PARTIE II) Le traitement judiciaire des difficultés

Question 1

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Qui sont les débiteurs?

Answer 1

Le débiteur peut être une personne physique ou une personne morale.

Dans l’un ou l’autre cas il y a une règle : il ne peut PAS être ouvert une procédure collective à l’égard d’une personne déjà soumise à une telle procédure tant qu’il n’a pas été mit fin à une procédure précédente. CAR la procédure collective provoque une sorte de saisie globale du patrimoine du débiteur.

Deux procédures collectives peuvent se succéder à l’encontre de la même personne en étant indépendante l’une des autres sans procédure qui produit son effet en même temps qu’une autre.

Question 2

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Que pouvez-vous dire sur les personnes physiques?

Answer 2

La procédure collective ne peut être ouverture à l’égard d’une personne physique que si elle exerce une activité professionnelle indépendante. Peu importe la nature de l’activité, ce qui est essentielle c’est l’indépendance et le Droit Positif ne fait PAS de l’immatriculation au RCS une condition.

Désormais donc, on considère qu’il suffit de vérifier le critère de l’activité professionnelle indépendante.

Difficulté = c’est plutôt le cas des associés de société. En principe, le dirigeant d’une société commerciale n’est normalement pas commerçant, il ne peut donc pas être soumit à une procédure collective. Cette règle est aussi valable pour le dirigeant majoritaire de SARL car du point de vue de ces cotisation sociales le dirigeant majoritaire de SARL est soumit au régime des travailleurs non salariés, la Cour considère que juridiquement il n’a pas d’activité professionnelle indépendante (arrêt Chambre Commerciale 12 Janvier 2008). Question sur les associés au sein de sociétés libérales, civiles professionnelles (exemple : avocat) dans se type de contexte on exerce à travers la création d’une société or on exerce en toute indépendance :
!!!! L’indépendance professionnelle du practicien doit-elle jouer un rôle, éligible donc au livre6 du Code de commerce?

—> Non, il n’est pas éligible. Les avocats non éligible peuvent aller vers la procédure du traitement de surendettement du particulier.

CRITÈRE de l’activité professionnelle indépendante: depuis l’Ordonnance du 18 Décembre 2008 cela sigle les activités professionnelles indépendantes
( L’arrêt 2e chambre civile du 5 Décembre 2013 va traiter du cas des associés des SNC qui sont commerçants de par la loi, concrètement ces associés n’ont aucune activité professionnelle indépendante et au lendemain de l’Ordonnance tout le monde s’est dit qu’avec le nouveau critère, les associés en nom sont désormais exclu du champs d’application du livre 6. Or, dans cet arrêt la Cour nous dit que ces personnes là ayant de droit la qualité de commerçants sont réputés exercer une activité commerciale au sens des articles L631-2 et L640-2 du Code de Commerce).

Pour les sociétés crées de fait* ou en cours de constitution*, ces sociétés N’ONT PAS la personnalité juridique, elles ne peuvent PAS faire l’objet d’une procédure collective, sauf la personne physique fondateur le peut s’il est démontré qu’elle a effectué des actes de commerce pour son propre compte.

On peut avoir des difficultés à l’égard des personnes exécutant ensemble des actes de commerce**, on doit là ouvrir une procédure collective pour chacune de ces personnes et au sein de la procédure collective on traitera des dettes personnelles & professionnelles et parmi ces dettes ont peut avoir des dettes contractées solidairement. Ces personnes doivent véritablement être co-exploitante mais on peut avoir une difficulté avec le conjoint du commerçant car le conjoint aura une activité au sein de l’entreprise sans avoir choisit un statut particulier et considéré comme commerçant que si sa qualité de co-exploitant soit reconnue (instituant un pied de solidarité). Il n’y a aucune sanction s’il ne choisit pas de statut, ou le fait de choisir l’un des trois statuts ne le met pas forcément à l’abri d’une procédure collective. Peuvent être aussi concernés les professionnels libéraux éligible depuis la loi de sauvegarde de 2005.

Le cas des personnes physiques qui se sont retirées ou qui sont mortes, on peut ouvrir là une procédure judiciaire***** . Elles ont cessées leur activité du fait du décès ou de l’envie de retraite, dans ces cas là le législateur ne prévoit pas la procédure de sauvegarde car il n’y a pas d’entreprise à réorganiser vu que l’entreprise a disparu. Or le redressement et la liquidation peuvent s’ouvrir, l’activité peut avoir cessé sans que la personne soit décédée et sans cessation de paiement au niveau de la fin d’activités, il doit subsister des dettes professionnelles selon les textes et la cessation des paiements doit être caractérisée au jour où le Tribunal statut. Articles L640-3 prévoit aussi le cas de la personne physique qui décède alors qu’elle était en cas de cessation des paiements, l’ouverture de la procédure collective peut être demandée dans l’année qui suit le décès et cette procédure doit être demandée contre le débiteur décédé.

Question 3

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Que dire des personnes morales?

Answer 3

Dans chacune des procédures, il est prévu qu’elles peuvent s’appliquer à toutes les personnes morales de droit privé, quelque quelles soient (les sociétés, les GIE, les syndicats, associations, coopératives, mutuelles et fondations…).

Les groupements peuvent être soumit à une procédure collective dès lors qu’ils ont été immatriculés et la procédure collective peut être applicable à une société dissoute. Face à un groupe de sociétés, on doit ouvrir autant de procédures collectives qu’il y a de personnes morales en difficultés et non une procédure collective unique pour l’ensemble du groupe.

Question 4

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Que peut-on dire au sujet des hypothèses d’extension de la procédure? Quels sont les cas qui présentent cette extension?

Answer 4

La procédure collective va appréhender l’ensemble du patrimoine de la personne. De la même façon il ne peut PAS y avoir 2 personnes concernées par la même procédure collective mais la jurisprudence, en se fondant simplement sur l’ancien article 7 de la loi de 1985 elle a crée une action en extension de la procédure.

Elle l’a fait dans deux cas :

• soit lorsque l’on constate une confusion des patrimoines de différentes personnes soit lorsqu’est démontré le caractère fictif d’une ou plusieurs personnes morales. Par hypothèse on va donc avoir une entreprise bénéficiant d’une procédure de sauvegarde, liquidation, redressement et l’idée c’est d’étendre la procédure qui s’applique à elle à une autre personne physique ou morale.

On le fait souvent parce que l’on considère que le patrimoine s’est confondu, et cette procédure d’extension va permettre d’accroître le gage des créanciers à une autre entreprise et elle va permettre aussi de retenir une solution commune pour, par exemple, plusieurs sociétés d’un même groupe. On crée alors une MASSE UNIQUE passive ou active et la procédure collective va appréhender ces actifs réunis en appréhendant le passif qui a été réuni. En théorie l’extension de la procédure, ne se traduit pas forcément par une extension de gage du créancier, en pratique, l’action n’est diligentée que si l’on sait que l’on pourra accroire la masse active (article L621-2 du Code de Commerce).

Question 5

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Quelles hypothèses d’extension pouvons-nous rencontrer lors de l’ouverture d’une procédure collective?

Answer 5

La confusion de patrimoine & la fictivité.
Il est donc possible de soumettre deux personnes physiques ou une personne physique et une personne morale à une procédure unique en cas de confusion de patrimoine.

Cette extension de procédure peut concerner deux époux mais la Cour de Cassation distingue soigneusement la co-exploitation (deux procédures ouvertes) ET la confusion de patrimoine (une seule procédure).

!!!! Confusion de patrimoine* : être en présence d’une imbrication des masses actives et passives et, on voit bien que la confusion de patrimoine et la co-exploitation ne sont pas synonyme. Pour la confusion il faut :
- une véritable confusion des patrimoines et la confusion peut aussi concerner des personnes morales et là l’approche est différente : la Cour s’attache à l’existence de flux financier anormaux ou que soit relevé un désordre général de la comptabilité. La Cour n’entend pas considérer que le simple fait d’appartenir à un groupe fait présumer une confusion de patrimoine (vu que l’on a différentes trésoreries…)

—-> Il faut identifier des flux financiers qui sont en quelque sorte à sens unique (arrêt de la Chambre Commerciale du 19 Novembre 2013 n°12-28367).

Question 6

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // En quoi consiste la fictivité de la personne morale?

Answer 6

On a PEU de jurisprudences sur des extensions de procédure du fait de la fictivité de la personne morale CAR :
Il est difficile de rapporter la preuve de la fictivité.

Le plus souvent la confusion de patrimoine va concerner deux sociétés qui, au début fonctionnaient normalement alors que dans la société fictive, on est confronté à une société qui dès sa création est fictive.

Question 7

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // En règle générale quels sont les effets de l’extension?

Answer 7

Il y a 1 grand principe :

• On aura à faire à une procédure unique, la procédure collective déjà ouverte pour une entreprise, déjà ouverte pour une autre. On retient une date de cessation des paiements unique : QUI EST celle de la 1ère entreprise qui a fait l’objet d’une procédure collective et ce principe d’unicité va se traduire aussi par un actif et un passif commun et aura nécessairement une solution unique à la procédure collective.

+++ L’extension va profiter aux créanciers de la première entreprise en générale or les créanciers de la seconde entreprise seront moins content car il se peut que la seconde entreprise se porte très bien et ne soit pas en état de cessation de paiement. Et pour procédure à l’extension on n’a pas besoin de réunir les critères économiques habituels à l’égard de la seconde personne.

EXERCICE DE L’EXTENSION PAR*** =
En pratique, l’extension est exercée par les mandataires judiciaires, si les mandataires judiciaires peuvent agir, cela implique que les créanciers prient individuellement ne peuvent jamais demander l’extension. Précision : la Cour de Cassation a admit l’année dernière que l’action en extension soit initiée par un contrôleur (arrêt, avis de la Cour de Cassation du 3 Juin 2013).
Une procédure de sauvegarde ou de redressement ne peut pas être étendue à un débiteur qui serait déjà en liquidation, par contre l’inverse est possible. Il a été jugé par exemple que si une personne est actionnaire de l’autre et qu’elle a acquit des actions non entièrement libérées, il a été jugé qu’à se moment là la dette ne disparaît pas et que le liquidateur peut en demander l’exécution. Par ailleurs si les sociétés d’un même groupe sont soumise à une procédure collective unique, le groupe n’en devient pas pour autant une personne morale autonome susceptible de contracter (arrêt 2 Avril 1996).
La jurisprudence considère que le jugement qui prononce l’extension ne rétroagit pas au jour du jugement relatif à la première procédure. L’un des traits classiques de la procédure collective c’est que dès le jugement d’ouverture les créanciers doivent se faire connaître.
La Cour de Cassation considère que la caution qui garantie le passif de l’une des deux entreprises reste tenue de payer uniquement le passif de l’entreprise dont elle a garantie les risques.

SANCTION***=
La sanction très connue c’est la responsabilité pour insuffisance d’actif (démontrer une faute de gestion qui a contribué à l’insuffisance d’actif, le dirigeant sera condamné à indemniser la société) et dans le cadre de l’extension le dirigeant s’expose à être condamné sur la base de l’insuffisance d’actif de l’entreprise qu’il a dirigé mais pas sur la base de l’insuffisance d’actif des deux débiteurs.

Question 8

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Qu’en est-il du critère de la situation économique?

Answer 8

Longtemps, la cessation des paiements était la notion cardinale en la matière, ce n’est plus le cas car avec la sauvegarde on peut avoir une procédure collective qui s’ouvre.

Question 9

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Qu’est-ce-que la sauvegarde?

Answer 9

C’est une procédure judiciaire qui n’a pas grand chose à avoir avec mandat ad hoc et la conciliation bien que ça reste une procédure d’anticipation.

SEUL le débiteur peut demander l’ouverture et il ne peut faire cette démarche QUE DANS LE CAS OÙ IL N’EST PAS EN ÉTAT DE CESSATION DE PAIEMENTS.
—> Résumé à travers l’article L620-1 alinéa 1er : instituant une procédure de sauvegarde ouverte sur la demande d’un débiteur qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

On a d’une part :
- l’absence de cessation des paiements ET à cet égard il faut voir que la loi de 2005 indiquait que les difficultés rencontrées par le débiteur devait être susceptible à le conduire à la cessation des paiements.

Depuis l’Ordonnance de 2008 se lien a disparut et là le critère est encore plus souple.

DIFFICULTÉ POUR :

• Les créanciers car ils vont voir d’un mauvais oeil l’ouverture de la sauvegarde, ils vont être concernés par toutes les règles de la faillite, ils voient le recouvrement de leur créances entravé par l’ouverture de la procédure. MAIS statistiquement, c’est une procédure qui n’est pas trop réalisée.

La sauvegarde ne peut plus être considérée comme une mesure de police économique, MAIS comme une PURE TECHNIQUE DE GESTION des difficultés et à cet égard elle se rapproche du mandat ad hoc et de la conciliation.

Le débiteur ne peut pas redresser l’entreprise dans des conditions classiques, et C’EST AU DÉBITEUR QU’INCOMBE LA PREUVE DE CES DIFFICULTÉS (le débiteur expose la nature des difficultés qu’il rencontre et les raisons pour lesquelles il n’est pas en mesure de les surmonter).

On aurait pu penser que le débiteur personne moral, qui peut éventuellement compter sur ses associés prêt à injecter de l’argent nouveau mais pas dans la situation prévue par la loi. La jurisprudence ne s’est pas prononcé en se sens vu qu’elle considère que la situation de la société doit s’apprécier indépendamment de cette de ses associés et cela même si la société fait partie d’un groupe (arrêt 26 Juin 2007 Chambre Commerciale). Les difficultés doivent être appréciées in concreto, c’est alors essentiellement une notion de fait appréciée, exerçant un contrôle léger sur la motivation, que le débiteur ne peut pas surmonter seul. Cette situation économique s’apprécie au jour où le Juge statue. C’est la seule manière de ne pas pénaliser le chef d’entreprise qui a prit des mesures pour sauver l’entreprise depuis l’ouverture de la procédure.

Arrêt du 8 Mars 2011 : ici la Cour d’Appel de paris qui avait rétracté un jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde au motif que la société demanderesse cherchait par le biais de cette procédure à échapper à ses obligations contractuelles antérieures alors que ceux-ci n’étaient simplement qu’un peu plus onéreux.
La Cour de Cassation indique que hors le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur au motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles dès lors qu’il justifie par ailleurs de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation de paiement.

Question 10

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Qu’est-ce que le Redressement Judiciaire?

Answer 10

Le texte important est L631-1-1.
C’EST :
–> le débiteur qui est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible qui est donc en cessation des paiements.

!!!! Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible N’EST PAS en cessation des paiements.

Question 11

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // En quoi consiste la notion de cessation de paiement?

Answer 11

DÉFINITION : la cessation des paiements résulte de l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible.

Compte tenu du très grand nombre de redressements et de liquidation judiciaires par rapport à la sauvegarde ça reste quelque chose de fondamental.

—> on est en présence d’un débiteur qui est INCAPABLE DE RÉGLER NORMALEMENT UNE DETTE EXIGIBLE, DONC : il est en est incapable sans recourir à des moyens extraordinaires et donc très onéreux. EN EFFET IL N’A PAS les fonds pour payer ce qu’il doit et il ne peut pas se les procurer à bref délai, par exemple en sollicitant son banquier ou ses proches.

Question 12

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // CESSATION DE PAIMENT : Qu’est-ce que l’actif disponible?

Answer 12

“L’actif immédiatement mobilisable”, c’est-à-dire l’ensemble des sommes que le débiteur a en caisse, les effets de commerce, les soldes créditeurs des comptes bancaires.

—> A contrario, cela signifie que les immobilisations n’intègrent pas d’actif disponible, et ça conduit aussi à souligner que la notion de cessation des paiements ne doit pas être confondue avec la notion d’insolvabilité (comparer tout ce que l’on a (actif et passif) pour voir si l’actif peut faire face au passif).

En principe, l’actif disponible n’englobe pas non plus les actifs réalisable à court terme car ce n’est pas immédiatement réalisable, même si en pratique un Tribunal de Commerce y réfléchira à deux fois avant d’ouvrir un redressement judiciaire. Le débiteur peut très bien être créancier à l’égard de d’autres personnes.

Est-ce que ces éléments d’actif intègrent l’actif disponible?**

—> Non, car le recouvrement de ces créances est toujours affecté d’un certain aléa. Une seule exception en jurisprudence : le cas des chèques de banque, si un débiteur est bénéficiaire d’un chèque de banque on va considérer que la provision intègre l’actif disponible.

Question 13

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // CESSATION DE PAIEMENT : Qu’est-ce que le passif exigible?

Answer 13

DÉFINITION =
C’est le passif arrivé à échéance et non pas le passif qui doit être payé à court terme.

Par conséquent ne rentre pas dans le passif exigible :

• des prêts de longues durées
• des prêts qui ne sont pas échus

Il faut que les dettes en question soient CERTAINES, ce qui exclue :

• les dettes éventuelles
• litigieuses
• conditionnelles.

Il FAUT AUSSI que les dettes soient :
- liquides, que donc leur montant ai été définitivement fixé.

DIFFICULTÉ =
—> cas du créancier titulaire d’une créance exigible MAIS il ne demande pas le paiement de cette créance, il n’agit DONC PAS ALORS que la dette est arrivée à échéance.

Ce type d’hypothèse a donné lieu à des débats, savoir si on devait prendre en compte que le passif exigible ou resserrer la notion entre le passif exigible et exigé? ***

La Cour de Cassation dans un arrêt du 28 Avril 1998, avait considéré que l’on devait tenir compte du passif exigible et exigé. Dans cet arrêt on disait qu’il fallait tenir compte du cas où le débiteur bénéficie d’un moratoire de la part du créancier ou le débiteur bénéficie d’une réserve de crédit (débiteur qui sollicite son banquier pour une nouvelle avance).

• -> Désormais depuis l’Ordonnance du 18 Décembre 2008, soit :
• on bénéficie d’un moratoire mais il faut le prouver, soit le créancier ne m’octroie pas un moratoire mais je peux faire état de réserve de crédit ce qui me permet d’accroitre mon actif disponible qui me permet de faire face à mon passif exigible.
• Cette notion n’est pas assez sévère en pratique, car quand l’état de cessation est caractérisé c’est qu’il est trop tard pour opérer un redressement, et face aux échecs certains débouchent sur une liquidation judiciaire.

Question 14

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // CESSATION DE PAIEMENT : comment prouver la cessation de paiement?

Answer 14

Le débiteur QUI DEMANDE LA SAUVEGARDE doit :
- établir qu’il n’est PAS en état de cessation de paiement, donc si un tiers estime que le débiteur est en état de cessation de paiement, se sera au TIERS de rapporter la preuve. Notamment quand c’est un tiers qui assigne un débiteur en ouverture d’un redressement judiciaire. Il ne lui suffira pas de prouver que sa créance est impayée, il devra éventuellement aller consulter les Registres comme étalement de preuve.

Le plus souvent, il n’y aura guère de difficulté car :
—> la preuve de l’état de cessation des paiements résultera de l’aveu du débiteur qui va déposer son bilan et c’est la solution la plus courante. L’article L631-8 indique qu’il appartient au Tribunal de fixer la date de cessation des paiements, or cette date est réputée être intervenu au jour du jugement d’ouverture. Le Tribunal peut décider de remonter dans le temps, jusqu’à 18 MOIS en arrière, c’est la période suspecte.

Question 15

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // En quoi consiste donc la procédure de Liquidation?

Answer 15

La procédure EST OUVERTE au débiteur qui EST en état de cessation des paiements ET DONT le redressement est IMPOSSIBLE.

L’appréciation de cette impossibilité relève des Juges du fond vu que c’est une question de fait, avec une appréciation légère sur les motifs.

—> Au sujet de l’ouverture de la liquidation judiciaire, on a l’affaire Sodimedical, rendu par la Chambre Commerciale le 3 Juillet 2012 n°11-18026 : la société Sodimedical est la filiale d’un groupe Allemand prospère, cette société était destinée à une production industrielle exclusivement destinée au groupe, difficultés arrivent quand le groupe décide de s’approvisionner à meilleur marché auprès de d’autres filiales en République Tchèque et en Chine. L’affaire énonce comme première solution : l’état de cessation des paiements d’une filiale s’apprécie sans tenir compte de son appartenance à un groupe. Ici, la Cour d’Appel de Reims avait cru pouvoir refuser les moyens de procédure collective en jugeant que l’essentiel du passif exigible correspondait au compte courant de la société mère. Mettre à la charge de la société mère une obligation de soutenir sa filiale, une obligation qui n’existe pas sauf présence d’un engagement contractuel particulier entre les sociétés. La Cour d’Appel de Reims avait aussi refusé d’ouvrir la liquidation considérant que le dépôt de bilan est un détournement de procédure. L’idée était de provoquer l’ouverture de la liquidation judiciaire et ça permettait aussi de faire supporter la charge des licenciements sur l’AGS. La Cour d’Appel parlait d’une instrumentalisation de la procédure collective.La Cour de Cassation censure l’arrêt d’Appel et l’état de cessation des paiements impose l’ouverture d’une procédure collective en prenant en compte les mobiles du débiteur.

Pour un grand nombre de liquidation judiciaires en pratique, on voit qu’il n’y a PAS de redressement envisageable.

!!!! Jusqu’en 1994 ON NE POUVAIT PAS ouvrir IMMÉDIATEMENT la procédure de liquidation judiciaire, on devait rendre un jugement d’ouverture et on devait rendre ensuite un second jugement qui prononçait la liquidation judiciaire. S’il y a le moindre doute :
- on doit ouvrir un redressement judiciaire et le jugement d’ouverture risque de faire l’objet de constatestions. Rôle selon laquelle le jugement de liquidation judiciaire rend exigible le passif non échu jusqu’à là.

ET lorsque l’on va ouvrir une liquidation judiciaire, cela ne veut PAS forcément dire que l’entreprise va disparaître CAR il peut y avoir cession de l’entreprise, lui permettant de survivre or le débiteur lui-même ne peut pas être redressé.

Question 16

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Quelle est la compétence du Tribunal ?

Answer 16

Article L621-2 fait dépendre la compétence d’attribution de la nature de l’activité de débiteur.

La compétence des TGI s’est progressivement élargie puisqu’ils vont connaitre des personnes morales de Droit Privé (association, fondation…) agriculteur, médecins, avocats…

!!! Cas particuliers :
- le fait que malgré leur forme commerciale les SELS relèvent de la compétence du TGI.

• En cas d’extension, il se peut très bien que la personne a qui ont veut étendre la procédure ne relève PAS de la compétence du Tribunal initialement saisi.

OR :
—-> Le Tribunal initialement saisi RESTE compétent même si normalement le second débiteur aurait pu échapper à sa compétence.

Question 17

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Quel est le principe de la compétence territoriale?

Answer 17

Article L600-1 du Code du Commerce, indiquant que le Tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le DÉBITEUR PERSONNE MORALE SIÈGE OU le débiteur personne physique a déclaré l’adresse de son entreprise ou de son activité.

Et :
–> À défaut de siège en territoire Français, le Tribunal compétent EST celui dans le ressort duquel le débiteur a le centre principal de ses intérêts en France.

Question 18

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Mais qu’est-ce que le siège social?

Answer 18

La règle est simple :
- le Tribunal territorialement compétent est celui OÙ la personne morale a son siège ou celui où la personne physique a déclaré l’adresse de sa société ou de son activité.

ET pour chaque départements est dressé :

• une liste des Tribunaux qui peuvent connaître des procédures collectives, et cette liste précise le ressort de chacune de ces juridicitions de sorte que les plus petites juridictions sont exclue du contentieux des procédures collectives.

*** Pour le siège social, la jurisprudence a TOUJOURS considéré que le siège statutaire n’est opposable que s’il correspond à la réalité et donc un transfert fictif du siège social sera INOPPOSABLE aux tiers et la règle a été consacrée puisqu’il est prévu que tout changement de siège dans les 6 mois précédant la saisie du Tribunal est inopposable et donc le Tribunal compétent en vertu de l’ancienne localisation du siège demure compétent.

!!! On peut avoir des difficultés en présence d’un groupe de société et il se peut aussi que toutes les entités soient en difficultés de par la manière dont le groupe sera structuré les difficultés de la mères se reflèteront. Se texte permet de renvoyer l’affaire vers une autre juridiction de même nature lorsque les intérêts en présence le justifie.

Question 19

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // En quoi consiste la notion de centre principal des intérêts en France ?

Answer 19

EXPLICATION =
- Une règle de compétence interne qui a aussi une compétence internationale, Arrêt Pelassat du 19 Octobre 1959 : «les règles de compétence interne ont aussi vocation à jouer dans l’Ordre International».

Il existe deux systèmes :
- le Droit International Privé Commun & le réglement 1346 du 29 Mai 2000, un réglement communautaire qui n’a aucune ambition matérielle, ce réglement communautaire n’institue pas un droit unique des droits des entreprises en difficulté pour toute l’UE. Ce réglement sert à régler les conflits de juridictions et les conflits de loi en matière de l’UE. Sur le terrain du DIP commun, on va appliquer la règle de cet arrêt. Dans le cadre du DIP commun la juridiction Française sera compétente s’il y a une société à son siège en France, ou si le siège est à l’étranger mais qu’en France il y a bel et bien un établissement.

Savoir si la faillite produit un effet universel ou un effet territorial? L’effet universel de la faillite c’est considérer que par exemple, le jugement Français qu ouvre une procédure de faillite va produire un effet juridique partout où le débiteur a des biens. Dire que l’effet n’est que territorial, considérer alors que le jugement de faillite rendu ne peut produire d’effet que sur les biens qui sont situés sur le territoire relevant de la juridiction qui s’est prononcée. La Cour de Cassation tend à considérer que la faillite produit un effet universel quelque soit le chef de compétence qui a permit à la juridiction d’ouvrir la procédure.

Arrêt Califat Airways, on a un en France un établissement avec le siège social en Algérie, les Français ouvrent une procédure sur la base de l’établissement en France et l’autre en Algérie vu le siège social. Or l’effet universel va se heurter à l’ouverture au siège social c’est-à-dire en Algérie. En Droit de l’UE ces difficultés disparaissent car l’intérêt c’est de prévoir des règles de conflit qui seront identique pour tous les pays de l’UE. Dans le cadre du réglement 1346, pour ce qui est des règlements de l’UE on aura pas besoin des équaturs pour que le Jugement soit reconnu en Italie ou en Allemagne. Pour que le réglement s’applique il y a deux critères, tout d’abord le réglement vise les débiteurs ayant le centre de leur intérêts principaux dans un Etat membre et pour les sociétés et autres personnes morales une présomption est imposée : on présume que le centre de leurs intérêts principaux se situe au lieu où ces personnes morales ont leur siège social. Et il est prévu qu’il s’applique aux procédures qui entraînent le dessaisissement au moins partiels des débiteurs ainsi que la désignation d’un syndic. Le réglement communautaire contient différentes annexes dont une qui recense pays par pays les procédures concernées donc pour la France la discussion est résolue d’elle-même par le biais de l’inscription à l’annexe par contre on a pas inscrit la conciliation ou le mandat ad hoc…

L’objectif avec le réglement c’est de coordonner les procédures collectives, et en hiérarchisant les procédures et dans la terminologie du réglement, une procédure dite principale a vocation à être ouverte dans le pays où le débiteur a le centre de ses intérêts principaux et ouvrir des procédures secondaire, si on localise dans un autre Etat membre la présence d’un établissement, et la règle c’est que cette procédure secondaire doit être une procédure de type liquidative. Autre aspect : facilité la reconnaissance et l’exécution des décisions et cela passe par une dispense d’exequatur.

Difficultés : car le réglement tel qu’il est conçu ne contient rien à propos des groupes et ne contenant rien on a eu des difficultés face à des juridictions nationales qui ont été tentées en présence d’un groupe de rapatrier tout le contentieux chez elle, et les juridictions Françaises y ont d’abord été confrontées indirectement en présence de jugements étrangers. Référence : arrêt du 2 Mai 2006 «EuroFood». on ne peut renverser la présomption en faveur du siège social que lorsque le siège véritable est situé à l’étranger et qu’il y a des éléments objectifs précis & vérifiables par les tiers qui permet de rapporter la preuve que le siège est à l’étranger.

Question 20

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Qu’en est-il de la saisine?

Answer 20

Seul le débiteur peut demander une ouverture de la procédure et il n’y a aucune exception à se monopole. Il y a différentes possibilités de saisines, la première c’est la saisine sur déclaration de cessation des paiements (c’est le mode normal) en pratique ça représente 50 à 60% des cas et il est prévu pour le redressement comme pour la liquidation judiciaire, le débiteur doit demander l’ouverture de la procédure dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements sauf si dans se délai il a demandé l’ouverture d’une conciliation.

!!! Cette déclaration doit être assortie des comptes annuels (d’où le fait que l’on parle de dépôt de bilan) et d’autres renseignements tels un inventaire sommaire des biens, indication du nombre des salariés. Cette déclaration est obligation et si le chef d’entreprise omet d’y procéder il va s’exposer à différentes sanctions : telles une action en responsabilité pour insuffisance d’actif. En pratique, les Tribunaux ne prononcent ces sanctions que dans les cas les plus graves, ils ne veulent pas dissuader les chefs d’entreprises de déposer le bilan.

La jurisprudence refuse de tenir compte des motifs qui ont pu inciter le débiteur à ne pas faire cette déclaration et ainsi en est-il du débiteur qui s’est cru dispensé de faire la déclaration car un créancier l’avait assigné en ouverture de la procédure. De la même manière le débiteur n’est pas dispensé de proclamer la cessation des paiements car il a fait intervenir un mandataire ou un conciliateur. Il faut aussi relever que la Cour de Cassation accepte même dans certains cas de sanctionner des personnes qui n’ont pas le pouvoir en principe de faire la déclaration et par exemple, on peut imaginer qu’un dirigeant de fait soit sanctionné pour ne pas avoir à inciter le dirigeant de droit à procéder à la déclaration.

Autre hypothèse : saisine sur l’assignation d’un créancier, peu importe la nature de la créance, l’assignation doit devoir préciser la nature et le montant de la créance mais il n’est plus besoin d’impliquer dans l’assignation les procédures ou voies d’exécutions engagées pour recouvrement de la créance. L’article R631-2 nous indique que cette assignation est exclusive de toute autre demande.

• Le créancier doit assigner en redressement ou en liquidation mais il ne peut pas à l’occasion de cette assignation demander le paiement de sa créance.
• Par contre, il peut tout à fait assigner en ouverture d’une liquidation judiciaire et demander à titre subsidiaire l’ouverture d’une motivation.
• Pour que l’assignation prospère il ne faut pas qu’il y ait de conciliation en cours, ce qui posera problème aux créanciers car le créancier qui assigne peut ne pas avoir connaissance de la procédure de conciliation. Dans ce cas, le Tribunal ne peut pas faire droit à l’assignation et à priori, il n’a pas d’autre choix que d’attendre la fin de la conciliation et sans le dire.

Saisine sur requête du Ministère Public : possible depuis une loi du 15 Octobre 1981 sous l’article R631-4 du Code du Commerce. Le Procureur saisit le Tribunal, le Président doit convoquer le débiteur pour qu’il comparaisse, le Procureur peut assister à l’audience qui est contradictoire pour préserver les droits de la défense.
- Quatrième possibilité : la saisine d’office du Tribunal qui a disparu depuis le 7 Décembre 2012 sous le cadre d’une QPC où il a été considéré qu’il y avait là un manque de garantie quant à l’impartialité du Tribunal. Cette saisine d’office découlait généralement du Droit d’Alerte du Président du Tribunal.

Question 21

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Qu’en est-il du jugement d’ouverture?

Answer 21

• Avant d’ouvrir une procédure collective, le Tribunal devra avoir entendu ou appelé le débiteur et les Représentants du Personnel en Chambre du Conseil (à huis clos).

+++ Le Chef d’entreprise doit TOUJOURS avoir consulté des Représentants du Personnel avant la démarche. Le Tribunal PEUT même faire précéder le Jugement d’ouverture d’une enquête préalable (confiée à un Juge consulaire) ET se Juge pourra exiger de se faire communiquer toute sorte de documents sans que l’on oppose le secret professionnel. Il va s’écouler environ 2 MOIS ENTRE la saisine du Tribunal ET le Jugement d’Ouverture.

Question 22

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // CONTENU DU JUGEMENT D’OUVERTURE : Quels sont les éléments constatés dans le Jugement?

Answer 22

Les conditions d’ouverture de la procédure sont réunies DONC on va vérifier que la situation économique du débiteur correspond au critère posé par la loi.

• En cas de mesure de sauvegarde ou de redressement, le Juge va aussi fixer la durée de «la période d’observation» qui ne peut pas durer plus de 6 mois mais elle est renouvelable une fois par décision motivée du Tribunal à la demande de l’Administrateur ou du Ministère Public et peut en outre être PROLONGÉE exceptionnellement par le Ministre Public allant jusqu’à 18 mois.
• Se jugement est rendu en audience publique
• se jugement prend effet à compter de sa date, donc concrètement à 0h du jour où il est rendu ce qui signifie que techniquement il peut donc rétroagir de quelques heures.
• -> Ce qui est essentielle surtout c’est la date de la publication du jugement d’ouverture au BODAAC, car c’est cette date qui va faire courir les délais les plus importants que l’on retrouve dans la procédure collective.

Question 23

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Nomination des organes de la procédure : les organes communs ?

Answer 23

• 1. On a en premier lieu le «Juge Commissaire» qui est désigné en jugement d’ouverture, choisi parmi les membre du Tribunal qui ont au moins deux ans d’ancienneté et en pratique le Tribunal pourrait décider de désigner plusieurs Juges commissaires. «Le chef d’orchestre de la procédure» est la dénomination qui s’apprête au Juge Commissaire car c’est lui qui va prendre seul un très grand nombre de décisions de justices pendant le déroulement de la procédure. On lui demande de faire un rapport, sur le projet de plan établit par le débiteur, il surveille la gestion de l’administrateur, l’activité du mandataire judiciaire et il rend beaucoup de décisions (exemple : c’est lui qui se prononce sur les demandes de revendications, sur les mesures conservatoires, il statut sur les créances qu’il peut rejeter ou admettre et pour les créanciers qui déclarent leur créances hors délai, il statut sur les relevés de forclusion).

—> Dans la liquidation judiciaire, il y a différentes manières de vendre les biens du débiteur, et c’est le Juge Commissaire qui va juger si l’on passe de telle vente à une autre. Et il statut par voie d’Ordonnances qui peuvent faire l’objet de recours le recours est exercé devant le Tribunal de Commerce lui-même et depuis la loi de sauvegarde le Jugement du Tribunal qui statut sur recours contre l’Ordonnance est susceptible d’Appel et de Pourvoi en Cassation.

• 2. Le Ministère Public a vu ses prérogatives se renforcer, il est systématiquement informé du déroulement des procédures collectives car l’intérêt général est dangereux. Sa présence est obligatoire lorsque s’ouvre une procédure collective qui a été précédée dans les 18 mois d’une conciliation ou d’un mandat ad hoc et elle est également obligatoire lors des débats concernant l’adoption d’un plan de sauvegarde ou une cession d’une entreprise de taille importante. Enfin, il est le seul à disposer de certaines voies de recours :
• -> le premier c’est le Représentant des salariés, l’une des particularités c’est que l’on a un organe de Représentation du Personnel particulier n’existant qu’en procédure collective (L631-4 : le Tribunal doit inviter le communauté d’entreprise ou à défaut les délégués du personnel à désigner un représentant des salariés.
• Le Représentant des salariés occupe une place importante à deux égards : il va jouer un rôle important sur le terrain de la vérification des créances salariales. Il faut noter que, par contre en principe, les institutions de droit commun ne sont normalement pas dessaisissent de leur prérogatives, elles doivent donc être consultées sur toutes les décisions importantes, souvent être auditionnées par le Tribunal.

Lorsque les institutions représentatives du personnel n’existent pas c’est le Représentants du Salarié qui exercent les voies de recours qui leur sont offertes.

• Dernier organe commun : «les contrôleurs», un organe qui existe depuis 2005, ce sont généralement des créanciers de l’entreprise, ils sont volontaires, bénévoles et on a deux catégories de contrôleurs : «les contrôleurs traditionnels» (créanciers) et les contrôleurs de droit (lorsque le débiteur exerce une profession libérale réglementaire), et ils appartiennent alors à l’ordre professionnel dont relève le débiteur. Les contrôleurs traditionnels sont nommés PAR le Juge commissaire, on en nomme un à cinq et tout créancier peut être contrôleur, peu importe que se soit une personne physique ou morale.

Incompatibilités :
- ne peuvent PAS être désignés des proches ou les proches du dirigeant de la personne morale débitrice et l’article L621-10 exclu également les personnes qui détiennent tout ou partie du capital social de la personne morale débitrice ou dont le capital est détenu par le débiteur. Parmi les créanciers, le Juge commissaire devra en nommer au moins 1 parmi les chirographaires et un parmi les créanciers titulaires de sûreté, les contrôleur peuvent être révoqués par le Tribunal à la demande du Ministère Public. L’Ordonnance du 12 Mars 2014 a quelque peu modifié le système, qui reposait uniquement sur le volontariat et peu importait que se soit des créanciers publics ou privés. Le Tribunal devra désigner contrôleur le créancier public qui en fait la demande et l’idée est de faire entendre la voix de l’Etat.

Une même règle a été posé au profit de l’AGS, et la règle se comprend parfaitement compte tenu du rôle d’armortisseur social que joue l’AGS. Quand on a affaire à un professionnel libéral, l’ordre professionnel sera désigné contrôleur sans nomination nécessaire par le Juge Commissaire et pour se qui est de la mission des contrôleurs, leur mission est une mission d’assistance du mandataire judiciaire.

—> Les contrôleurs sont consultés sur les décisions importantes, ils peuvent aussi demander la cessation d’activité (article L622-10) que soit mis fin à la période d’observation et le prononcé de la liquidation judiciaire ou du redressement judiciaire. Il est reconnu au contrôle un droit subsidiaire d’agir en défense de l’intérêt collectif en cas de carence du mandataire (L622-20) il suffit alors d’une mise en demeure restée sans réponse pendant 2 mois.

Question 24

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Nomination des organes de la procédure : quels sont les organes spécifiques?

Answer 24

En 1985 (loi Badinter) on a assisté à la scission d’une profession unique de syndic de la faillite.

Donc en 1985 deux professions en sont nées : les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires, ces organes sont nommés DANS le jugement d’ouverture et en principe le Tribunal est libre dans le choix des personnes.

Deux réserves :
- il y a une incompatibilité en cas de parenté ou d’alliance et le ministère peut s’opposer à la nomination d’un Administrateur judiciaire ou d’un mandataire qui aurait accompli précédemment auprès du même mandataire une mission de conciliateur ou de mandataire ad hoc (L621-4 alinéa 3).

• Administrateur et mandataires peuvent ensuite être nommés commissaires à l’exécution du plan.

Question 25

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Qu’est-ce qu’un administrateur judiciaire?

Answer 25

Les administrateurs judiciaires sont les mandataires (personne physique ou morale) chargée par décision de justice d’administrer les biens d’autrui OU d’exercer des fonctions d’assistance ou de surveillance dans la gestion de ses biens.

—> On doit le nommer DANS le jugement d’ouverture QUAND s’ouvre une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, il est choisit par le Tribunal.

MAIS depuis l’Ordonnance du 18 Décembre 2008 :

• le débiteur peut proposer le nom d’un administrateur judiciaire mais uniquement en procédure de sauvegarde.
• Le Ministère Public peut aussi proposer à un administrateur judiciaire aussi bien en sauvegarde qu’en redressement, pour lutter contre les habitudes de désignations au sein des Tribunaux s’inscrivant dans une politique de surveillance de nomination.

Le Greffe doit :
—> tenir une liste semestrielle indiquant les dossiers et ces informations doivent être portées à la connaissance du Ministère Public, ce qui oblige modérément les Tribunaux à désigner fréquemment tel ou tel administrateur judiciaire en justifiant leur choix. OU systématiquement donner leur dossiers importants à un administrateur en particulier.

+++ La présence de l’AJ n’est PAS systématique car le Tribunal n’est PAS tenu de désigner un AJ quand on a affaire à une entreprise de taille modeste pour cela on a des seuils fixés (L641-11) chiffre d’affaires de moins de 3M et moins de 20 salariés on n’est pas tenu de désigner un administrateur judiciaire sauf si le Tribunal en attribue comme même un.

!!!! En sauvegarde COMME en redressement son rôle est de :
- dresser le bilan économique, social et environnemental de l’entreprise et si le bilan montre que c’est possible son rôle sera alors de mettre en place, d’essayer de proposer un plan (soit un plan de sauvegarde soit un plan de redressement de l’entreprise).

+++ Au delà, il jouera un rôle important PENDANT la période d’observation puisque dans la sauvegarde il va être chargé :

• soit d’assister
• soit de surveiller le débiteur dans la gestion d’entreprise
  !!!!!! —> en Redressement IL PEUT FAIRE PLUS CAR le Tribunal peut AUSSI le charger de gérer l’entreprise à la place du débiteur.

+++ Tout au long de la procédure l’AJ va informer le Juge Commissaire et le Ministère Public de son déroulement et au bout de 2 mois doit adresser un rapport sur la situation du débiteur. Normalement l’AJ n’est pas présent en liquidation, depuis la loi de sauvegarde un AJ peut être désigné en Liquidation MAIS on appliquera les mêmes seuils en terme de salariés etc…

+++ Dans le cadre de la LIQUIDATION, l’AJ administrera l’entreprise PENDANT la phase de liquidation et il exercera alors les prérogatives normalement dévolues au liquidateur (il se prononcera par exemple sur les contrats en cours, préparera les plans de cessions…).

Question 26

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Qu’est-ce que le Mandataire Judiciaire ?

Answer 26

• Avant la loi de 1985 les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture était regroupé dans ce que l’on appelait «la masse».

—> La masse avait la personnalité morale, c’était un groupement avec un patrimoine propre et se groupement était représenté par le syndic qui était chargé de défendre l’intérêt collectif des créanciers regroupés dans la masse. OR La masse a été SUPPRIMÉE en 1985 mais fondamentalement les choses n’ont pas beaucoup évoluées car l’on a toujours une sorte de collectivité des créanciers antérieurs au jugement d’ouverture et on a toujours un organe chargé de défendre l’intérêt collectif des créanciers : c’est le mandataire judiciaire.

+++ Il est NOMMÉ DANS le jugement d’ouverture, les mandataires judiciaires sont plus nombreux que les administrateurs. Le mandataire judiciaire est TOUJOURS informé du déroulement de la procédure, entendu et consulté pour toutes les décisions essentielles et il a seule qualité pour agir en défense de l’intérêt collectif des créanciers.

—> Donc un créancier prit individuellement ne peut agir que s’il s’agit de demander la réparation d’un préjudice distinct de celui dont souffre la collectivité des créanciers.
Exemple de préjudice distinct : le préjudice dont se prévaudra un fournisseur qu’un banquier a tardé à informer du défaut de paiement d’un chèque de sorte que se fournisseur a effectué une nouvelle livraison laquelle il n’aurait pas entreprit si le banquier l’avait informé au plus tôt du défaut de paiement d’un chèque.

Il a donc un monopole des actions en défense de l’intérêt collectif, ET les contrôleurs ont le droit d’agir en défense de l’intérêt collectif en cas de carence du mandataire et certains textes prévoient parfois que d’autres que le mandataire judiciaire peuvent agir, et c’est le cas notamment des nullités de la période suspecte.

+++ L’article L632-4 AUTORISE l’administrateur judiciaire, le commissaire à l’exécution du plan ou le Ministère Public à agit sur le fondement de la période suspecte et ces actions subsidiaires se retrouve aussi sur le terrain des sanctions à l’encontre des dirigeants notamment la responsabilité pour insuffisance d’actifs. Il s’agit de :

• défendre l’intérêt collectif des créanciers,
• accroître le gage commun mais s’ils n’agissent pas, le Tribunal peut être saisit PAR le Ministère Public OU encore PAR la majorité des créanciers nommés contrôleurs. On a le même raisonnement pour la faillite personnelle.

** La déclaration d’insaisissabilité, née en 2003 où l’idée c’est qu’un professionnel PEUT déclarer insaisissabilité sa déclaration principale ou des terrains à bâtir.

MAIS en Droit des Entreprises en Difficulté le législateur n’est pas venu nous dire ce qu’il fallait faire de cette déclaration.

Arrêts :
- la Cour de Cassation retient que cette déclaration est opposable au liquidateur et donc le liquidateur ne peut pas réaliser l’immeuble. La Cour de Cassation a aussi considéré que le dessaisissement n’empêche pas au débiteur d’opposer au liquidateur cette déclaration. Dans un arrêt la Cour de Cassation a considéré que la déclaration irrégulièrement publiée était malgré tout opposable au liquidateur. La Cour de Cassation s’est penché sur la question de l’intérêt collectif, la déclaration est opposable aux créanciers postérieurs à la déclaration, on est dans une insaisissabilité qui est relative et non absolue. Cette position a été réaffirmée dans un arrêt du 23 Avril 2013, la COur va dire qu’il n’a pas le droit d’agir sur le terrain de l’action paulienne sinon il agit en défense d’une catégorie de créanciers. L’approche de la Cour de Cassation est très critiquée par la Doctrine, car pour la Cour l’intérêt collectif des créanciers est la somme de tous les intérêts individuels alors que normalement l’intérêt collectif transcende l’intérêt individuel pour la Doctrine.

+++ Le mandataire judiciaire a AUSSI le RÔLE LE PLUS IMPORTANT EN MATIÈRE DE DÉTERMINATION DE LA CRÉANCE sur le terrain de la détermination du passif du débiteur.
—> Il agit en défense de l’intérêt collectif des créanciers MAIS en pratique, IL SERA SOUVENT perçu comme l’adversaire des créanciers car au stade de la vérification des créances il va rejeter toutes les créances qui ne lui paraissent pas fondées. En procédure de liquidation il devient liquidateur.

Question 27

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Qu’est-ce que le Commissaire à l’exécution du plan?

Answer 27

Quand on a une procédure de sauvegarde ou de redressement et qu’un plan a pu être adopté, est prévu la nomination d’un commissaire à l’exécution du plan, son rôle c’est de veiller à l’exécution du plan et il est donc nommé pour toute la durée du plan et en pratique il s’agira selon le choix du Tribunal soit de l’AJ soit du mandataire qui était en fonction pendant la période d’observation.

—> Il a qualité pour agir en défense de l’intérêt collectif des créanciers. La jurisprudence l’avait admit, à compter du jugement qui arrête le plan de redressement les organes de la période d’observation ne sont plus en fonction.

Ce qui veut dire que si l’on a des actions en justice à intenter on n’avait plus personne pour les mettre en oeuvre d’où la nécessité d’investir dans un commissaire à l’exécution du plan.

Question 28

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Quelles sont les mesures de publicité applicables?

Answer 28

• Le Jugement d’ouverture doit faire l’objet d’une large publicité car il est impératif d’avertir les tiers de la situation de l’entreprise car leurs droits vont être fortement remise en cause par la procédure.
• Le Jugement d’ouverture va être notifié au débiteur dans les 8 jours de son prononcé, le greffier doit également sans délai, adresser une copie du jugement d’ouverture au mandataire de justice qui aura été désigné au Procureur de la République.

+++ Surtout, est prévu que le Jugement est mentionné au RCS ou au Répertoire des métiers avec indication des pouvoirs conférés à l’administrateur quand il en a été nommé. S’il n’a pas la publicité au RCS elle est tenu au sein d’un Greffe Spécial et par ailleurs un avis du jugement est inséré au BODACC.

–> La publicité au BODAAC fait courir les délais pour déclarer sa créance ou pour revendiquer un bien dont un créancier se prétend propriétaire.

Question 29

L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE // Quelles sont les voies de recours contre le jugement d’ouverture?

Answer 29

L’appel ou le Pourvoi :

• Sont susceptibles d’Appel ou de pourvoi les décisions statuant sur l’ouverture de procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, de la part du débiteur, du créancier poursuivant et du Ministère Public.

—> L’appel peut porter sur la décision qui accepte d’ouvrir la procédure et également sur la décision qui refuse d’ouvrir la procédure, sont exclu de la possibilité de faire appel les autres créanciers que les créanciers poursuivants, les mandataires de justices et les institutions représentatives du personnel.

Le délai pour faire appel est court car il est de : 10 jours à compter de la notification aux parties. La premièrement ne parle pas de la liquidation, le deuxièmement oui, les décisions statuant sur ‘l’ouverture d’une liquidation sont faisable de la part du débiteur, du créancier poursuivant, du Comité d’entreprise et du Ministère Public.

• Pour les voies de recours, selon la nature de la décision elles sont fermées ou ouvertes à des protagonistes différents. Pour les décisions qui statuent sur une extension de procédure elles sont susceptible d’Appel ou de Pourvoi de la part du débiteur soumit à la procédure, du débiteur visé par l’extension, de la part du mandataire judiciaire ou du liquidateur, de l’administrateur ou du Ministère Public.

La Tierce Opposition

C’est la voie de recours offerte aux tiers et l’article 582 du Code de Procédure Civile indique que la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque. Et il est prévu qu’elle remet en question relativement à son auteur, les points jugés qu’elle critique pour qu’ils soient à nouveau statué en fait et en droit.

—> les jugements ouvrant ou refusant d’ouvrir une sauvegarde ou redressement ou liquidation, toute ces décisions se prononçant sur l’extension sont susceptible de tierce opposition. Le délai est de 10 jours à compter de la publicité au BODACC. Conformément aux règles de procédure civile, le tiers doit justifier d’un intérêt à agir et il faut qu’il n’ai été ni présent ni représenté au jugement attaqué par la voie de la tierce opposition.

++ Pour les créanciers de l’entreprise, la tierce opposition n’est pas ouverte aux créanciers poursuivant, et pour les autres créanciers la tierce opposition ne sera admise que s’ils établissent qu’il peut justifier d’un droit propre, d’un préjudice distinct ou alors il devra établir que le jugement d’ouverture a été établit en fraude de leur droit et cet argument avait été avancé dans l’arrêt Coeur Défense du 8 Mars 2011. Pour les créanciers étrangers, si l’on prend le cas d’un créancier domicilié en Bretagne et qui doit faire face à une procédure collective ouverte en France, on leur a offert la tierce opposition pour ne pas se trouver en contrariété avec l’article 6 paragraphe 1 de la DDHC qu’est «le droit à l’accès au Juge».

Question 30

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Qu’est-ce que la sauvegarde et en quoi consiste-t-elle?

Answer 30

Elle s’ouvre sur une période d’observation où en principe on va élaborer le plan et donc la période d’observation est celle qui s’écoule du jugement d’ouverture au jugement arrêtant le plan. Cette période d’observation peut aller jusqu’à 18 MOIS MAXIMUM.

+++ La période d’observation peut s’interrompre, mais pendant la période d’observation on cherche à élaborer le plan et pour faire cela suppose que l’on ai une idée précise de l’actif et du passif du débiteur et une fois que l’on a fait tout cela, on peut véritablement établir le plan.

Question 31

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Dans le cadre de la poursuite d’activité, en quoi consiste la répartition des rôles?

Answer 31

Dans le cadre de la période d’observation c’est la poursuite de l’activité, elle continue et donc il faut arriver à dégager les moyens pour qu’elle puisse poursuivre l’activité.Il faut envisager la manière dont les rôles vont se répartir entre le débiteur, l’administrateur judiciaire et le juge judiciaire.

—-> Il y a un principe, c’est que l’entreprise est administrée par le débiteur, se principe peut être plus ou moins atténué en fonction de la présence ou pas d’un administrateur judiciaire et qu’il soit là ou non il faut évoquer les pouvoirs du Juge Commissaire qui est le seul à pourvoir autoriser un certain nombre d’actes importants.

LE PRINCIPE =

C’est l’administration par le débiteur, en sauvegarde l’entreprise n’est pas en cessation des paiements n’ayant pas lieu de saisir le débiteur de la gestion de l’entreprise. Et à cet article L622-1 I indique que l’administration est poursuivie par son dirigeant, complétée par l’article L622-3 selon lequel le débiteur continue à exercer sur son patrimoine les actes de disposition et d’administration ainsi que les droits et actions qui ne sont pas comprit dans la mission de l’administrateur. L’administrateur voit toujours sa mission définie de manière limitative, ce qui implique que ce qui n’est pas indiqué comme relevant de son office est toujours de la compétence du débiteur. Les textes ne disent rien sur la rémunération du chef d’entreprise, se dont on déduit qu’elle n’est pas altérée par le procédure de sauvegarde.

+++ L’article L622-3 prévoit que les actes de gestion courante qu’accompli seul le débiteur sont réputés valable à l’égard des tiers de bonne foi. Les tiers n’ont pas à se préoccuper de savoir quelle est l’entendue des prérogatives du débiteur mais ça ne vaut que sous réserve des actes interdits au débiteur et par exemple ça ne vaut pas pour l’interdiction de payer les dettes antérieures. Cette règle là est aussi applicable en redressement judiciaire or en sauvegarde s’agissant des actes de gestion courante, le débiteur est toujours dans la possibilité de les effectuer quelque soit la misse de l’AJ.

!!!! En redressement c’est DIFFÉRENT, CAR le débiteur peut être dessaisi de ses prérogatives au profit de l’administrateur et si c’est le cas c’est alors l’administrateur qui accomplira ses actes de gestion courante.

Question 32

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Dans le cadre de la poursuite d’activité, qu’est-ce qu’un acte d’exécution courante?

Answer 32

Pour la jurisprudence c’est l’opération de type courant habituellement pratiquée et d’un montant peu élevé ou encore, l’opération qui se rattache à l’exploitation et qui est conforme aux usages de la profession.

—> Exemple : une commande de marchandises d’un montant peu extraordinaires sera un acte de gestion courante que le débiteur peut effectuer seul. Qu’en est-il de l’embauche d’un salarié? Cela dépend des circonstances, l’arrêt Chambre Sociale 21 Septembre 2005 où on était en présence d’un salarié engagé en qualité de chauffeur livreur pour une période courante afin de faire face à un surcroit de l’activité habituelle et dans se contexte là il avait été considéré que la conclusion de se contrat de travail relevait bien des actes de gestion courante.

Question 33

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Dans le cadre de la poursuite d’activité, les actes conservatoires sont-ils toujours valables?

Answer 33

Comme en Droit Commun les actes conservatoires sont toujours valables, la discussion se déplace sur ce qu’est un acte conservatoire et donc pour la jurisprudence faire appel n’est pas un acte conservatoire. Déclarer une créance n’est pas non plus considéré comme un acte conservatoire par la jurisprudence.

Question 34

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Dans le cadre de la poursuite d’activité, quel est le rôle de l’administrateur judiciaire ? Qu’est-ce que cela implique-t-il?

Answer 34

Le rôle de l’administrateur judiciaire : en pratique il n’est pas si souvent présent que cela car les seuils ne seront pas atteint. Et lorsqu’il est là, sa présence pourrait limiter les pouvoirs du débiteur. Il y a des choses que l’administrateur est tenu de faire en toute circonstance, il doit faire les actes nécessaires à la conservation de droit de l’entreprise contre les débiteurs de celle-ci, ça peut être un acte interuptif de la prescription, ou renouveler les contrats d’entretien, embaucher un nouveau personnel.

—-> En sauvegarde il peut être investit de pouvoirs variables vu qu’il peut soit assister le dirigeant soit le surveiller mais il ne peut jamais le remplacer. La solution normale c’est la simple surveillance, celle qui correspond le plus à la philosophie de la sauvegarde mais le Tribunal est libre et peut très bien, selon les types d’actes, panacher entre assistance et surveillance. Dans se contexte là avec une mission de surveillance, on n’a un contrôle qui n’est qu’à posteriori, le débiteur ira rendre des compte à l’Administrateur Judiciaire. Donc si l’acte est inopportun, sa validité ne peut pas être remise en cause sauf si c’est un acte étranger à la gestion courante. La seule chose que puisse faire l’administrateur judiciaire. c’est demander au Tribunal de modifier sa mission pour être en assistance et non plus en surveillance.

Quand on a une mission d’assistance, cela signifie que les actes de gestion auront besoin de la double signature de l’administrateur et du débiteur pour être efficace et on doit alors distinguer 3 catégories d’actes, les actes de gestion courante (ils peuvent être accompli seuls par le débiteur et l’absence de signature par le l’Administrateur judiciaire n’est pas un problème). Si l’Administrateur judiciaire co-signe l’acte la jurisprudence va considérer que le visa de l’administrateur indique aux tiers qu’en principe le paiement à l’échéance est possible. Ce qui veut dire que l’administrateur va devoir s’assurer que l’entreprise a les fonds pour honorer la créance en question sinon il engagera sa responsabilité.

On a aussi les actes qui ne sont ni des actes de gestion courante ni des actes étrangers à la gestion courante et là il faut absolument la signature de l’administrateur sinon faute de cela, l’acte est valable entre les parties mais inopposable à la procédure collective (le créancier ne peut pas être payé dans le cadre de la procédure collective sauf si l’Administrateur judiciaire a accepté ultérieurement de ratifier l’acte en question ayant été accompli seul par le débiteur. Ce genres d’actes sont : ceux que le Tribunal a fixé un seuil en dessous duquel l’acte est un acte de gestion courante et donc au delà on a besoin de la co-signature.

Question 35

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Dans le cadre de la poursuite d’activité, quel est le rôle du Juge Commissaire?

Answer 35

Le rôle du juge commissaire :

Il intervient pour les actes les plus graves, des actes interdit au débiteur sous peine de nullité absolue et le texte essentiel c’est l’article L622-7 qui vise deux types d’actes : le cas du paiement des créances antérieures et les actes de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise (ces actes là sont interdit au débiteur mais aussi interdit à l’Administrateur judiciaire). Cette interdiction se justifie pleinement puisque la période d’observation est une période conservatoire durant laquelle en l’absence de vision d’ensemble de la situation et des perpectives du débiteur, aucune décision irréversible ne doit être prise.

—> En même temps il ne serait pas forcément opportun d’interdire absolument au débiteur de vendre tel ou tel élément d’actif à bon prix ou encore de conclure par exemple un contrat de transaction pour solver le litige. C’est le Juge Commissaire qui, au cas par cas, va apprécier l’opportunité de la situation et sa comptabilité avec l’objectif de sauvegarde de l’entreprise.

Question 36

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // quel est le sort des contrats en cours?

Answer 36

L’idée c’est que pendant la période d’observation la continuité d’exploitation impose de ne pas remettre en cause automatiquement les contrats qui lient actuellement l’entreprise à ses partenaires. Ces contrats sont indispensable à la survie de l’entreprise et doivent donc par principe être maintenu et le texte le plus important en la matière c’est l’article L622-13.

Question 37

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // que signifie la notion de contrat en cours?

Answer 37

Il y a déjà certaines exclusions opérées par la loi, il y a donc des contrats que l’on pourrait analyser comme des contrats en cours mais que la loi a écarté de se régime (ex: contrats de travail ou fiducie).

—> Le jugement d’ouverture de la procédure collective n’a aucun effet sur le contrat de travail et se contrat là ne cessera qu’avec le licenciement qui pourra intervenir dans le cadre de la période d’observation, lors de cession de l’entreprise ou après le prononcé de la cession judiciaire.

++ Pour le reste, on dit que le contrat doit être en cours : c’est-à-dire en cours d’existence et en cours d’exécution lors de l’ouverture de la procédure. On peut alors être en présence d’un contrat à exécution successive ou en présence d’un contrat à exécution instantanée (mais pour qu’il soit considéré en tant que contrat en cours il ne doit pas avoir été exécuté au jour du jugement d’ouverture).

** Il doit être conclu avant le jugement d’ouverture, qu’il n’est pas été conclu avant le jugement d’ouverture et il faut aussi qu’il n’ai pas déployé tout ses effets avant le jugement d’ouverture.

Exemple : contrat de bail conclu avant le jugement d’ouverture, là on n’est donc pas en présence d’un contrat en cours. L’idée à retenir c’est qu’il s’agit d’éviter quel le co-contractant du débiteur victime d’une inexécution avant l’ouverture de la procédure collective ne puisse opposer au débiteur l’exception d’inexécution pendant la procédure. Cela permet le sauvetage de l’entreprise ET poursuite des contrats en cours est possible en fournissant la prestation promise.

Ce qui va permettre de considérer que le contrat est en cours c’est :
—> « la persistance de l’effet caractéristique du contrat au profit du débiteur en difficulté», concrètement le débiteur doit être en position d’attendre quelque chose d’essentiel au titre du contrat. On peut aussi être en présence de contrats en cours avec exécution instantanée, exemple d’une vente immobilière; lorsque au jour du jugement d’ouverture le transfert de propriété n’a pas eu lieu au profit du débiteur en procédure collective.

+++ Si à l’inverse la prestation a été totalement exécutée au jour du jugement d’ouverture, là il n’y a pas de contrat en cours.

Question 38

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Quel est le régime des contrats en cours?

Answer 38

Le Jugement d’ouverture en lui même ne les remet pas en cause si ce n’est qu’il est possible à certaines conditions de mettre fin à ces contrats en cours. Article L622-13 I, dans les contrats on pourrai rencontrer des clauses qui vont prévoir la fin du contrat en cas de survenance d’une procédure collective. Ces clauses sont inefficaces en vertu du fait que «nonenbosant tout clause légale ou contractuelle aucune indivisibilité, résiliation d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Une clause résolutoire n’est donc efficace que si elle vise un évènement antérieur à l’ouverture de la procédure collective.

+++ Et par exemple, la clause résolutoire pourra fonctionner si elle vise un défaut de paiement antérieur à la procédure collective mais pas si l’on a lier dans le contrat la clause résolutoire à soit l’ouverture même de la procédure collective soit l’assignation à fin d’ouverture de redressement judiciaire. Le créancier qui bénéfice d’une clause résolutoire doit être vigilant car si il voit les impayés se cumuler et qui’l ne met pas en oeuvre la clause résolutoire il ne peut que le jour où il se décide de bouger.

!!!! Il se peut qu’il veuille rompre CERTAINS contrats, il est prévu qu’à la demande de l’administrateur la résiliation est prononcée par le Juge Commissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du co-contractant. Désormais, l’administrateur doit saisir le Juge Commissaire mais il a la possibilité de faire un tri entre les contrats. Si il ‘y a un désaccord entre le mandataire et le débiteur c’est le Juge Commissaire qui tranchera.

Mais quand il y a un Administrateur Judiciaire c’est lui seul qui a la compétence pour cela. L’administrateur peut décider expressément ou tacitement de poursuivre le contrat, ET au vu des documents prévisionnels dont il dispose l’administrateur s’assure au moment où il demande l’exécution qu’il disposera des fonds nécessaires à cet effet. Et s’il s’agit d’un contrat à exécution successive, l’administrateur y met fin si il apparaît qu’il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant.

—> Le contrat peut alors être poursuivi de façon naturelle par le co-contractant, il peut aussi être poursuivi sur mise en demeure d’un co-contractant. On peut alors avoir des cas où l’AJ ne dit rien, et donc le co-contractant est en quelque sorte dans l’attente, et sa possibilité est de forcer l’administrateur à prendre position et cela en le mettant en demeure via lettre recommandée d’opter pour la continuation ou pas du contrat en question.

+++ à défaut de réponse dans un délai d’un mois le contrat se résilié :
- S’il n’y a pas Administrateur judiciaire on adresse la mise en mesure au débiteur, et il se peut qu’il y en ai un qui répondre et l’autre non, là on ira voir le Juge Commissaire pour qu’il se prononce ET la saisine du Juge Commissaire suspend le délai de réponse.

-Si l’AJ répond spontanément, là la résiliation cours au jour où l’AJ a répondu et non au jour où le délai d’un mois est écoulé.

!!!!!! Avant l’Ordonnance on appliquait exactement les mêmes règles pour la sauvegarde et le redressement judiciaire et désormais l’article L622-13 II prévoit des particularités dans le cadre de la sauvegarde puisqu’il faut comprendre que :

—> jusqu’à l’Ordonnance le contrat devait être continué selon les conditions contractuelles avec une réserve importante : que le débiteur devait payer la contrepartie du contrat continué au comptant. Si le débiteur, avant le jugement d’ouverture bénéficiait de délais de paiements de la part de son fournisseur, ces délais étaient supprimés de fait de l’ouverture de la sauvegarde.

Résultat : le débiteur en procédure collective était donc traité plus mal qu’un co-contractant de droit commun alors que par hypothèse il rencontre des difficultés. Dans le redressement judiciaire, comme le débiteur est en cessation de paiement ça fait courir à son créancier un risque de non paiement de la contrepartie du contrat continué et se risque peut expliquer que l’on supprime les délais de paiement. Mais cette explication là, ne vaut pas pour la procédure de sauvegarde et le législateur a entendu l’objection et l’article L622-13 a été modifié, mais en redressement judiciaire c’est toujours le cas.

—> On a la possibilité offert à l’administrateur judiciaire de faire un tri, la faculté offerte par la mise en demeure mais l’initiative est réservée au co-contractant du débiteur et il faut ainsi indiquer que si le contrat a été poursuivi et que le contractant ai impayé à l’échéance postérieure il est là prévu que le contrat sera résilié de plein droit mais le cocontractant devra saisir le Juge commissaire pour que la résiliation soit prononcée.

Un contrat de crédit est susceptible d’être analysé comme un contrat en cours, peut-on si l’on est administrateur judiciaire, exiger la continuation du contrat? Oui on pourra.

Question 39

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Que est le régime spécial en vigueur dans le cadre de cette notion de contrat en cours?

Answer 39

Immeubles affectés à l’activité du débiteur :

—-> le bail des immeubles affecté à l’activité du débiteur, se bail se poursuit dans les conditions de l’article L622-13 par contrat pour ce qui est de sa résiliation, le bail n’est pas concerné par les dispositions de l’article L622-13, il obéit à un régime spécifique par l’article L622-14 :

• prévoit deux hypothèses : la première c’est que l’administrateur judiciaire décide de ne pas continuer le bail et en informe le bailleur et le texte poursuit en nous disant que cela peut finir par des dommages et intérêts.
• Deuxième cas : quand on a continué le contrat de bail, qu’il a été poursuivi mais il y a des loyers postérieurs impayés. Ici on n’est plus du tout dans le contexte du régime général, ici il est prévu que le bailleur ne peut agir qu’au terme d’un délai de 3 MOIS à compter du jugement qui a constaté la résiliation du fait d’un défaut de paiement des loyers postérieurs.

+++ SI l’AJ pendant les trois mois , trouve les fonds pour le payer, là il n’y aura pas de résiliation du bail. Là on n’a plus à payer les loyers vu que l’on a résilié. On ne peut pas rompre le contrat pour défaut de paiement des loyers antérieurs mais on peut très bien en tant que bailleur agir en résiliation pour d’autres causes qu’un défaut de paiement des loyers car l’article L622-21 s’oppose aux actions tendant au paiement d’une somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent et donc il n’y a pas de difficulté si la résolution ou la résiliation est demandée pour une autre raison que le défaut de paiement d’une somme d’argent.

—> Exemple : si on prend le cas du bail commercial, on peut admettre une action en résiliation du bail commercial malgré le jugement d’ouverture pour manquement à l’obligation de réparation et d’entretien des locaux.

Question 40

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Que est le régime spécial en vigueur dans le cadre de cette notion de contrat en cours en matière de liquidation judiciaire?

Answer 40

La continuation des contrats en cours est une difficulté qui se présentera aussi aux liquidations judiciaires, les contrats ne sont pas résiliés par le simple fait de l’ouverture de la liquidation, le cocontractant du débiteur peut mettre en demeure le liquidateur de se prononcer sur le contrat.

—> Ici la poursuite des contrats n’est pas dicté par la nécessité de continuer l’exploitation et la sauvegarde de l’entreprise mais pour les besoins de la liquidation on peut avoir besoin de continuer certains contrats dans la mesure où ça peut permettre de sauvegarder la valeur de ces actifs (exemple: contrat d’assurance, contrat de gardiennage).

ET quand le liquidateur décide de continuer le contrat en cours il devra s’acquitter de la prestation correspondante et donc il doit lui aussi s’assurer qu’il peut payer. On va donc avoir 4 cas, le contrat est poursuivi mais il y a un défaut de paiement postérieur au jugement d’ouverture, la mise en demeure adressée au liquidateur, l’hypothèse d’une résiliation par le liquidateur qui s’aperçoit qu’il n’a pas les fonds pour s’acquitter du terme suivant dans un contrat à exécution successive.

—-> ET le contrat est résilié de plein droit lorsque la prestation du débiteur porte sur le paiement d’une somme d’argent au jour où le cocontractant est informé de la décision du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat, se quatrième cas n’existe pas en période d’observation dans la sauvegarde ou le redressement car l’AJ peut simplement s’adresser au Juge commissaire pour obtenir la résiliation du contrat.

—-> Et donc en liquidation, il faut distinguer selon l’objet de la prestation, s’il s’agit d’un paiement d’une somme d’argent : le contrat est résolu de plein droit dès que le liquidateur informe le cocontractant. Si, par contre, la prestation du débiteur est autre que le paiement d’une somme d’argent, là on retombe sur la règle applicable en cas de période d’observation : le liquidateur devra saisir le Juge Commissaire pour qu’il prononce la résiliation si elle est nécessaire aux opérations de liquidation et qu’elle ne porte pas une atteinte excessive aux droits du cocontractant.

!!!!! En liquidation le problème essentiel c’est le sort du bail des immeubles affectés à l’exploitation, et ici c’est le liquidateur qui a la maîtrise et le liquidateur peut choisir de continuer le contrat mais surtout, la particularité c’est que le bail lui-même est un élément d’actif pour l’entreprise et on peut imaginer une entreprise en liquidation et qui bénéfice d’un bail commercial et là notre droit au bail a une valeur patrimoniale importante ce qui s’ensuit que le liquidateur va chercher à céder le droit au bail en respectant les prévisions du contrat de bail en question et s’il décide de mettre fin au bail la résiliation est informée au jour de la liquidation.

Question 41

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Qu’implique le financement de la période d’observation?

Answer 41

Elle va poser un problèmes aux organes de la procédure, car pendant cette période là le passif est gelé (à l’abri des poursuites du créanciers pour tout ce qui est antérieur au jugement d’ouverture) donc pour l’Administrateur Judiciaire, l’une des difficultés c’est de trouver des solutions pour que la machine continue à tourner.

• –> Pour les inciter, l’article L622-17, se texte donne aux créanciers qui ont faire crédit à l’entreprise en difficulté après le jugement d’ouverture : une priorité de paiement sur les créanciers dont les droits sont nés avant le jugement d’ouverture :
• –> (en 1985 cette priorité de paiement l’emportait sur toutes les créances antérieurs même privilégié mais avec la loi du 10 Juin 1994 le législateur est venu offrir à certains créanciers antérieur titulaire de sûreté une meilleure position dans le classement mais uniquement en liquidation judiciaire si bien que depuis 1994 on n’a plus vraiment un privilège de la procédure mais deux).

Question 42

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Qu’est-ce que le domaine du privilège?

Answer 42

Pour bénéficier du privilège les créances doivent être régulières, postérieures et liées à la finalité poursuivie par la procédure. C’est-à-dire, qu’elles doivent être utile à la procédure ou au redressement de l’entreprise.

3 conditions :

• il être en présence d’une créance régulière, elle doit donc être née dans le respect des règles de répartition des pouvoirs au cours de la période d’observation.
• la créance doit être postérieure, c’est-à-dire qu’elle doit être née après le jugement d’ouverture.

En réalité la question de la date de naissance des créances est un problème assez délicat, surtout qu’en Droit des Entreprises en Difficultés on n’applique pas véritablement les règles civilistes qui gouvernent cette question. La question ne se pose pas de la même façon pour les créances contractuelles (pas de difficulté quand la créance résulte d’un contrat conclu après le jugement, la créance est postérieure, pas de problème quand le contrat est conclu avant le jugement et qu’il a produit ses effets avant jugement, par contre la date de naissance de la créance est parfois plus difficile à déterminer quand le contrat est né avant le jugement d’ouverture mais a été exécuté postérieurement).

Et des créances extra-contractuelles (là aussi la date du fait générateur peut être difficile à déterminer et la jurisprudence considère par exemple que les cotisations sociales versées après le jugement d’ouverture et assise sur un salaire correspondant à un travail effectué avant le jugement d’ouverture sont des créances antérieurs car le fait générateur est le travail fourni.

On considérait que les créances fiscales bénéficiaient la priorité de paiement lorsque lors fait générateur est postérieur au jugement d’ouverture et pour un certain nombre de créances extra-contractuelles type condamnation au paiement d’une amende, la question pouvait également se poser même si le comportement était antérieur au jugement d’ouverture, ces créances bénéficient du privilèges si la condamnation intervenait après le jugement d’ouverture.

—> Pour ces créances les choses ont évoluées, depuis 2005 il y a un nouveau critère à respecter pour bénéficier du privilège, critère tiré de la finalité de la procédure et ces créances correspondant à des condamnations ne répondront jamais au troisième critère en cause. Pour l’exemple du contrat de bail on considère que les créances de loyers naissent au fur et à mesure.

Question 43

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Dans ce domaine du privilège quelle s’avère être la finalité des créances?

Answer 43

LA FINALITÉ DES CRÉANCES :

–> très tôt il a été souligné que seul bénéficiait du régime de faveur les créances liées à la poursuite de l’exploitation mais les Tribunaux ne s’attachaient qu’aux seuls critères chronologiques et dès lors que la créance était né après le jugement d’ouverture elle était privilégiée. !!!!! Le problème : cette façon de faire conduit à une hypertrophie des créances postérieurs privilégiées.

—> En 2005 le législateur a resserré l’attribution et l’article L622-17 exige que les créances soient nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou en contre partie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période.

+++ Sont payés à leur échéance les créances nées régulièrement d’un jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire pour les besoins du déroulement de la procédure ou du maintien provisoire d’activité ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant se maintient de l’activité.

—> Au critère chronologique posé en 1985 s’ajoute alors un critère téléologique où est prit en considération la finalité de la créance en question.

Question 44

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Dans ce domaine du privilège comme s’exerce le privilège?

Answer 44

Si tout va bien, le privilège n’a normalement pas à être mit en oeuvre car aussi bien dans L622-17 et L621, ces créances doivent être payées à l’échéance. Et donc il n’y a que dans la situation où elles ne seraient pas payées à l’échéance que le privilège serait mit en oeuvre et se droit s’accompagne de poursuivre le débiteur en cas de non paiement.

+++ L’article L622-17 précise que ces créanciers doivent se faire connaitre du mandataire judiciaire ou du législateur afin de faire régner l’ordre du texte, depuis 2005 ils devront procéder à une sorte de déclaration de créance sinon ils perdent le privilège en question. On a en quelque sorte un double classement, on a le classement des privilégiés postérieurs entre eux, et un classement plus global avec tout le monde. En sauvegarde, en redressement : article L622-17 indique que les créances élues sont payées par privilège avant tout les autres créances, même assortie de privilèges ou sûreté à l’exception seulement des créances suivantes :

• les créances qui passent en premier c’est les créances salariales super-priviligiés , en second lieu les frais de justice nés régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure. Et en troisième position : les créances garanties par le privilège de la conciliation en cas d’accord homologué.

Vient en quatrième lieu, ceux qui bénéficient du privilège, les postérieurs élus qui sont très nombreux et donc au sein de se quatrième rang il y a un classement interne, le premier rang on y retrouve les sommes dues aux salariés au titre des salaires de la période d’observation.

• Deuxième rang : les prêts consenti au débiteur et les créances relevant de l’inexécution des contrats poursuivit…»
• Troisième rang : les autres créances selon leur rang , c’est-à-dire qu’ici l’on va mettre tous les créanciers fournisseurs ou prestataires des services, les dettes fiscales, les dettes de sécurités sociales (toutes postérieures) et au sein de se troisième rang de se classement interne, les créanciers conservent leur cause de préférence de droit commun donc si l’on est un créancier postérieur privilégié et que l’on bénéficie de par la loi, d’un privilège de la par la nature de notre créance, on conserve se privilège quand il s’agit de classer les créanciers postérieurs au sein de se 3e rang.
  En revenant dans le classement global, on va classer les antérieurs chirographaires et les postérieurs qui ne sont pas privilégiés. En liquidation judiciaire, ici la priorité des créanciers postérieurs va se réduire un peu, car en 1994 le législateur a cherché à redorer la situation de certains créanciers antérieurs titulaire de sûretés mais pas de tous, que de certains. Cela va s’appliquer en liquidation judiciaire immédiate mais aussi en cas d’échec d’un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire, échec à lui suite duquel s’ouvrira une liquidation et donc certains créanciers antérieurs vont primer les postérieurs et peu importe que ces postérieurs méritant ont vu leur créance nette ont vu au cours de la période d’observation d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

Se classement a été perturbé par la loi du 4 août 2008 et par l’Ordonnance du 18 Décembre 2008, se classement on le retrouve établit à l’article L641-13 II du Code de Commerce. On trouvera encore en première position les créances salariées super-priviligées , en seconde position se sera les frais de justice pour les besoins de la procédure, les créances garanties pour l’hégémonie.

• Ce qui change c’est au 4e rang, ici en liquidation on a «les créances garanties par des sûretés immobilières ou par des sûretés immobilières spéciales assorties d’un droit de rétention…».
• Cinquième rang : les créances postérieures élues et là peu importe la procédure qui leur a donné naissance, au sein de se cinquième rang on opère un classement interne. Sixième rang; les créances antérieures garanties par d’autres sûretés que celles qui sont garanties par le quatrième rang.
• Et septième rang : les créanciers antérieurs chirographaires. Le liquidateur ne va pas établir un classement pour tous les actifs. Pour le 4e rang, au titre des sûretés mobilières, le texte évoque le nantissement et il évoque aussi les sûretés spéciales assorties d’un droit de rétention, jusqu’à récemment ces sûretés là ne concernaient pas tant de sûretés là. Le droit de rétention, est un droit fictif. L’Ordonnance du 18 Décembre 2000 est venu préciser les effets du gage sans dépossession et désormais on a nécessairement plus de créancier à intégrer à se 4e rang.

Question 45

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Dans ce domaine du privilège quelles sont les difficultés de l’exercice du privilège?

Answer 45

Difficultés : on a des hypothèses pour lesquelles on ne sait pas si le gagiste doit posséder un droit de rétention fictif ou pas. Le seul cas traité par le législateur c’est le créances lorsqu’il traite du nantissement mais est-ce que les créances sont des biens incorporels comme les autres?

Les créances ne sont PAS des biens susceptibles d’exploitation. Quand on a d’autres meubles incorporels qui ne font pas l’objet de dispositions spécifiques, il faut alors renvoyer au gage «sans dépossession de droit commun» ce qui signifie que pour ces meubles corporels là, cela veut dire que la distinction incorporelle et corporelle n’est finalement pas suffisante.

—> A partir de quand peut-on considérer que pour tels meubles incorporels on n’a ou non des dispositions spécifiques? Jusqu’où va se renvoie aux règles de gage sans dépossession? Est-ce que c’est une règle qui appartient au droit commun du gage sans dépossession?

+++ Dans le 4e rang, texte vise toutes les sûretés immobilières (conventionnelles, légales) hypothèques, gage immobilier (antichrèse), privilèges (spéciaux ou généraux portant sur les immeubles et meubles du débiteur). Du coup ça va s’appliquer aussi aux créances antérieures garanties par le privilège général des salaires, ce qui est important car le privilège des salaires couvrent les sommes avancées par l’AGS au cours de la procéder au titre des indemnités de licenciement.

Question 46

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Que signifie le “gel du passif”?

Answer 46

L’ouverture de la procédure collective va gravement altérer la situation des créancier qui voient leur situation juridique figée au jour du jugement d’ouverture. L’idée c’est que la procédure collective est une procédure collective et égalitaire.

—> Ainsi, normalement on va chercher une solution qui va appréhender l’ensemble du passif du débiteur et cette solution implique un traitement collectif des créances et un traitement égalitaire. La situation de tous les créanciers quelqu’il soit privilégiés comme chirographaire est en quelque sorte bloquée au jour du jugement d’ouverture.

Et on a 5 mesures à envisager :

• l’interdiction des poursuites et des voies d’exécutions
• l’interdiction des paiements
• le maintien du terme
• l’arrêt du cours des intérêts
• l’arrêt des inscriptions

Question 47

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Dans le gel du passif : que peut-on dire sur l’interdiction des poursuites et des voies d’exécutions ?

Answer 47

L’arrêt des poursuites : il concerne les créanciers antérieurs, le texte fait exceptions pour les créanciers de L622-17. Ne sont pas concernés les créanciers postérieurs non élus ou non méritant. Le texte a pour objet de mettre à l’abri le débiteur, des actions engagées par ses créanciers. On veut lui offrir un répit le temps de voir si une solution peut être trouvée.

++ Et lorsque le débiteur va au Tribunal et demande un redressement c’est ça ce qu’il recherche en premier lieu cet arrêt des poursuites et des voies d’exécution. Deux actions : actions en paiement et en défaut de paiement sont suspendues. Cela va concerner les actions en paiement de loyer, en paiement d’un prix de vente, les cotisations de SS et toutes les actions de résolution du contrat de vente, de bail…

!!!!! On ne peut pas engager une action après le jugement d’ouverture par contre sont recevable toutes les actions qui à contrario ne tendent ni au paiement d’une somme d’argent ni à la résolution du contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent (telle les actions en récision pour lésion, action paulienne, action de résolution du bail pour défaut d’entretien).

—> La jurisprudence a tout de même tendance à interpréter les texte de manière assez large et elle considère notamment que la demande visant à obtenir l’exécution d’une obligation de faire est paralysée lorsque l’exécution de cette obligation se traduit par le versement d’une somme d’argent. Et elle juge que les actions en responsabilité dont l’objet est la réparation d’un préjudice, ces actions sont également arrêtées car si elles réussissent elles se traduisent aussi par le versement d’une somme d’argent.

+++ Par ailleurs l’arrêt des poursuites ne concernent pas les actions en justices exercées contre des tiers, ce qui explique que le sous traitant puisse agir contre le maître de l’ouvrage malgré la défaillance de l’entrepreneur principal. Le jugement d’ouverture suspend les poursuites contre les cautions et il les suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan de sauvegarde ou prononçant la liquidation judiciaire.

—> ET si un plan de sauvegarde était abordé, les cautions personnes physiques pourront se prévaloir des dispositions du plan. Lorsque la procédure frappe une personne mariée, en principe cette procédure ne retentit pas sur le conjoint, ce qui signifie que les créanciers du conjoint qui n’est pas soumit à la procédure collective doivent pouvoir exercer librement leur poursuite. Cette règle là est absolue si l’on a des personnes séparées du bien, leurs deux situations sont indépendantes. Dans ce cas là, la Cour de Cassation considère que l’interdiction des poursuites rejaillit sur les créanciers du conjoint du débiteur placé en procédure collective mais ça ne concerne que les biens communs, pour ce qui est des propres les créanciers de l’époux in bonis peuvent librement exercer des poursuites.

+++ Les actions pourront être reprises, cette reprise de l’instance est réglementée par l’article L622-22 cela suppose que le créancier ai déclaré sa créance et que le mandataire judiciaire ai été appelé et mit en cause. Les instances sont uniquement reprises pour que l’on puisse porter la créance en question au passif de la procédure, elles sont comprises pour que l’on puisse connaître le montant exacte de ce que doit le débiteur.

—> Le créancier ne peut plus effectuer de saisies, que se soit des saisies conservatoires ou des saisies d’exécution. Par contre, les saisies attributions qui auront été effectuées avant le jugement d’ouverture vont produire leurs effets car pour ces saisies attributions on considère qu’elles ont un effet attributif immédiat au profit du saisissant.

Question 48

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Dans le gel du passif : que peut-on dire sur l’interdiction des paiements?

Answer 48

Ici on ne parle que des paiements faits par le débiteur et non pas des paiements qu’il doit recevoir.

—> L’interdiction des paiements est une règle classique et en accord avec l’idée d’égalité des créanciers et on se dit que le débiteur qui ne peut pas payer tout ses créanciers ne doit en payer aucun. La faveur est beaucoup plus extraordinaire en sauvegarde que dans les autres procédures. Cette interdiction des paiements concerne deux catégories de créances : les créances antérieures au jugement d’ouverture et les créances postérieures non élues.

!!!! Exception : article L622-7 qui réserve le cas des créances alimentaires, ensuite on a toute une série de d’autres exceptions, notamment l’article L622-7 prévoit que le juge commissaire peut autoriser le paiement du créancier gagiste ou titulaire d’un droit de rétention lorsque le bien gagé ou retenu est nécessaire à la continuité de l’exploitation. On a la même possibilité pour obtenir le retour transféré en vertu d’un contrat de fiducie et il est possible aussi d’autoriser le débiteur à lever l’option d’achat d’un contrat de crédit bail.

—-> L’idée du texte et qu’il se peut que se bien retenu par le créancier soit utile à l’entreprise : on autorise alors la peinent de la créance antérieure pour pouvoirs récupérer le bien. Su on n’autorise pas le paiement de la créance rien ne peut obliger le détenteur à restituer le bien.Il se peut qu’il soit intéressant de payer la somme nécessaire pour lever l’option d’achat car le bien a une valeur telle que l’on va s’y retrouver.

+++ De même, le vendeur avec réserve de propriété, juridiquement il est demeuré propriétaire du bien jusqu’à qu’il soit payé au titre de la vente. Il se peut que l’on ai un débiteur qui utilise un bien mais ce n’est pas le sien, le créancier ayant cette clause de propriété va devoir agir en revendication pour qu’on lui remette son bien et pour empêcher l’action en revendication le Juge Commissaire peut autoriser le paiement d’une créance antérieure. Payés dans les 10 jours du jugement d’ouverture ou sur les premières rentrées de fond et même immédiatement à titre provisionnel dans la mesure des fonds disponible à hauteur d’un mois des salaires impayés.

— > Il faut évoquer le cas de la compensation, la compensation pour dettes connexes on aura une exception à l’interdiction de payer une dette antérieure et cette compensation là a vocation à jouer quand manque une condition à la compensation légale. La créance doit être certaine mais on admet qu’éventuellement la condition d’exigibilité ou de liquidité puisse être absente. Les créances sont connexes si elles sont issues ou dérivent du même contrat, par exemple des créances réciproques au moment de la formation du contrat tel que la prime et l’indemnité d’assurance.

+++ Sont également considérées comme connexes des créances qui dérivent d’un même ensemble contractuel et le cas le plus simple c’est celui de la convention cadre lorsqu’au sein de cette convention là naissent de multiples contrats d’exécutions sachant que l’on peut aussi avoir des ensembles contractuels plus informels sans véritable contrat cadre pour organiser les relations des parties et là la jurisprudence va rechercher si on est bien en présence d’un ensemble contractuel unique et si c’est le cas, elle admettra la compensation pour dette connexe. Ici la créance du créancier peut bien une origine antérieure au jugement d’ouverture, la compensation produira quand même son effet extinctif.

—> Cela suppose que le créancier ai déclaré sa créance à la procédure collective, s’il ne l’a pas fait la créance est inopposable à la procédure ne pouvant alors se prévaloir de la compensation. Par ailleurs lorsque l’entreprise est en cession des paiements, le fait de payer une créance antérieure peut donner lieu à une sanction sur le terrain de la faillite personnelle.

Question 49

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Dans le gel du passif : que peut-on dire sur le maintien des termes?

Answer 49

Le jugement d’ouverture ne rend pas exigible les créances non échues à la date de son prononcé. Se texte est aussi applicable aux redressements judiciaires mais il ne l’est pas à la liquidation. Traditionnellement, en droit des faillites on a eu la règle inverse, considérant que le jugement d’ouverture provoquait la déchéance du terme et ce n’est plus le cas depuis la loi de 1985 en sauvegarde et en redressement judiciaire.

—> Cette règle évite que le passif s’accumule puisque quand on a déchéance du terme ça s’accompagne généralement de tout un tas d’indemnités contractuelles. Alors que si on laissait faire, toutes ces pénalités viendraient gonfler le passif de la procédure collective, et elle le gonflerait de manière artificielle car c’est un passif non pas liée à la déchéance du débiteur. Par contre, la règle reste de mise en liquidation, le rend exigible des dettes non échues car on a besoin d’avoir une vision totale et définitive du débiteur.

Question 50

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Dans le gel du passif : que dire sur l’arrêt du cours des intérêts ?

Answer 50

– > EST PRÉVU qu’est arrêté le cours des arrêtés légaux et conventionnels ainsi que tous les intérêts de retard et de majoration à moins qu’il ne s’agisse des intérêts résultant d’un contrat de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrat assorti d’un paiement différée D’UN AN OU PLUS. L’idée c’est que le passif antérieur ne soit pas modifié en arrêtant le cours des intérêts.

Question 51

LE DÉROULEMENT DES PROCÉDURE COLLECTIVES // Dans le gel du passif : que dire sur l’arrêt des inscriptions?

Answer 51

EST que les hypothèques, gages, nantissements et privilèges ne peuvent plus être inscrit postérieurement au jugement d’ouverture. L’idée c’est d’interdire d’empêcher que postérieurement au jugement d’ouverture un créancier procède à la publicité d’une sûreté qui lui aurait été consentit.

—> Cela vaut aussi pour toutes les inscriptions de droits réels, traditionnellement cette règle ne concerne pas les renouvellements d’inscription. Cela ne concerne pas non plus les inscriptions complémentaires de prisent avant le jugement, ce sera les cas des sûretés judiciaires conservatoires, exceptions aussi en faveur du trésor et on a une exception au profit du vendeur du fond de commerce qui peut inscrire son privilège malgré l’ouverture de la procédure collective. La vente du fond de commerce est nulle si l’inscription du privilège n’a pas lieu dans les 15 JOURS DE LA VENTE.

–> En procédure collective on est obligé d’autoriser le vendeur du fond à inscrire son privilège.