Misbrug og dominans

Question 1

Hvilke bestemmelser regulrer misbrug og dominerende stilling?

Answer 1

KRL § 11 og art. 102

Question 2

Hvilke betingelser er derfor misbrug og dominerende stilling?

Answer 2

1) Skal påvirke sammenhandlen, 2) der skal være tale om virksomheder, der 3) begrænser konkurrencen

Særligt er at der ikke er krav om en aftale

Question 3

Hvad er markedsandelene for at der foreligger dominans?

Answer 3

• En markedsandel på mere end 50% er tilstrækkeligt til at vurdere dominans
• Mellem 40% og 50% er der en formodning om dominans og virksomheden anses for domi-nerende
• Mellem 25% og 40% er der en formodning om at virksomheden ikke er dominerende
• Under 25% er det usandsynligt at virksomheden anses for dominerende

Question 4

Hvad er dominans?

Answer 4

Dominas er evnen til at diktere konkurrencestrukturerene i markedet og vælge den kommercielt mest optimale strategi f.eks. anlæggelse af højere priser, grundet fraværet af et konkurrencepres (s. 721)

Question 5

Hvad skal man altid starte med?

Answer 5

At definere markedet

Question 6

Hvordan ser analysen ud?

Answer 6

Fraværet af 1) aktuelle og 2) potentielle konkurrenter samt 3) modstående købermagt, samtidigt med at det er fastslået at (en masse kriterier)

Question 7

Er superdominans en ting?

Answer 7

Det er der ikke i faktisk praksis, men det er nok en ting

Question 8

Er udgangspunktet single eller kollektiv dominans?

Answer 8

udgangspunktet er single, men på kedelige markeder kan man have kollektive

Question 9

Hvad er leverage

Answer 9

DEF: at en virksomhed an glide med på en markedsudvikling og derved overføre sin dominerende position mellem markeder i kraft af sin etablerede position og markedsudvikling.

f.eks. Apple

Question 10

Hvad kræver midlertidig dominans?

Answer 10

En midlertidig dominans kræver, at den unikke position har været indtaget i en vis periode eller direkte kan fremprovokeres og forudses (s. 751)

Question 11

Hvad forståes der ved begrebet udnyttende misbrug?

Answer 11

DEF: der forståes en adfærd, der skader konkurrencen ved, at den dominerende virksomhed udnytter sine handelspartnere og sikrer sig handelsfordele, som den pågældende ikke kunne have opnået, så-fremt der havde foreligget en normal og tilstrækkelig effektiv konkurrence.

Question 12

Hvad kendetegner sager om udnyttende misbrug?

Answer 12

De er særligt kompliceret, bl.a. fordi der er nogen som er villige til at betale overpriserne

Question 13

Hvad kan misbrug bestå i?

Answer 13

a)
direkte eller indirekte påtvingelseaf urimelige købs-eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser
b)
begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne
c)
anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen
d)
at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvaneikke har forbindelse med aftalens genstand.”

Question 14

Hvordan undersøger man urimelige priser og vilkår?

Answer 14

a) Består der et misforhold mellem prisen og værdien udtrykt primært ved de direkte omkostnin-ger, dvs. er fortjenesten urimelig
b) Er de anvendte priser urimelige, evt. sammenlignet med andre produkter, konkurrenter eller prissætningen på adskilte markeder

Question 15

Hvad indeholder den to-leddet test i United Brands sagen?

Answer 15

1. Er profitten (salgsprisen minus omkostninger) urimelig (det skal sammenholdes med, hvad andre tjener i samme branche)
2. Er prisen (i lyset af risikoen) urimelig. Enten i sig selv eller sammenlignet med andres priser eller prisen i andre områder

Question 16

Hvordan kan man opdele prissammenligninger?

Answer 16

1. Produktsammenligning: I British Leyland, der vedrørte gebyret for udstedelsen af typeatte-ster på biler leveret til det belgiske marked, blev selskabets gebyrer for henholdsvis venstresty-rede og højrestyrede biler sammenlignet. I fraværet af en objektiv begrundelse for et 6 gange højere gebyr for det ene, blev adfærden fordømt.
2. Geografisk sammenligning: I United Brands havde EU-Kommissionen henvist til en række undersøgelser, der viste meget markante forskelle i slutbrugerprisniveauet for selskabets pro-dukter (bananer af mærket Chiquita) på forskellige nationale markeder. Selvom EU-Domstolen ikke fandt undersøgelserne repræsentative, godkendte den dog det underliggende rationale.
3. Konkurrentsammenligning: I United Brands foretog EU-Domstolen på eget initiativ en sammenligning med konkurrerende virksomheders produkter, udbudt på markedet, hvor det påståede misbrug havde fundet sted.
4. Benchmarking: I Bodson, der vedrørte prissætningen for en række bedemandsrelaterede tje-nester og hvor adgangen til at levere disse var genstand for offentligretlige begrænsninger, henviste EU-Domstolen til muligheden for at sammenligne prisen i forskellige kommuner. Herunder navnlig i forhold til steder, hvor der ikke var indrømmet enerettigheder.
5. Yardstick competition: I SECAM og AKKA/LAA blev der henvist til omkostningerne hos sammenlignelige, men dog forskellige, selskaber på geografisk adskilte markeder med henblik på at vurdere, om omkostningsniveauet var kunstigt højt og burde korrigeres.

Question 17

Er begrebet overpriser universalt anerkendt?

Answer 17

Nej, og de jurisdiktioner, som anerkender det er tilbageholdende

Question 18

Hvad er udbudsubstitution?

Answer 18

Leverandørerne omstiller produktion som reaktion på små, varige ændringer i de relative priser

Question 19

Hvad kan ellers være udnyttende adfærd?

Answer 19

Ringe kundeservice
Urimelige klagepolitik eller vilkår, fx forudbetaling/sikkerhed
Forlænget kredittid ved køb
Forkortet kredittid ved salg

Question 20

Hvad er købermisbrug?

Answer 20

Ved købermagt og købermisbrug er prisen dog ikke høj, men lav
* Købermagt er et særligt tilfælde jf. de få sager omtalt i lærebogen på s. 785
* Måske har dele af detailhandlen købermagt. Den udbredte brug af private labels peger på det, og leverandørerne føler, at der er købermagt
* Teleselskaberne har købermagt, når de ”køber” et modtagende telefonopkald

Question 21

Hvad er ekskluderende misbrug?

Answer 21

Ekskluderende misbrug i konkurrenceret er, når en virksomhed misbruger sin dominerende position til at udelukke konkurrenter fra markedet. Dette kan f.eks. ske ved at sælge til urimeligt lave priser eller ved at lave eksklusivaftaler, som hindrer konkurrenters adgang til kunder. Formålet er at opret-holde eller styrke virksomhedens markedsmagt, hvilket kan skade konkurrencen og forbrugerne.

Question 22

Hvad er de centrale kriterier i AEC-testen

Answer 22

1. Omkostningssammenligning: Testen sammenligner virksomhedens pris med dens gennem-snitlige omkostninger, såsom gennemsnitlige variable omkostninger (AVC) eller gennemsnit-lige inkrementelle omkostninger (AAC).
2. Konkurrencemæssig effekt: Hvis den dominerende virksomheds priser er lavere end, hvad en lige så effektiv konkurrent kan opnå, tyder det på, at konkurrenten kan blive udelukket fra markedet.

Question 23

Hvordan anvendes AEC-testen?

Answer 23

• Den anvendes derfor som et værktøj til at undersøge, hvorvidt der er tale om misbrug af den dominerende stilling

Question 24

Hvad er det afgørende ved AEC-testen?

Answer 24

Det afgørende er, at det konkret sandsynliggøres, at en adfærd konkret er egnet til at ekskludere en lige så effektiv konkurrent (s. 795).

Question 25

Hvad er Predatory pricing ?

Answer 25

Predatory pricing foreligger, når priserne (eller adfærden) er tabsgivende og fastsat ud fra et kortsigtet elimineringsmotiv, der forventes opvjet af den langsigtede gevinst ved en markedsafskærmning.

dvs. man presser en konkurrent ud

Question 26

Hvordan anvendes AKZO-testen ?

Answer 26

I AKZO-testen vurderes det, om en virksomheds prissætning udgør misbrug af en dominerende posi-tion ved at fokusere på, om prisen ligger under visse omkostningsniveauer.

Question 27

Hvad er de to centrale kritererier i AKZO-testen?

Answer 27

1. Priser under gennemsnitlige variable omkostninger: Hvis en virksomheds priser ligger under dens gennemsnitlige variable omkostninger (de omkostninger, der varierer direkte med produktionsniveauet), antages det som udgangspunkt, at virksomheden har til hensigt at ud-konkurrere konkurrenterne ved at dække tabene på kort sigt og dermed eliminere konkurrence. Dette betragtes generelt som misbrug af en dominerende position.
2. Priser mellem gennemsnitlige variable omkostninger og gennemsnitlige totale omkost-ninger: Hvis priserne ligger mellem gennemsnitlige variable omkostninger og gennemsnitlige totale omkostninger, er der ikke en formodning om misbrug alene, men det kan anses som misbrug, hvis det kan bevises, at virksomheden havde intention om at eliminere konkurrenter.

Question 28

Kan man nøjes med kun at bruge AEC-testen?

Answer 28

Nej, EU-Domstolen har afvist, at der gælder en pligt til at anvende AEC-testen (Post Danmark II), men har også kritiseret Kommissionen for ikke, at have gennemført testen korrekt

Der er derfor ikke en pligt til altid at bruge den, hvis det ikke giver mening. Man anvender dog altid i praksis

Man anvender en traditionel analyse og man anvender derfor AEC-testen som en eftertest

Question 29

Kan dominerende virksomheder indgå eksklusivaftaler?

Answer 29

Nej, men ikke dominerende virksomheder kan godt

Question 30

Forklar Hofmann La Roche-sagen

Answer 30

I Hoffmann-La Roche-sagen (1979) fastslog EU-Domstolen, at loyalitetsrabatter givet af en dominerende virksomhed til kunder for at sikre eksklusivitet udgjorde misbrug af markedsdominans. Dette skyldtes, at sådanne rabatter kunne udelukke konkurrenter fra markedet. Domstolen understregede, at dominerende virksomheder har et særligt ansvar for ikke at skade konkurrencen, og at loyalitetsrabatter kan være ulovlige, selv hvis de giver omkostningsfordele.

Question 31

Forklar hvad en eksklusivaftale er?

Answer 31

Eksklusivaftaler, er aftaler, der rummer vilkår, som formelt eller uformelt binder kunderne til leve-randøren eller omvendt, og på sigt må forventes at ekskludere konkurrenterne, hvilket bedømmes efter samtlige omstændigheder

Question 32

Hvad er kundebindinger?

Answer 32

Kundebindinger er, når man mere indirekte skaber en de facto-binding, f.eks. via pris- og rabat-tiltag, der gør det uattraktivt at fravælge en leverandør og potentielt kan medføre eksklu-dering af konkurrenterne, hvilket bedømmes efter f.eks. AEC-testen

Question 33

Kan en kunde samtykke til en eksklusivaftale?

Answer 33

Nej, og kunder kan heller ikke selv fremsætte ønske om eksklusivitet

Question 34

Hvilke former for rabatter eksisterer?

Answer 34

a. Kvantumrabatter (ved storindkøb kan man opnå en rabat), normalt lovlige
b. Loyalitetsrabatter, ulovlige
c. Andre rabatter, der må underkastes en nærmere analyse

Question 35

Hvad er reglerne for forkøbsrettigheder?

Answer 35

Efter omstændighederne kan en forkøbsret til aktiver eller en hel virksomhed udgøre et misbrug ufor-eneligt med KRL § 11 og art. 102

Question 36

Kan man have lange opsigelser?

Answer 36

Det er accpeteret i op til 12 måneder

I SuperGros samhandelsbetingelser I var 6 måneder til
udløbet af kalenderår + bod et problem. I Carlbergs standardaftaler
med horeca-sektoren var 3 års uopsigelighed og herefter 3 måneders
varsel ikke et problem. I Dansk Brand- og sikringsteknisk Institut var 12
måneder okay

Question 37

Gælder forbuddet mod eksklusivaftaler også surrogater?

Answer 37

Ja, det gælder også f.eks. rabatter

Konkurrencerådet må dog konkret påvise, hvordan surrogater begrænser konkurrencen samt inddrage kommercielle forhold, fx rimelig opsigelsesvarsel

Question 38

Forklar krydssubsidering

Answer 38

foreligger, når midler eller omkostninger flyttes eller fordeles mellem to aktivitetsområder, typisk om-råder med forskellige grader af konkurrence og derved tilknyttede muligheder for at prissætte op over omkostningerne, så et overskud ved ét aktivitetsområde understøtter et underskud på et andet aktivi-tetsområde.

Question 39

Hvad er nogle af fordelene ved krydssubsidering?

Answer 39

Opstartsomkostninger ved nye aktiviteter

Forskellig prisfølsomhed hos kundegrupper

Question 40

Hvad er de tre kriterier for margin squeeze?

Answer 40

1. den dominerende stilling kan foreligge både up & down og effekten kan være rettet på både up & down markedet
2. forholdet mellem engros- og detalprisen (marginen) skal være urimeligt set i lyset af omkost-ningerne
3. kan omfatte en portefølje af produkter eller et enkelt, og kan som følge heraf være selektiv og have en strategisk karakter, der minder om predatory pricing.

Question 41

Hvornår foreligger et margin squeeze?

Answer 41

foreligger, når et vertikalt integreret selskab udnytter sin tilstedeværelse i to omsætningsled til at skabe et misforhold mellem prissætningen på de to markeder og derved ”klemmer” konkurrenternes indtje-ning

dvs. en skabelse af et misforhold mellem slutbrugerprisen og de underliggende omkostninger

Question 42

Forklar de tre former for diskrimination?

Answer 42

a. Horisontal ekskluderende diskrimination
a. Adfærden reelt er rettet mod en konkurrent
b. Sker ved at konkurrentens kunder eller datterselskab indrømmes bedre vilkår

b. Vertikal ekskluderende diskrimination
a. Adfærden er mellem forretningspartnere på et vertikalt placeret marked, hvor det do-minerende selskab ikke selv er aktivt eller har interesser og har som effekt at en af dis-se ekskluderes
b. Diskrimination af kunder

c. Udnyttende diskrimination
a. Traditionelt udnyttelse, dvs. urimelige priser

Question 43

Hvad er definationen af diskrimination?

Answer 43

§ 11, stk. 3, nr. 3 og art. 102, litra c  ”anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen”  dvs. diskrimination udgør et mis-brug

Question 44

Hvornår foreligger diskrimination?

Answer 44

1) Identiske forretningspartnere behandles forskelligt, hvilket typisk omfatter, at nogle kunder opnår bedre vilkår end andre, eller
2) Forskellige forretningspartnere behandles identisk, hvilket foreligger, hvos prisen, uanset mængde, er ens og ”storkunder” ikke opnår mængderabat

Question 45

Hvad er principperne for diskrimination?

Answer 45

1) Anvendelse af ulige vilkår for 2) ydelser af samme værdi over for 3) handelspartnere, som derved 4) stilles ringere i konkurrencen

Question 46

Hvad ligger der i de fire principper for diskrimination?

Answer 46

Betingelse 1
For at bringe bestemmelsen i brug må der foreligge er den selektive indrømmelse af fordele af øko-nomisk karakter til udvalgt handelspartnere på bekostning af andre

Betingelse 2
Sammenlignelige kunder opnår forskellige vilkår eller om samme vilkår efter omstændighederne an-vendes over for forskellige kunder
- Afgørende er hvornår forretningspartnere kan antages at være sammenlignelige, samt hvor store forskelle der må gøres imellem disse.

Betingelse 3
Der skal som UP foreligge en konkurrencesituation mellem dem, som indrømmes rabatten, og dem, som ikke opnår denne

Betingelse 4
Der skal ske en negativ påvirkning af konkurrencen som følge af forskelsbehandlingen
- Ældre dansk praksis, der opstiller et begrænset vindue for at gøre forskel på kunder

Question 47

Hvad er koblingssalg?

Answer 47

Man skal købe søm til sin sømpistiol

Nægtelse af levere primæreprodukt medmindre at det sekundære produkt også bliver købt

Question 48

Forklar tying og bundling

Answer 48

• Tying  Kunder der køber det primære produkt (A), er forpligtet til at købe det sekundære produkt (B)
• Bundling  Produkt A og B kan kun købes sammen (ren bundling)  A og B kan købes enkeltvis, men billigere at købe dem samlet (blandet bundling)

Question 49

Hvad er retsgrundlaget for at opstille en leveringspligt?

Answer 49

§ 11, stk. 3, nr. 2 og art. 102, litra b, hvorefter misbrug kan bestå i ”begrænsning af produktion, af-sætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne”

Question 50

Hvad er de kumulative betingelser for at der indtræder en leveringspligt?

Answer 50

1. Adgangen til leverancer er af væsentlig betydning for den, der ønsker leverancerne
2. leverandøren har en dominerende stilling, og
3. leverandøren ikke har givet en objektiv, saglig og rimelig begrundelse for leveringsnægtelsen, der administreres konsekvent af den pågældende

Question 51

Hvornår udgør en leveringsnægtelse et misbrug?

Answer 51

Det udgør et misbrug, såfremt:
1) Der kan identificeres to trin i en omsætningskæde, herunder et upstream marked for det produkt eller den tjeneste, som efterspørges, og et downstream marked, der ønskes adgang til. Upstream markedet kan evt. være mere hypotetisk, men skal dog kunne be-skrives
2) Der indtages en dominerende stilling i forhold til upstream markedet, hvorpå der frem-stilles et produkt eller en tjeneste, der har afgørende betydning for adgangen til det af-ledte markedet, idet der mangler alternativer
3) Manglende levering af det efterspurgte produkt eller tjeneste vil gradvist eliminere konkurrence på det afledte marked, da manglende levering udgør et væsentligt handi-cap. I forbindelse hermed tillægges den dominerende aktørs selvstændige tilstedevæ-relse downstream ikke betydning, mens fraværet af adgangsbarrierer upstream mod-sætningsvis tillægges stor betydning.
4) Der er tilbudt en rimelig betaling, og ikke fordret særvilkår mv. endvidere er der ledig kapacitet, varer eller tjenesteydelser, som kunne leveres, og endelig mandler der saglige begrundelser for at nægte levering eller licens.

Question 52

Hvad er misbrug?

Answer 52

Misbrug er en objektiv, ensidig handling, der skader konkurrencen - ikke konkurrence på ydelserne

Question 53

Hvad er den konkurrenceretlige skadelige effekt ved rabatter?

Answer 53

Den dominerende aktør kan sige, at hvis du handler varen hos mig så kan du få den 10% billigere, hvorefter man ikke køber den ved konkurrenten.

Den anden forklaring er at nogle er mere villige til at betale mere

Question 54

Er rabatter altid konkurrence skadelige?

Answer 54

Nej, det kan de være men det er de ikke altid

Man skal derfor kun gribe ind der hvor der opstår et problem

Question 55

Hvem er det egentlig, der får rabatten? Den loyale kunde?

Answer 55

Nej, det er faktisk den illoyale kunde, som typisk handler ved konkurrenten