College 2: Vreemde Rechtsfamilies I: Islam & Hindi Flashcards
In het Westen heeft de overheid een quasi monopoliepositie op de rechtsvorming. Dat is heel bijzonder, wij zijn eigenlijk de uitzondering op de regel. Wat zijn de gevolgen van dat monopolie?
- Er kwam een einde aan rechtspluralisme in het westen: zowel territoriaal als personeel.
> Dus iedereen valt dan onder hetzelfde rechtsstelsel. Binnen één gebied heeft het personaliteitsbeginsel geen rol meer. Hetzelfde recht geldt voor iedereen. - Legitimatie: in Westerse landen wordt gelegitimeerd via de volkssoevereiniteit.
> Dat is een duidelijk verschil met vreemde rechtsstelsels. Een minder belangrijke overheid leidt tot een andere legitimatie, namelijk dat wetgeving niet zijn gezag in de overheid vindt maar in religie.
> In Nederland is Rousseau met zijn volkssoevereiniteit traditioneel. - Recht als instrument: de overheid heeft het recht ontdekt om het gedrag van burgers te kunnen sturen.
- Objectives rules of law leiden tot hele grote verschillen t.a.v. hoe je tegen het recht aankijkt.
> Daarvoor is de driehoek relevant.
Opvallend is dat wanneer twee individuen een conflict hebben, de oplossing zonder tussenkomst van de staat niet kan worden afgedwongen. Het conflict zou anders met een compromis eindigen waar beide partijen in zich kunnen vinden. Nu eindigt het in een executoriale titel, waarin één van de partijen aan het langste eind trekt.
> Als de overheid zich nadrukkelijk bemoeit me het conflict, dan hebben de individuen niet meer direct met elkaar te maken, maar loopt het via de overheid. Dan krijg je ‘winner takes al’: de overheid bepaalt wie gelijk krijgt.
> Er zijn dus objectieve regels gekomen op basis waarvan men denkt ‘recht te hebben’op iets. Het recht wordt niet meer gezien als een vuistregel of indicatie , maar als iets waar je voor de volle 100% recht op hebt. - Dat blijkt ook uit de antagonistische procedures: struggle for law van Von Lehring.
> Westerse stelsel kennen een grote rechterlijke macht waar makkelijk toegang tot te krijgen is.
> Ook de procedure zelf is antagonistisch. Dat betekent op ‘tegenspraak’. Partijen zijn niet uit op een compromis, maar op winnen.
Al deze verschillen zijn relevant met het oog op andere rechtsstelsels.
Wat zijn de belangrijkste gebeurtenissen in de geschiedenis voor het ontstaan en ontwikkelen van de Sharia?
622 na Cr.: Vlucht van Mohammed naar Medina. De locatie is in Saudi-Arabië. Het woord ‘‘arab’’ betekent nomade.
632 na Cr.: Dood Mohammed.
> Opvolgers kalieven. Onder hun leiding was er sprake van een grote, millitaire expansie.
Er werden grote gebieden veroverd, zoals Egypte en Syrië. Later zijn ook stukken van Afrika en Azië veroverd of die worden Islamitisch.
661 nC: Rijk der Ummayyaden
> Hoofdstad: Damascus
> Resultaat van slag bij Kerbala (Irak) tussel Ali (schoonzoon Mohammed, hij wilde 4e kalifaat zijn) en Mu’awiya.
> Hier komt de splitsing tussen shi’ieten (partij van Ali) en sunnieten vandaan. Het grootste deel van de islamitische bevolking is dus sunniet.
1920: het einde van het Ottomaanse Rijk
> Sunnieten zetten het kalifaat voort tot het einde van het Ottomaanse Rijk
> Dat is het laatste kalifaat, tot de opkomst van de Isis: zij beroepen zich weer op deze traditie.
De shi’ ieten zijn in de minderheid en wachten op terug keer van de geocculteerde, goddelijke imam. Al Mahdi de 12e.
Wat hield het Rijk van Ummayyaden in en waarom gold de Sharia destijds nog niet?
Het Rijk van Ummayyaden onstond als gevolg van de slag bij Kerbala (Irak) tussen Ali en Mu’‘awiya.
Hierdoor splitsten de shi’ieten en sunnieten zich.
De sunnieten zetten het kalifaat voort tot het einde van het Ottomaanse Rijk 1920.
Het Rijk van Ummayyaden was multicultureel: Egyptie en Syrië waren immers christelijk. Islamieten waren dus niet meerderheid in hun eigen Rijk.
De Sharia gold dan ook niet voor iedereen. Ummayyaden was bovendien ook heel groot (Spanje werd toegevoegd in 700) met een ontzettende verscheidenheid, dus ook t.a.v. het recht. Er gold vooral gewoonterecht.
Bovendien waren ze relatie weinig religieus. De samenleving was niet gebaseerd op de koran. De werd ook losjes uitgelegd.
Pas in circa 750, dus 100 jaar na de dood van Mohammed kwam er een religieuze reactie vanuit Medina. Het gevolg is dat het recht een religieuze inkleuring kreeg.
De Sharia heeft zich dus pas laat ontwikkeld, dat is belangrijk met het oog op hoe het recht werd ingevuld.
Wat is de essentie van de Sharia?
Sharia = de uitdrukking van de wil van de almachtige. De legitimatie is dus God en is dus niet wereldlijk. Het betekent letterlijk ‘het te volgen pad’. Er is geen volkssoevereiniteit of wereldlijke wetgever.
En belangrijk deel van het rechtsstelsel ontleent nog steeds zijn legitimatie aan de religie.
Wat zijn de gevolgen van het feit dat Sharia religie als basis heeft?
Vier gevolgen.
1. Dat het recht in principe, formeel gezien onveranderlijk is. Dat is begrijpelijk, omdat anders niet valt te verdedigen dat het een goddelijke afkomst heeft.
> ‘‘Golden age of early Caliphate’’: men doet alsof ze terugkeren naar de golden age van de vroege kalifaat
> Dat leidt tot problemen omdat de ontwikkeling van een moderne samenleving moeilijk te verenigen is met een samenleving uit de 7e eeuw.
> Dat heeft ook gevolgen voor hoe het recht zichzelf ziet: een vak als rechtsgeschiedenis kom je daar niet tegen omdat geschiedenis verandering veronderstelt. En bij rechtsgeleerheid gaat het om begrijpen van wat is: dus het gaat om rechtsvinding, niet om rechtsvorming.
> Figh: rechtsgeleerdheid betekent letterlijk understanding.
- Het sharia is een complete doctrine (= het te volgen pad)
> geen scherpe scheiding tussen recht en moraal
> het begrip ‘recht’ is een voor het Westen kenmerkende definitie, in andere systemen wordt het onderscheidt niet eens gemaakt.
> Wij zien het het recht als regels die door de overheid zijn gemaakt en te handhaven zijn. Handhaafbaarheid is een belangrijk element van wat wij recht noemen.
> Moraal is niet te handhaven en is dus geen recht in onze optiek. - Internationaal
> personaliteitsbeginsel to. territorialiteitsbeginsel
> het is niet land gebonden; de islamitische gemeenschap ziet zich niet als een nationale staat.
> het gebrek aan nationale statelijkheid zie je ook terug op de focus op personaliteitsbeginsel, ten koste van het territorialiteit. Dat wordt niet gebruikt. In het westen is het omgekeerd: daar geeft territorialiteit de doorslag. - Inhoud recht bepaald door ‘religious scholars’
> De invulling van de Koran kan je niet aan juristen of rechters overlaten. De uitleg moet komen van personen die gestudeerd hebben aan een religieuze school. Die scholen zijn altijd verbonden aan een moskee.
> Opvallend dus is dat het recht niet strak wordt georganiseerd, maar op verschillende manieren wordt geïnterpreteerd.
>Vier juridische (sunni) scholen (madhahib) die vaak regionaal bepaalde invloed hebben: - Maliki (Medina, 8e eeuw) - invloed vooral Afrika
- Hanafi (Kufa, 8e eeuw) - invloed vooral MO en Indusgebied
- Shafi’i (Cairo, vroeg 9e eeuw) - invloed vooral Afrika en Azië
- Hanbali (Bagdad, midden 9e eeuw) - invloed vooral Saudi-Arabië. Stuk conservatiever.
> De richtingen verschillen qua inhoud en praktische vragen
de shi’ieten hebben weer hun eigen scholen
> Deze scholen zijn het lang niet altijd eens
Er is geen hiërarchie
Er is grote verscheidenheid
DE Sharia bestaat niet
Rechtsbronnenleer Sharia?
Vier bronnen:
1e bron: Koran = letterlijk ‘the reading, teaching by the pen’)
> ca. 635 nC, dus na de dood van Mohammed geschreven. Mohammed kon zelf niet schrijven, dus de visioenen die hij kreeg waren vooral orale traditie.
> Men zegt dat het letterlijk het woord van God is, omdat het is opgeschreven zoals het aan Mohammed is verteld. Het is dan ook zeer poëtisch en bestaat uit vrezen die vaak worden gezongen.
> oud-arabisch gewoonterecht, met aanpassingen. Vertalingen zijn nooit de goddelijke tekst zelf, oftewel alleen de originele Koran is de rechtsbron. Aan vertaalde versies worden geen rechten ontleend.
2e bron: Sunni, het door Mohammed gekozen pad.
> De Koran was dus de eerste rechtsbron, als daar niets in staat, dan pas kijk je naar de tweede bron.
> Zowel shi’ieten als sunnieten hebben Sunna.
> Sunna komt pas rond 730. Dat is een belangrijk gegeven omdat het pas ongeveer na 100 jaar na de dood van mohammed werd geschreven.
> Sunna is gebaseerd op gedrag van Mohammed. Dat opschrijven is niet zo makkelijk na zo’n lange periode. In deze periode ontstond veel discussie over het rechtststelsel, omdat bij het schrijven variatie en interpretatie konden worden aangebracht.
> De Sunna bevat ‘hadith’(=tradities): uitpsraken en gedrag van Mohammed en zijn volgelingen. Het door Mohammed gekozen pad = Sunna.
> Er zijn heel veel Sunna’s maar sommigen wegen zwaarder dan de ander, dat is afhankelijk van de keten van de Sunna naar het heden. Die keten heet isnad. Dus als je als islamitische persoon iets wil aanklagen dan val je dus de keten van de Sunna waar de tegenpartij zich op beroept aan.
> Die Hadith worden ook weer opgesteld door religious scholars: dat kan ook niet anders omdat het gaat om Mohammed als geestelijk leider. Dat betekent ook weer dat er verscheidenheid bestaat in de hadiths.
> Tegenwoordig ligt de uitleg van hadiths redelijk vast.
3e bron: ijma, consensus
> waar meerdere religious scholars het met elkaar eens zijn, word al recht aangenomen
> verondersteld wordt dat r’ay (individuele redenering) en ijtihad (intellectuele inspanning) aan de consensus ten grondslag liggen.
> De verscheidenheid verondersteld enige vorm van vrije discussies, maar daar is niet veel meer van over. Het rechtsstelsel is nu zo ingevuld, dat rond 900 de deur van de intellectuele discussie is gesloten.
4e bron: gyas (analogie)
> deze bron sluit aan bij wat al bestaat. Het redeneren naar analogie.
> In feite vormt dit het sluitstuk aan de vrijere rechtsvinding
Met het oog op het heden is het belangrijk om te beseffen dat er een periode van vrije rechtsvorming is geweest en dat het Isla voor die periode een redelijk seculier rechtsstelsel heeft gehad. Rond 900 versteend de rechter echter en wordt het religieus van aard.
> Daarbij ligt de nadruk op Taqlid (imitatie): discussie gaat niet langer over de inhoud van de tekst, maar over hoe je die het beste/mooiste vorm kan geven. Teksen worden dus geïmiteerd.
> Dat is heel erg anders bij ons: imitatie wordt gezien als minderwaardig. Wij hechten veel belang aan originaliteit en individualiteit.
Welke vragen/opmerkingen kun je plaatsen bij de Koran?
Vraag 1: In hoeverre is de Koran Juridisch?
> slechts 8% van de verzen bevat recht, rest is religieus
> bovendien is het de vraag in hoeverre die 8% wel echt recht bevat:
- geen duidelijke juridische gevolgen aan verzen, sancties liggen vooral in de relatie tussen mens en god. Vanuit een islamitisch oogpunt is een wereldlijke sanctie niet zo belangrijk.
- Er zijn vijf categorieën te onderscheiden: dwingend, aanbevolen, neutraal, afkeurenswaardig en verboden. Waar het om gaat is dat religious scholars zelf de status van de regels bepalen.
Als iets slechts aanbevolen is dan kan het niet worden afgedwongen.
NB1: daar is huwelijk veel meer een privaatrechtelijke aangelegenheid ivm bij ons (sacrament). Als je daar als vrouw niks regelt heb je dus weinig rechten, een huwelijksovereenkomst beidt echter uitkomst.
NB2: het niet naleven van regels heeft soms wel als gevolg dat je niet meer wordt aangemerkt als goede moslim waardoor je geen getuige mag zijn bij een rechtszaak bijvoorbeeld als je geen alimentatie betaald. Dus indirecte sancties soms.
Opmerking 2: Koran is vrij casuïstisch
> daardoor zijn juridische gevolgen soms wat ongenuanceerd
> er zitten regelmatig tegenstrijdigheden
Opmerking 3: De grote verscheidenheid
> dat staat haaks op de religieuze legitimering
> als tegenargument is aangevoerd dat verscheidenheid het bestaan van god bevestigd
Rol rechtspraak in islamitische rechtsstelsel?
> In beginsel is mogelijk dat overheidsorganen de rechtspraak regelen: dit waren vroeger kadi’s
zij kunnen echter niet zelf de inhoud van het recht bepalen. De rechtspraak houdt zich inhoudelijk aan wat de religious scholar voorschrijft.
de rechters bepalden dus niet zelf, maar de religious scholars.
> rechtszaken zijn vaak mondeling.
vaak is geen hoger beroep mogelijk
er wordt naar compromissen gestreefd
geen concept van res judicata (uitspraken zijn dus niet definitief). Ben je achteraf dus niet blij met de uitspraak, dan kan je gewoon terug naar de kadi
acceptatie is dus een belangrijk element
er vindt ook geen case-reporting plaats
> Het fenomeen Sharia courts bestaat nog steeds
de religious scholars nemen daar zelf zitting in
zij houden de kadi’s scherp: de kadi’s zullen nooit afwijken van wat de religious scholars zeggen, omdat zij anders zullen reageren door zich te onttrekken aan de kadi en een eigen rechtbank op te zetten. Daar heeft de overheid dan geen grip op en ben je nog verder van huis
Recente ontwikkelingen islamitische rechtsstelsels/Sharia?
- Er is recht buiten Sharia om.
> Sharia speelt een fundamentele rol in veel islamitische lande, maar Turkije kent het niet.
> Vaak staat in de Grondwet hoe de verhouding tot de Sharia is.
> Zelfs als Sharia is geaccepteerd tot hoogste rechtsbron wil dat niet zeggen dat alle rechtsgebieden daardoor worden gereguleerd.
> Sharia zegt bijvoorbeeld niets over bestuursrecht. - Toenemende invloed staten: ambivalent
> Soms modernisering: jaren 60 en 70
> maar dit is niet zonder gevaar: risico op regelrechte opstand of dat het seculiere gezag zijn greep verliest omdat men niet meer naar kadi gaat maar mensen keren naar (in)formele Sharia courts
- daarachter ligt de ideologie dat het recht onveranderlijk is en dat de maatschappij zich moet aanpassen
- in dit kader is het herstel van het Kalifaat door Is goed te verklaren
- hier gaat het boek van Naipaul, ‘‘Among the believers’’ over
> Soms islamisering: met name jaren 80 en 90 als reactie op modernisering
- islamisering is een voor de hand liggende ontwikkeling; als je in islamitische landen reist dan zie je hoezeer religie een stempel drukt op de samenleving
- recht is immers onveranderlijk: de maatschappij moet zich aanpassen aan het recht. Het is dus moeilijk om te moderniseren. Men is eerder geneigd om terug te kijken, en niet vooruit. Het is dan ook typisch dat IS wil terugkeren naar herstel van het Kalifaat: het terugkeren naar de gouden tijden.
> islamisering heeft ook geleid tot het feit dat religie en staat in elkaars verlengde komen te liggen. In Pakistan en Iran zie je bijvoorbeeld dat religie in verschillende organen samenvloeien. Officiele staatsorganen bestaan uit religious scholars en is zo eigenlijk een religieus orgaan.
dat is de keerzijde van de ambivalente rol van de staat
in de jaren 60 en 70 was de staat gemodernisereerd, nu werkt het eerder behoudend
Ontstaan en ontwikkeling Hindu-recht?
> Veda (‘‘zien’’, ‘heilige kennis’) of Sruti (openbaring)
wanneer? 3000 vC, Turkmenen
waar? ‘‘indus’’: rivier in Pakistan
India, later ook Indonesië, Suriname
> eerst vooral verbaal/orale traditie
vanaf 200 vC: geschreven traditie, smriti (the remembered)
tussen 200 vC en 400 nC werden deze vastgelegd in dharmasastras (soort poëzie waaruit verplichtingen volgden)
praktijk?
> In India beleefd de Hindu een revival. Voor leiders is religie immers een belangrijke manier om macht uit te oefenen
> veel oorspronkelijke hindu-regels zijn daardoor gebleven
> maar de bevolking beslist wat recht is
Essentie Hindu? Overeenkomsten met Islam?
Overeenkomstig Islam, heeft Hindu de volgende kenmerken:
- Niet afkomstig van de overheid, maar religiues
- Geen strikte scheiding tussen recht en moraal
- Internationaal
- Invulling van het recht door religious scholars (Brahmins)
Essentie Hindu: verschillen met Islam?
Verschillen met de Islam, zijn:
1. Hindu gelooft kent niet maar één god, dus niet monotheïstisch.
> Brahman is dus geen specifieke god maar wordt beschouwd als de grote gedachte/aanspreekpunt achter alles, maar is niet iemand met een gezicht.
> Dus meer een vorm van Pantheisme: hij wordt geacht overal aanwezig te zijn.
> hij is advita (ondeelbaar): alles in de wereld hoort allemaal bij hem
> tegenstellingen zijn dus illusie, alles is in harmonie
> door het patheïsme heeft het weinig structuur. Er is niet maar één boek waarop je je kan richten, dat is anders dan het Christendom en de Islam.
> Glenn noemt het een big tent in zijn legal cultures of the world. Dit is vergelijkbaar met de Romeinen, alles wordt opgenomen in de eigen structuur.
- Doctrine of the migration of the soul
> reïncarnatie: dat is anders dan de Islam. De positei die je nu hebt in het leven, is het resultaat van hoe je in je eerdere levens gedragen hebt.
> dharma = plichten
> karma = of je voldoet aan je plichten - Kastenstelsel (varna)
> iedere kaste heeft eigen dharma
Dus: niet iedere mens heeft dezelfde plichten, dat hang af van in welke kaste je zit. De mate waarin je voldoet aan je dharma (plichten), resulteert in je karma. Welke kaste je terechtkomt is dus het resultaat van je karma.
Rechtsbronnenleer Hindu?
Eerst ongeschreven traditie, met uitleg door Brahmins.
> basis: veel ontleend aan lokaal gewoonterecht, kent daardoor een grote mate van variatie
Vanaf 200 vC: geschreven bronnen niet afkomstig van de overheid, maar van particulier
Particuliere geschriften zijn o.a.:
- Manu - smriti
- Narada
Tussen 700-1700 werden vervolgens verschillende commentaren op deze geschriften opgesteld, afkomstig van verschillende scholen (sakhas)
Al het bovenstaande is tot ongeveer 1850. De Engelsen breidden dan hun invloed uit.
Rechtspraak Hindu (tot de komst van de Engelsen)?
> erg verschillend per gebied en tijd. - vaak lokale instanties in de vorm van: Parishad = een soort adviseurs Samiti = een overlegorgaan Sabha = een dorpsraad
- soms onder toezicht van een vertegenwoordiger van de vorst. Dit noemde men wel Puga, Sreni, Kula
- niet westers: geen archieven, geen advocaten, geen precedentenwerking
Evaluatie en modernisering Hindu? (komst Engelsen)
> 18e eeuw: komst van Engelsen
Dmv Calvin’s case (1609) werd het personaliteitsbeginsel geïntroduceerd.
Gevolg: Engelse recht voor Engelse konolisten en inheems recht voor inheemse bevolking, uitzonderingen daargelaten (Suttee)
> Maar rechtspraak door Engelsen, of het nou Engels of inheems recht betrof. De Engelse rechters luisterden in eerste instantie wel naar de Brahmins maar in de praktijk werd het officiele Hindu-recht sterk teruggedrongen.
Gevolg: Anglo-Hindu-Law, een soort van common law met invloeden van gewoonterecht
> Gevolgen voor de rechtsbronnenleer waren groot.
Door precedentwerking en stare decisis versteende het recht. Op basis van rechterlijke uitspraken ontstond case-law, waarin de oorspronkelijke Hindu-literatuur niet meer nodig was.
Onafhankelijkheid 1947:
> het case-law systeem bleef behouden waardoor Hindu-recht nog maar een beperkte rol speelt in India.
> In de constitutie heeft men zelfs het kastenstelsel afgeschaft.
maar ook afschaffing officieel: toegang tempels nu ook voor vrouwen en tempelprostitutie
> informeel is de Hindu-normativiteit o.b.v. het kastenstelsel toch blijven bestaan. Dat heeft te maken met het feit dat religie een grote rol speelt.
In een religieus normenstelsel blijft verandering aan de basis moeilijk
