes são titulares perante o Estado, pois elas também se constituem como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos, por possuírem eficácia sobre todo o ordenamento jurídico e fornecerem diretrizes para os órgãos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
• O princípio da PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE ou imperativos de tutela (untermassverbote) emana do princípio da proporcionalidade e impede que o Estado se omita, deixando de proteger minimamente os bens jurídicos. Ele impõe ao Estado a adoção de medidas adequadas e suficientes para garantir a proteção dos direitos fundamentais, exigindo dos órgãos estatais o dever de tutelar, de forma adequada, determinados direitos consagrados na Constituição.
• Os casos de trabalho análogo à escravidão revelam a violação, ao mesmo tempo, de direitos civis e de direitos sociais. Por isso mesmo, uma das dimensões dos direitos humanos apontadas na Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993 é a INDIVISIBILIDADE.
• Boaventura de Sousa Santos propõe uma superação do debate sobre universalismo e relativismo a partir de uma concepção MULTICULTURAL dos direitos humanos.
• Luigi Ferrajoli defende que as Instituições de Garantia, como o Ministério Público, são fruto das chamadas Constituições de Terceira Geração (e não de segunda), preocupadas não apenas em estabelecer direitos, mas em garanti-los, a exemplo das constituições portuguesa de 1976 e brasileira de 1988.
• O GARANTISMO PENAL evoluiu para uma visão integral, protegendo, além dos direitos individuais, também direitos sociais e coletivos, bem como os deveres, nos quais se insere, além do dever de investigar, processar e punir, também o direito das vítimas.
• André Carvalho Ramos estrutura os direitos humanos da seguinte forma (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos, São Paulo, Saraiva, 2014, e-book):

DIREITO-PRETENSÃO: confere ao seu titular o direito a uma prestação positiva do Estado ou até de outro particular. Tem como exemplos o direito à saúde, mencionado na alternativa, o direito à educação fundamental gratuita (art. 208, I, CF), à segurança, à assistência social, à previdência. Corresponde, grosso modo, ao status positivo de Jellinek (status civitatis), que consiste no conjunto de pretensões do indivíduo para invocar a atuação do Estado em prol de suas necessidades materiais.

DIREITO-LIBERDADE: consiste na garantia de não-interferência do Estado na esfera privada de direitos e escolhas do indivíduo. A liberdade de crença religiosa é uma exemplo (art. 5º, VI, CF).

DIREITO-PODER: consiste no direito de se exigir a sujeição do Estado ou de outra pessoa para que determinada garantia seja observada, como ocorre na defesa do direito de propriedade, que não pode ser violado pelo Estado ou por terceiros, fora das hipóteses constitucionalmente previstas (art. 5º, XXII a XXVI, CF). Direito ao devido processo legal etc. Corresponde, grosso modo, ao status negativo de Jellinek (status libertatis)

DIREITO-IMUNIDADE: consiste na garantia que impede o Estado ou terceiro outra viole arbitrariamente a esfera de liberdades do indivíduo. Desse modo, a pessoa não poderá ser presa, a não ser em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar (art. 5º, LVI,CF).

• A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 não estabelecia explicitamente o direito ao sufrágio universal, ou o direito ao voto, seja do homem, seja da mulher. A Declaração estabelecia direitos de liberdade, de livre manifestação de opinião, participação e controle dos mandatários, conforme exemplificado nos artigos 14 e 15:

Art. 14. Todos os cidadãos têm direito de verificar, por si ou pelos seus representantes, da necessidade da contribuição pública, de consenti-la livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartição, a coleta, a cobrança e a duração.

Art. 15º A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração.

Tais direitos vão ser explicitados mais tarde, na Proclamação da DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, de 1948, que em seu art. 21.III, estabelece:

Artigo 21
I) Todo o homem tem o direito de tomar parte no governo de seu país diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos.
II) Todo o homem tem igual direito de acesso ao serviço público do seu país.
III) A vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto.