LINDB Flashcards
Discutiu-se, no contexto de elaboração da Lei no 13.655/18 (LINDB) que visava alterar o Decreto-Lei no 4.657/42, a necessidade de medidas legislativas para enfrentar o fenômeno chamado de “Administração Pública do Medo”, que se caracteriza:
Pela situação em que o administrador passa a ter receio de agir e manejar com segurança as oportunidades de atuação, mesmo adotando cautelas e providências que busquem assegurar a melhor conduta diante do contexto enfrentado, por conta do incremento de possibilidades de que venha a ser responsabilizado ou condenado por órgãos e sistemas de controle.
Administração Pública do medo caracteriza-se pela situação em que, diante da proliferação dos controles (social, administrativo, pelo Ministério Público, legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas e judicial), que dão ensejo a diversas oportunidades de responsabilização, por processo disciplinar, por improbidade, por ação de responsabilização, por ações penais etc., como regra geral, sem que haja bis in idem, o gestor começa a ficar com receio de manejar com segurança as oportunidades de agir, em virtude da possibilidade de se lhe imputar uma responsabilidade e de ser condenado, mesmo quando agiu da melhor forma ante os obstáculos e ao contexto de realidade enfrentado.
Por conta desta realidade, ocorre o indesejável “apagão das canetas”, expressão que designa a paralisação de decisões, diante do temor da responsabilização, perante a Administração Pública do medo, pois, tendo em vista a imprevisibilidade do conteúdo de decisões oriundas dos mais variados órgãos de controle, os bons gestores acabam ficando com receio de decidir e futuramente serem responsabilizados por uma decisão justa, mas que iria de encontro às orientações cambiantes de diversos dos órgãos de controle, os quais nem sempre atuam de forma harmônica.
Discorra sobre a nova LINDB - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e as mudanças para o gestor.
Para enfrentar a Administração Pública do medo e o apagão das canetas, foi editada a Lei 13.655/2018, que entre outras alterações, acrescentou ao Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB) o art. 21, para tentar minimizar os controles excessivos que recaem sobre os gestores públicos. Para tanto, houve a enunciação do primado da realidade e a valorização do chamado consequencialismo.
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Primado da realidade (art. 22, Decreto-Lei 4.657/1942) indica a necessidade de se interpretar o texto normativo e as exigências da gestão pública também da perspectiva das dificuldades reais do gestor e das exigências das políticas públicas a seu cargo, sendo averiguadas, quando da regularização da situação, as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
O consequencialismo procura evitar decisões injustas e desequilibradas, estimulando que haja uma ponderação das consequências práticas da decisão, exigindo-se que a motivação de uma decisão de invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa indique, de modo expresso, as suas consequências jurídicas e administrativas.
Assim, deve haver uma propensão ao saneamento dos atos, dentro da ênfase de uma postura mais orientadora e preventiva do controle do que simplesmente repressiva. Esta postura está refletida no art. 13, § 1º, do Decreto 9.830/2019 (que regulamenta a LINDB), que procura mitigar a atitude denominada por “engenheiro de obra pronta”, expressão utilizada para criticar a situação em que o controle a posteriori visa exclusivamente a apontar falhas e erros, sem procurar compreender as dificuldades práticas e obstáculos enfrentados pelo gestor no processo, sobretudo quando não há orientações claras e compreensão dos gargalos existentes em cada situação concreta e, em vez da prevenção, o controle acaba focando exclusivamente na repressão e no sancionamento, especialmente se este é excessivo e injusto.
Art. 13. A análise da regularidade da decisão não poderá substituir a atribuição do agente público, dos órgãos ou das entidades da administração pública no exercício de suas atribuições e competências, inclusive quanto à definição de políticas públicas.
§ 1º A atuação de órgãos de controle privilegiará ações de prevenção antes de processos sancionadores.
§ 2º A eventual estimativa de prejuízo causado ao erário não poderá ser considerada isolada e exclusivamente como motivação para se concluir pela irregularidade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos.
Nesse mesmo contexto, a Lei de Improbidade, com alteração feita pela Lei 14.230/2021, estabelece no art. 1º, § 8º, que não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário. Trata-se de um passo importante para combater a responsabilização irrazoável decorrente de divergência interpretativa, ainda mais diante de orientações cambiantes dos órgãos de controle (Irene Patrícia Nohara, Direito Administrativo, 12ª ed., Atlas, 2023, p. 837).
§ 8º Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
