Going concern - Insolventie - Faillissement Flashcards
WCO
De Wet op de continuïteit van de onderneming kan aan een ondernemer of onderneming een gerechtelijke reorganisatie toestaan als die tijdelijk haar schulden niet kan betalen of als er moeilijkheden zijn, waardoor het voortzetten van de onderneming bedreigd wordt.
Het doel van de gerechtelijke reorganisatie is, onder toezicht van de rechter, de volledige of gedeeltelijke redding van de onderneming, wanneer haar financiële problemen niet al te omvangrijk zijn (en dus een faillissement vermijden).
De wet op de continuïteit van de ondernemingen werd met ingang vanaf 1 mei 2018 overgeheveld naar Boek XX van het Wetboek Economisch Recht. Deze wetgeving wil ondernemingen in (dreigende) financiële moeilijkheden de kans geven om deze uitdagende periode te overbruggen en het faillissement van de onderneming te vermijden. Wet WCO is dus verleden tijd. Nu enkel insolventierecht. Ook van toepassing op verenigingen.
Insolventieprocedures
Het gaat ofwel om:
1. een procedure van gerechtelijke reorganisatie (door een minnelijk akkoord, door een collectief akkoord of door overdracht onder gerechtelijk gezag) met het oog op de volledige of gedeeltelijke redding van de onderneming, wanneer haar financiële problemen niet al te omvangrijk zijn;
2. een faillissementsprocedure met het oog op de vereffening van de onderneming, wanneer er geen hoop op redding meer is.
3 soorten gerechtelijke reorganisatie (GRP: gerechtelijke reorganisatieprocedure)
-
Minnelijk akkoord:
- Akkoord met minstens twee schuldeisers;
- Alle schuldeisers moeten akkoord gaan (je bent afhankelijk van hun goodwill). -
Collectief akkoord:
- Akkoord met alle schuldeisers mbt. reorganisatieplan (max 5 jaar);
- Meerderheid van de schuldeisers moet akkoord gaan met het reorganisatieplan (en is bindend t.o.v. de schuldeisers die niet akkoord gaan). -
Overdracht onder gerechtelijk gezag:
- Overdracht van een geheel of een gedeelte van de activiteiten op een andere onderneming;
- Onder toezicht van een gerechtsmandataris.
Rol beroepsbeoefenaars
- Preventieve fase: detectie en melding van ondernemingen in moeilijkheden;
- Remediërende fase: toezichts- en bijstandsopdracht in het kader van de opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie
Preventieve fase commissaris / revisor bij vennootschappen in moeilijkheden
- Vaststellen
Vennootschap inlichten over vaststellingen die de continuïteit in het gedrang kunnen brengen (gewichtige en overeenstemmende feiten).
Verplichting van de revisor om het bestuursorgaan (schriftelijk) op de hoogte te brengen als hij gewichtige en overeenstemmende feiten vaststelt die de continuïteit in het gedrang kunnen brengen.
- Opvolging
Indien binnen een maand na de mededeling aan het bestuursorgaan, het bestuursorgaan geen / onvoldoende actie onderneemt, kan de revisor vaststellingen meedelen aan de voorzitter van de ondernemingsrechtbank. Dit houdt echter geen verplichting in en valt binnen de beoordelingsvrijheid van de revisor.
De revisor schendt met deze melding zijn beroepsgeheim niet.
Het feit dat de gecontroleerde entiteit een gerechtelijke reorganisatie ondergaat ontslaat de revisor niet van zijn verplichting om het bestuursorgaan in kennis te stellen van de feiten.
Remediërende fase bij vennootschappen in moeilijkheden
(samenstellingsopdracht)
Toezichts- en bijstandsopdracht: Belangrijk - uiteraard niet te combineren met de rol van commissaris (onafhankelijkheid)
De onderneming bijstaan bij het verzamelen en samenstellen van alle stukken die nodig zijn voor het (objectief) opstellen van een staat van activa en passiva die door het bestuursorgaan wordt opgesteld.
De ondernemingsrechtbank zal op deze manier een betere inschatting kunnen maken van de mogelijkheden tot reorganisatie en de kans dat de continuïteit van de onderneming kan behouden blijven.
Voorwaarden procedure gerechtelijke reorganisatie opstarten
De twee voorwaarden waaraan een ondernemer moet voldoen om toegang te verkrijgen tot deze procedure.
1. De continuïteit van de onderneming is in gevaar of er is een ernstige dreiging dat deze in de nabije toekomst in gevaar zal komen (tekort liquiditeiten, lage solvabiliteit, zwakke rentabiliteit)
2. Er moet een oplossing voorhanden zijn om de continuïteit van de onderneming of een deel hiervan te handhaven.
Procedure gerechtelijke reorganisatie
Om de procedure op te starten, moet een verzoekschrift ingediend worden ter griffie van de bevoegde ondernemingsrechtbank. Dit verzoekschrift moet conform van dezelfde wet op straffe van niet-ontvankelijkheid volgende elementen bevatten:
- een uiteenzetting van de gebeurtenissen waarop zijn verzoek is gegrond en waaruit blijkt dat naar zijn oordeel de continuïteit van zijn onderneming onmiddellijk of op termijn bedreigd is;
- welke soort procedure van gerechtelijke reorganisatie men aanvraagt (minnelijke/collectieve/met het oog op een overdracht onder gerechtelijk gezag;
- de vermelding van een elektronisch adres waarop de verzoeker zolang de procedure van gerechtelijke organisatie duurt, kan worden bereikt en waaruit hij de ontvangst kan melden van de ontvangen mededelingen;
- de twee recentste jaarrekeningen die volgens de statuten hadden moeten neergelegd zijn en de eventueel nog niet neergelegde jaarrekening van het laatste boekjaar of, indien de schuldenaar een natuurlijke persoon is, de twee recentste aangiftes in de personenbelasting;
- een boekhoudkundige staat die het actief en het passief weergeeft en de resultatenrekening die maximum drie maanden oud is, opgesteld met de bijstand van hetzij een bedrijfsrevisor, hetzij een externe accountant, hetzij een externe erkend boekhouder of een externe erkend boekhouder-fiscalist;
- een begroting met een schatting van de inkomsten en uitgaven voor ten minste de duur van de gevraagde opschorting, opgesteld met de bijstand van een van de beroepsbeoefenaars zoals in vorig punt vermeld;
- een volledige lijst van de erkende of beweerde schuldeisers in de opschorting, met vermelding van hun naam, hun adres en het bedrag van hun schuldvordering en de bijzondere vermelding van de hoedanigheid van buitengewone schuldeiser in de opschorting en van het goed dat is belast met een zakelijke roerende zekerheid of een hypotheek of dat eigendom is van de betrokken schuldeiser;
- een toelichting omtrent de wijze waarop de maatregelen en voorstellen die hij overweegt om de rendabiliteit en de solvabiliteit van zijn onderneming te herstellen, om een eventueel sociaal plan in te zetten en om de schuldeisers te voldoen;
- een toelichting omtrent de wijze waarop de schuldenaar voldaan heeft aan de wettelijke of conventionele verplichtingen de werknemers of hun vertegenwoordigers in te lichten of te raadplegen;
Hoe procedure faillissement opstarten?
De procedure van het faillissement wordt opgestart door een aangifte van faillissement bij de ondernemingsrechtbank. Voorwaarden zijn staking van betaling en een geschokt krediet.
De ondernemingsrechtbank spreekt het faillissement uit. Daarna stelt de rechtbank een curator en een rechter-commissaris aan. De curator zal daarna, onder toezicht van de rechter-commissaris, de resterende goederen van de onderneming verkopen, waarna de opbrengst wordt verdeeld onder de schuldeisers. Na de verkoop wordt het faillissement afgesloten met een sluitingsvonnis van de rechter.
Gerechtelijke reorganisatie en tussenkomst van de economische beroepsbeoefenaars
- Artikel XX.23, § 3 WER
De procedure gewichtige en overeenstemmende feiten is van toepassing op de bedrijfsrevisor in de uitvoering van al opdrachten (tijdens het commissarismandaat vloeit die wel voort uit het WVV en niet het WER). Schriftelijke melding aan het bestuursorgaan, en bij geen / onvoldoende actie na 1 maand, mogelijkheid tot melding aan de voorzitter van de ondernemingsrechtbank. Beroepsgeheim niet van toepassing bij de melding, wel bij extra informatie.
Dient opgevolgd te worden zolang we in dienst zijn (expliciet einddatum opdracht opnemen!). Na afloop van de opdracht moeten we niet meer opvolgen, met uitzondering als de procedure reeds opgestart is, dan stopt onze verantwoordelijkheid niet met het stoppen van de overeenkomst.
De alarmbelprocedure is NIET automatisch gewichtige en overeenstemmende feiten, het kan, maar alle feiten en omstandigheden dienen bekeken en overwogen te worden.
=> weerlegbaar vermoeden
- Artikel XX.25, § 3, tweede lid WER
De voorzitter van de rechtbank van de ondernemingsrechtbank mag inlichtingen vragen over de communicatie die wij gedaan hebben met het bestuursorgaan, andere informatie valt onder het beroepsgeheim! - Artikel XX.41, § 2, 5° WER
Er is ook een procedure voorzien in het WER dat de boekhouder of bedrijfsrevisor bijstand verleend bij het opmaken van een staat van activa en passiva niet ouder dan 3 maand.
OPLETTEN!!!
De bedrijfsrevisor in de hoedanigheid van commissaris kan uiteraard geen bijstand verlenen bij het opmaken van deze staat van activa en passiva. Hij kan wel een controle uitvoeren op de door het bestuursorgaan opgemaakte staat van activa en passiva.
Impact van het faillissement om de commissaris
Artikel XX.147 WER
* De curator(en) stellen een staat van activa en passiva op, en kunnen zich hierbij laten bijstaan door een externe boekhouder of bedrijfsrevisor.
Volgens mij kan dit wel als we commissaris waren. Het commissarismandaat is namelijk afgelopen, en er is geen cooling off periode wat betreft het opstellen van de financiele overzichten. Dit is geen bestuursfunctie.
- Aangezien het commissarismandaat zonder voorwerp geworden is, is er van rechtswege de onmiddellijke stopzetting van het commissarismandaat.
- Zowel de commissaris, als de curator (die de onderneming in faillissement vertegenwoordigd), dienen melding te maken aan het CTR van de vroegtijdige stopzetting van het commissarismandaat wegens faillissement.
- De commissaris kan geen taak van vereffenaar op zich nemen, aangezien dit een bestuursfunctie is, en er een cooling of van 2 jaar na het beëindigen van het commissarismandaat is mbt bestuursfuncties.
Verschil faillissement en deficitaire vereffening
In praktijk is de deficitaire vereffening een properder alternatief voor het faillissement. Bij een faillissement zijn 2 voorwaarden van toepassing: “staking van betaling” en “gestokt krediet”. Als er staking van betaling is, maar de schuldeisers hebben vertrouwen in een correcte (deficitaire) vereffening dat is er geen sprake van gestokt krediet, en kan de vennootschap vereffend worden. Tot 6 maand na de sluiting van de vereffening kan het vertrouwen alsnog opgezegd worden, en is er toch nog sprake van een faillissement.
Het voornaamste verschil tussen een vereffening en een faillissement is dat bij een faillissement het de rechtbank is die de curator kiest en aanstelt. Bij een vrijwillige vereffening daarentegen behouden aandeelhouders grotendeels de controle over de vennootschap en kunnen ze zelf een vereffenaar benoemen.
Vereffening
- op eigen initiatief (initiatief van de bedrijfsleider, en goedkeuring door de Algemene Vergadering);
- kan deficitair zijn (bij goedkeuring schuldeisers), indien niet alle schuldeisers kunnen terugbetaald worden (maar niet altijd het geval).
- een vennootschap in vereffening kan failliet verklaard worden (tot 6 maand na sluiting vereffening);
- schuldeisers moeten akkoord zijn.
Faillissement
- staking van betaling;
- (risico op) wrongfull trading? Imagoschade? Bestuursaansprakelijkheid?
- Faillissement kan aangevraagd worden door:
o De schuldenaar;
o De schuldeiser;
o Het openbaar misterie;
o De rechtbank;
- Faillissement wordt uitgesproken door een vonnis van de ondernemingsrechtbank.
- Normaal gezien altijd deficitair, anders was er waarschijnlijk geen faillissement.
Wrongful trading: het voortzetten van de activiteiten als men weet dat er geen hoop meer is om een faillissement te vermijden (het schip is volledig gezonken).
