College 1: Inleiding rechtsvergelijking en rechtsfamilies Flashcards
Wat is rechtsvergelijking?
Rechtsvergelijking is het zoeken en verklaren van verschillen en overeenkomsten tussen twee of meer rechtsstelsels of bepaalde onderdelen daarvan.
Welke soorten van rechtsvergelijking zijn er en bij welke type vragen is het een verdedigbare methode?
Twee soorten:
1. Dogmatische rechtsvergelijking: deze methode zoekt equivalente rechtsregels in een ander rechtsstelsel, of een equivalent rechtsinstituut en vergelijkt deze.
Als je een heel concrete vraag hebt en je vergelijkt stelsels die heel erg op elkaar lijken (rechtsregels met een soortgelijke structuur), dan is dit een verdedigbare methode.
Kritiek/valkuil: de dogmatische methode onderkent niet dat een bepaald probleem in een ander rechtsstelsel mogelijk wel gereguleerd wordt, maar binnen een geheel andere rechtsfiguur of ander rechtsgebied.
- Functionele rechtsvergelijking: deze methode neemt een bepaald probleem als uitgangspunt en zoekt vervolgens naar de oplossingen die de geselecteerde rechtsstelsels voor dit probleem bieden.
Deze methode is verdedigbaar bij bredere, niet-praktische vragen. De vraag is dan in de eerste plaats welke materiële oplossing het recht biedt.
Het voordeel van een algemenere benadering t.o.v. de dogmatische aanpak, is dat je er veel meer aspecten in kunt betrekken.
Wat zijn de uitgangspunten van de functionele benadering volgens Zweigert/Kötz?
Zie R. Michaels.
- Centraal staat de functie: dat wil zeggen de relatie tussen een juridisch instituut en een probleem.
- Van belang is de ‘‘praesumptio similitudinis’’. Dat is de veronderstelling dat het andere rechtsstelsel hezelfde probleem kent en dat probeert op te lossen. Hoe ze dat doen, kan je dan vervolgens uitzoeken.
Beide landen moeten het dus ook als probleem ervaren, anders valt er niets te vergelijken. Michaels noemt dat de ‘‘functional equivalance.’’ Daarmee is echter niet gezegd dat de oplossing hetzelfd is. Zeigert/Kötz gaan daar wel van uit, maar dat is dan onjuist.
Aan de hand van welke vragen vindt functionele rechtsvergelijking plaats?
Vraag 1: Wat is het ‘‘tertium comparationis’’?
Michaels noemt dit het ‘‘invariant element.’’ Dit is het ijkpunt, oftewel het element waar je meer over wil weten.
Adams: ‘‘de overeenkomsten tussen het fenomenen van waaruit vergeleken wordt’’ - dit vindt van den Berg echter te vaag.
Michaels: ‘‘het probleem’’
Duitse Wikipedia: je hebt een derde begrip nodig die beiden omvat. Er zijn meerdere mogelijkheden om een overkoepelend begrip op te stellen.
Voorbeeld: kat en een hond vergelijken. Derde begrip kan dan zijn: dier.
Vraag 2: t.a.v. functionele rechtsvergelijking - juridische of sociologisch?
Kritiek op de functionele methode is dat er naar de juridische instituten wordt gekeken, maar niet naar de maatschappelijke effecten. Het beschrijft dus alleen de juridische situatie en niet direct de functie van het juridische instituut in de samenleving.
Wat je dus niet doet, is kijken naar de specifieke effecten (law in action: is de oplossing in het ene land effectiever dan het andere land?)
Met andere woorden: je moet wel oog hebben voor de functie in de samenleving, maar het accent ligt op de juridische oplossing. Dus uiteindelijk is de dogmatiek van belang bij de beschrijving van landen en de terugkoppeling naar het eigen stelsel. Dus niet zozeer onderzoek naar de effecten (law in action).
Rechtsvergelijking is dus een juridisch vraagstuk en geen sociologie. Ook wanneer we spreken over de functionele benadering.
Wat zijn de zes stappen van Zweigert/Kötz?
Stap 1: Met wel land/ stelsel? (Legal families)
Stap 2: De-juridificeren van het probleem
Stap 3: Beschrijven van de gekozen legal systems
Stap 4: Vergelijking
Stap 5: ‘‘Build a new system’’
Stap 6: Criticial evaluation
Wat houdt stap 1 in van Zweigert/Kötz?
Stap 1: met welk land/stelsel ga je vergelijk?
*Hang af van soort vraag;
- Microvergelijking: probleemgericht of systeemgericht?
Bij probleemgericht: rechtersperspectief. Het zijn concrete situaties waar een rechter een oordeel over zou moeten geven. Bijvoorbeeld diefstal van elektriciteit.
Het ligt dan voor de hand om dicht bij het eigen rechtssysteem te blijven.
Bij systeemgericht: wetgeversperspectief. Men vergelijkt rechtssystemen of hele gebieden.
Bijvoorbeeld: reglementering werkloosheid. Naarmate je verder in de buurt van de systeemgerichte benadering komt, kan ook verder weg gaan kijken.
Gevolg micro voor landenkeuze: dichtbij, bijvoorbeeld Frankrijk of Duitsland.
- Macrovergelijking: hierbij kijk je naar de stijl, onderliggende beginselen van een rechtsstelsel.
Bijvoorbeeld:
>Wat is de plek van wetgeving? (ENG of continent?)
>Wat is de motiveringspraktijk van rechters?
>Wat is de legitimering van een rechtsstelsel? (Volkssoevereiniteit of religie -> Sharia/Hindoe?)
>Volgens Gloré vergelijkt men rechtsstelsels in hun geheel.
Gevolg macro voor landenkeuze: verder weg, bijvoorbeeld Engeland, Egypte of Afrika. Maar dit hoeft niet!
Stelling: geen microvergelijking zonder macrovergelijking.
Als je niets weet over macrovergelijking (de context waarin je gaat vergelijken), is het riskant om micro te gaan vergelijken.
Wat is een hulpmiddel bij het kiezen met welk land/rechtsstelsel je gaat vergelijk volgens stap 1 van Zweigert en Kötz?
Een hulpmiddel bij het kiezen is door te kiezen op basis van ‘‘legal family’’.
Rechtsstelsels van de wereld worden ingedeeld in zulke families. Die zijn gericht op religie of het continent waar de landen liggen waar de rechtsstelsels bij horen.
Ga je kiezen voor microvergelijking, dan ligt het voor de hand dat je in je eigen familie blijft.
Criteria voor het opstellen van de legal families:
- Geografie
- bijvoorbeeld Afrikaans - Religie
- bijvoorbeeld Hindoe. Let op: geografie en religie sluiten elkaar niet uit. Er zit enigzins overlap in. - Ideologie
- bijvoorbeeld communistisch. Maar dat overlapt dan weer met Azië. - Rechtsbronnenleer
- wet of gewoonte
Wat zijn voorbeelden van rechtsfamilies?
- Vreemd versus westers
> Ziet op verschillen op het gebied van de rol van de staat en legitimering van overheidsgezag.
> Westers: de essentie van westerse stelsels is de rol van de overheid en de legitimering daarvan.
Westerse stelsels kennen een grote rol voor de overheid en de legitimering is vaak democratisch (volkssoevereiniteit).
De overheid heeft dan een soort van monopolie op de rechtsvorming. Het zijn staatsorganen die zich daarmee bemoeien. Hier zijn dat bijvoorbeeld rechter en wetgever. In Engeland ligt de bal met name bij de rechter.
> Vreemd: Azië. Hier doet de staat juist heel weinig. Dat hangt samen met het harmoniemodel dat Japan en China hanteren. Dat is heel confucianistisch. Conflicten worden gezien als afwijking van de normale situatie, waarin iedereen met elkaar in harmonie leeft.
Dat is anders in het westen: daarin is een struggle for law. Von lehring kwam met deze term. Voor de rechtsvorming is het gevecht voor het recht (bijvoorbeeld rechtszaken) essentieel).
Legitimering is ingewikkeld. Er is vrij weinig wetgeving en rechtspraak.
- Common law versus Civil law
> Ziet op de verhouding tussen wetgeving en rechtspraak.
> In Common Law is de rechtspraak belangrijker. Wetgeving is remedial to the case law. Het wordt alleen gebruikt als men in de rechtspraak klem komt te zitten. Dus als een criteria bijvoorbeeld moeielijk in de rechtspraak is te veranderen, dan wordt het in wetgeving geregeld.
Common law is minder expliciet beïnvloed door Romeins recht.
- Romaans versus Germaans
> Romaans recht is individueel, Germaans recht is gericht op familiewaarden.
> Goed voorbeeld: legitieme portie.
Romaans: erflater moet kunnen beschikken over zijn eigen vermogen.
Germaans: van groot belang om een deel van het vermogen in de familie te houden.
> Legitieme portie is dus met name Germaans.
Wat is het nut en nadeel van legal families?
Nadeel 1: er is heel veel overlap. Het is niet het een of het ander. Je kan behoren tot meerdere families, afhankelijk van welke eigenschappen je rechtssysteem heeft.
Nadeel 2: Over en weer beïnvloeden rechtsstelsels elkaar ontzettend. Dat heeft geleid tot het begrip ‘‘legal transplants’’. Dit is een belangrijk begrip om twee redenen:
- Het geeft uitdrukking aan het fenomeen van het overnemen van vreemd recht (juridische instituties) in het eigen recht.
- Een legal transplant wordt nooit ongewijzigd overgenomen maar wordt ingepast in de eigen rechtsorde.
Is er sprake van convergentie en leidt globalisering tot convergentie?
Volgens van de Berg niet: dat zie je aan de manier waarop andere landen (buiten Europa) op ons reageren.
> In China is er nog steeds geen democratie. Volgens van de Berg moet je globalisering zien als het toenemend makkelijker kunnen communiceren. Dat gaat namelijk steeds sneller.
> Globalisering brengt dus niet onverkort met zich mee dat convergentie plaats zal vinden.
> Rechtsculturen zijn daarbij heel krachtig. Landen hebben een eigen rechtscultuur. Als er wordt uitgewisseld, dan enkel door inpassing in het eigen stelsel.
Dat komt omdat recht een ideologische achtergrond heeft. Elk stelsel heeft zijn eigen idealen en is niet snel geneigd die lost te laten.
Wat houdt stap 2 van Zweigert/Kötz in? En wat is het voordeel van deze stap?
> Stap 2 houdt het dejuridificeren van het probleem in.
Dat betekent het beschrijven van het probleem in niet-juridische bewoordingen. Dat doe je niet bij dogmatische vergelijking.
Zweigert en Kötz vinden dejudificeren heel erg belangrijk. Dejuridificeren heeft een aantal voordelen:
Voordeel 1: het niet missen van andersoortige oplossingen (die niet juridisch zijn).
> Bijv. Bestuursrechtspraak of ombudsman
> Bij ons is bijv. eigenaarschap van onroerend goed geregeld in het kadaster; in het VS is dat via verzekeringen. Dan ontstaat dus alsnog een soort register, maar dan anders dan wij dat kennen. Anders had je dat misschien misgelopen.
Voordeel 2: het vermijden van misstanden met terminologie (vgl. Pintens)
> Recht is erg talig. Het is niet alleen een puur technisch probleem, maar vrij fundamenteel omdat taal in feite zich heel erg heeft ontwikkeld binnen de eigen binnenlandse context.
> Denk aan ‘‘faux amis’’: dat zijn woorden die heel erg op elkaar lijken maar wat anders betekenen. Soms ligt het wel in dezelfde richting, maar is niet hetzelfde.
- Mord/Murder/Moord: In Nederland betekent moord doodslag met voorbedachte rade.
Murder is eigenlijk doodslag. Dat betekent dat je ook premeditated murder hebt. Maar je hebt ook nog manslaughter: dat is in feite ook doodslag, maar onder bijzondere omstandigheden. De specifieke omstandigheden zijn echter niet voorbedachte rade maar bijvoorbeeld ‘‘stiekem’’.
- Jurisprudence: niet hetzelfde als wat wij onder jurisprudentie verstaan. Het betekent rechtsgeleerdheid.
- Statutes: in de VK zijn dit wetgeving van het parlement.
- Rechtshandlung: is niet hetzelfde als een nederlandse rechtshandeling.
Conclusie/tip: gebruik altijd de originele term. Bovendien kan je beter met een beschrijving komen dan met een vertaalwoord.
Wat houdt stap 3 van Zweigert en Kötz in? En wat is lastig aan die stap?
Stap 3 houdt het beschrijven van de gekozen legal systems in.
> Je maakt een soort landenrapporten. Dat is nog geen rechtsvergelijking, maar je moet wel goed weten hoe het zit.
Wat daarbij lastig is (afgezien van de taal), is welk perspectief je kiest.
In beginsel moet je streven naar deelnemersperspectief, dat betekent dat je goed op de hoogte bent van de ins en outs in het legal system.
Dat is lastig, omdat het kennis vergt van taal, cultuur en recht, maar daarin ben je eigenlijk altijd beperkt.
Het advies is dan dat je ervoor zorgt dat je iemand leert kennen uit het legal system die jou voor de ergste fouten kan behoeden. Oftewel: soms heb je een outsider-perspectief nodig.
> Deelnemersperspectief is vooral handig bij microvergelijking. Als outsider is het handig dat je niet vastzit in de denkstructuren van het land.
Als je macro vergelijkt, is het dus minder erg als je geen deelnemersperspectief hebt.
Wat houdt stap 4 in van Zweigert en Kötz?
Stap 4 houdt vergelijken in.
> Rechtsvergelijking is niet hetzelfde als landenkunde.
> Vergelijken doe je door de landenrapporten te dejuridificeren op basis van het principe functionaiteit.
> Het verklaren van de eventuele verschillen in de gekozen oplossing voor het probleem (=de functie). Bij Adams is dit stap 2 en 4.
> Mogelijke verklaringen voor het verschil in de oplossing van het probleem in de vergeleken landen:
1. Juridische factoren:
- Functie van het juridische instituut binnen het
rechtssysteem. Bijvoorbeeld: ombudsman of
bestuursrechtelijke bescherming.
- Internationalisering, bijv, EU richtlijnen, kan ook
een rol spelen.
2. Niet-juridische factoren:
- Historisch: bijv. grote gelijkenissen in
rechtssystemen door de vroegere kolonisatie.
- Ideologie en moraliteit: vooral in personen en
familierecht. Communisme, liberalisme.
Wat houdt stap 5 van Zweigert/ Kötz in? En wat is de gedachte hierachter? Kritiek?
Stap 5 houdt build a new system in.
> Zweigert/Kötz hadden een hekel aan nationaal recht want zij vinden dat nationalisme tot oorlog leidt. Daar zit wat in, omdat als je je eigen rechtsstelsle hebt praat je minder met elkaar en zonder je je af. Op dezelfde manier waarop taal gemeenschap afzondert.
> Volgens hen is recht universeel. De afwijkingen die wij vinden zijn toevallig.
> Dus moet er volgens hen een nieuw systeem gebouwd worden.
> Dus vooral indien stelselmatig wordt vergeleken is deze stap van belang.
Hoe doe je dat dan?
> Door metataal: dat is als je een nieuw taal ontwikkeld die bestaat uit umbrella concepts, dus abstracte begrippen. Voorbeeld: hond/kat, concept dier.
> Zweigert/Kötz zeggen dat zodra je oplossingen van sitauties van onrechtmatige daad uit verschillende landen wil vergelijken, je een abstractie nodig hebt. Het begrip ‘‘onrechtmatige daad’’ is in feite al abstract en overal bruikbaar.
Onrechtmatige daad is in de 16e/17e eeuw ontwikkeld in Frankrijk omdat daar stelsematig werd vergelijken waardoor ze umbrella concepts ontwikkelden.
Interessant is dat die umbrella concepts werden gebruikt om te codificeren waardoor veel met weinig kon worden geregeld. Abstracte wetboeken. Toen men dus het recht wilde uniformeren is dus gekozen voor abstracte concepten in de wet.
> De EU kent dit ook ‘‘European Principles of Contract Law’’. Die beginselen sluiten precies aan bij het idee van metataal van Zweigert/Kötz.
> Metataal/abstracte concepten zijn eigenlijk een ordeningsinstrument en dragen dus niet direct bij aan het oplossen van een juridisch conflict.
> Zweigert/Kötz willen eigen uniformering op basis van een nieuwe taal, daar is ook metataal heel erg voor geschikt.
> Kritiek: Michaels zegt dat we deze stap moeten schrappen omdat het ideologisch/doctrinair is en niet functioneel. Volgens hem is uniformering immers niet nodig.
Wat houdt stap 6 van Zweigert/Kötz in?
Stap 6 houdt critical evaluation in.
> Je hebt vergeleken en weet wat de verschillen zijn. Je keert bij deze stap terug naar je eigen stelsel en kijkt wat je eraan hebt.
Is een oplossing van elders beter?
> Zweigert/Kötz willen dit liever niet. Zij willen dat je stopt bij stap 5.
Michaels is ook kritisch: hij zegt dat je voorzichtig moet wezen met het trekken van conclusies. Vergelijking vindt immers plaats op grond van één probleem, terwijl een rechtsinstituut vaak meerdere functies heeft.
> Je kunt met de kennis die je hebt opgedaan echter wel je systeem door ontwikkelen. Je hoeft de oplossing niet compleet over te nemen.
