Chapitre 2 : Les fondements juridiques du droit suisse

Question 1

Quelle est la contradiction fondamentale pour la réglementation des télécommunications en terme de souveraineté ?

Answer 1

Chaque Etat est souverain et libre de règlementer les télécommunications sur son territoire. Le problème c’est qu’on est dans un service immatériel qui ne connait pas les frontières puisque lorsqu’on lance un satellite de communication il passe sur la terre entière. Lorsqu’on utilise les fréquences, celles-ci sont disponibles pour tous les pays. Par nature les télécommunications veulent atteindre tout le monde sur la terre.

Question 2

Qu’est-ce qui tend à limiter la souveraineté des États aujourd’hui ?

Answer 2

De par la globalisation et la libéralisation des marchés : La souveraineté est mise à rude épreuve par la circulation facilitée des biens et des services (et des données). Les USA et l’UE veulent un marché numérique global non segmenté

Question 3

On peut distinguer deux types de gouvernances pour internet, lesquelles ?

Answer 3

• De l’Internet (son fonctionnement, ses protocoles, son architecture, ses noms de domaines)
• Sur l’Internet (gestion des contenus, infractions, liberté d’expression)

Question 4

Comment pourrait-on définir le droit international des télécommunications ?

Answer 4

Le droit international des télécommunications a une définition extrêmement large : il regroupe toutes les règles internationales applicables aux télécommunications et à la gouvernance de l’Internet. Il comprend en particulier l’ensemble des principes et normes qui visent à assurer l’intégration, à l’échelle internationale, des systèmes nationaux de télécommunication.

Question 5

Quelles sont les sources du droit international des télécommunications, d’où proviennent-elles ?

Answer 5

Les sources principales viennent des organisations internationales :

• Les actes de l’Union internationale des télécommunications (UIT)
• Les actes de l’Organisation mondiale du commerce (OMC)
• Les actes de l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN)
• Des actes divers
• Le régime international de protection des droits de l’homme
• Régime de la propriété intellectuelle de l’internet (OMPI)

Ces règles doivent faire en sorte que la communication puisse être internationale.

Question 6

Quid de l’application du droit international en Suisse ? Comment les transposer ?

Answer 6

En Suisse il y a un système moniste donc il n’y a pas besoin de transposer les règles internationales pour qu’elles soient applicables sur le territoire.
Le juge est tenu d’appliquer les règles de droit international.

Question 7

Quel droit prime entre le droit national et international ? Que dit la jurisprudence du TF ?

Answer 7

. Grand débat aujourd’hui de savoir quel droit prime entre droit national et international. Dans la jurisprudence du tribunal fédéral, en principe s’il y a une divergence il faut la résoudre par le biais de la

• Toute autorité applique les lois fédérales et le droit international (art. 190 et 5 al. 4 Cst.). Si conflit :
  o Les lois fédérales s’interprètent conformément au droit international
  o La norme de droit interne contraire ne peut s’appliquer, surtout si le droit international garantit les droits de l’homme (ATF 139 I 16, 136 II 241 et 128 IV 201; cf. ég. art. 139 al. 3 et 194 al. 2 Cst.)

Question 8

Que pouvez-vous me dire sur l’effet des normes internationales ?

Answer 8

• Les effets des normes internationales :
  o Seules les normes d’application directe («self-executing») produisent des effets immédiats
  o Les normes internationales qui fixent un programme ou des lignes directrices s’adressent au législateur

Question 9

Qu’est-ce que l’Union internationale des télécoms ? (UIT)

Answer 9

C’est une institution de l’ONU en matière de TIC (193 Etats membres et 800 membres associés) fondée en 1865. Elle fait partie de l’ONU depuis 1947. Elle compte dans ses membres des Etats, des organisations mais aussi des parties prenantes à l’Internet comme des universitaires ou des usages pour entendre leur voix afin de règlementer l’internet.

Question 10

Quels sont les trois secteurs d’activité de l’UIT ?

Answer 10

• Secteur de la normalisation : Questions techniques, d’exploitation et de tarification liées aux télécommunications à l’échelle mondiale.
  Il faut que le service soit interopérable donc il faut des normes. Un des secteurs de l’UIT a donc ce rôle. Le problème c’est que cela fonctionnait lorsqu’il y avait un monopole car l’UIT avait été pensé par rapport aux monopoles des Etats mais maintenant que le régime mondial est libéral dans lequel les privés fournissent des services ce n’est plus l’UIT qui fixe les règles mais ce sont les GAFA, HTC. Ils fixent les règles sur un base privée.
• Secteur du développement : c’est un secteur plus politique qui essaye de limiter la fracture numérique notamment dans les pays en développement.
• Secteur des radiocommunications : Utilisation rationnelle, équitable, efficace et économique du spectre des fréquences radioélectriques pour tous les services.
  Dans ce secteur, l’UIT garde toute son efficacité. La gestion des fréquences doit être organisé de façon équitable qui régule.

Question 11

Quels sont les deux instruments fondamentaux (actes) de l’UIT ?

Answer 11

Deux instruments fondamentaux :

• La Constitution de l’UIT prévoit les fondements et les organes : Constitution de l’Union internationale des télécommunications du 22 décembre 1992 (RS 0.784.01)
• La Convention de l’UIT comporte les règles de fonctionnement et de procédure interne

Les droits et obligations prévus dans ces actes s’adressent aux seuls Membres qui doivent les réaliser (art. 3 par. 1 et 33 ss Constitution UIT). Tous les droits et obligations s’adressent aux membres donc c’est aux membres de les mettre en application, donc ce n’est pas une norme d’application directe. Dès lors on ne peut en tirer de droits et obligations directs ;

Question 12

En terme de droits pour les États membres, que permet l’article 34 de la constitution de l’UIT ? (chapitre 6, dispositions générales relatives au télécommunications)

Answer 12

Cet article donne un pouvoir étendu aux États sur le contrôle des télécommunications. (droit d’arrêter une télécommunication privée qui peut paraître dangereuse pour la sûreté de l’État, contraire à ses lois, à l’ordre public ou à ses moeurs.

Question 13

En terme de droits pour les États membres, que permet l’article 35 de la constitution de l’UIT ? (chapitre 6, dispositions générales relatives au télécommunications) Dans quel cas a-t-il par exemple été utilisé ?

Answer 13

“Chaque État membre se réserve le droit de suspendre le service international de télécommunication, soit d’une manière générale, soit seulement pour certaines relations ou pour certaines natures de correspondances de départ, d’arrivée ou de transit, à charge pour lui d’en aviser immédiatement chacun des autres États membres par l’intermédiaire du Secrétaire général. Ex : il a été utilisé en Egypte lors du printemps arabe. (suspension internet)

Question 14

Les États ont-ils beaucoup de contraintes vis à vis de leur appartenance à l’UIT ?

Answer 14

Non, les États ont gardé une grande liberté et il n’y a pas d’organe international comme la CEDH qui veille à ce que les droits prévus par la convention sont respectés par les Etats. Il y a un mécanisme de règlements des différents mais il n’a jamais été utilisé. Les Etats ont également une faculté de fixer les taxes pour les usagers des télécommunications mais cela n’a aucun sens dans un système de concurrence puisque c’est le marché et les opérateurs de ce marchés qui fixent les taxes.

Question 15

Qu’est-ce que le règlement des radiocommunications ?

Answer 15

plan de fréquences mondial et obligations des exploitants : Les dispositions du Règlement s’appliquent directement lorsqu’elles sont suffisamment claires et précises pour fonder une décision (ATF 108 Ib 261 [265]). C’est un réel traité de droit international applicable directement par un juge au sein de la Suisse (cf. jurisprudence du tribunal fédéral).

Question 16

Que dire de la faculté de ratification du conseil fédéral des accords internationaux concernant les télécommunications ?

Answer 16

C’est le Conseil Fédéral qui a approuvé la ratification des Actes finals de la CMR (Conférence Mondial Radiocommunications) : donc il y a vraiment un acte de droit international ratifié par le Conseil fédéral.
Cette faculté de ratification figure à l’article 64 de la Loi sur les télécommunications sur les accords internationaux : « Le Conseil fédéral est habilité à conclure des accords internationaux dans le domaine d’application de la présente loi. Il peut déléguer cette compétence à l’office pour des accords internationaux portant sur des questions techniques ou administratives. ».

Question 17

Quels sont les points à retenir concernant le règlement des télécommunications internationales (version 1988 et révision en 2012)

Answer 17

• Règlement 1988 : principes généraux, interconnexion et interopérabilité, taxation et taxes de répartition, qualité de service, télécommunications prioritaires
• Révisé lors de la « World Conference on International Telecommunications 2012 » à Dubaï (WCIT-12).
  Points problématiques pour les pays UE/USA
• Sécurité des réseaux,
• Pollupostage (spams),
• « Droit des Etats membres d’avoir accès aux services de télécommunications »
• Gouvernance de l’Internet

Question 18

On pourrait distinguer deux blocs au niveau international concernant la gouvernance d’internet : quels sont-ils et sur quoi s’affrontent-ils ?

Answer 18

Un conflit est né entre deux blocs au niveau international : USA, UE, Suisse ne souhaite pas que la Russie, la Chine utilisent internet pour surveiller les usagers. Gros choc de culture qui s’est cristallisé à ce moment. Résultat des courses : aucun accord. Une partie a adopté le nouveau règlement et les autres (USA, Suisse, UE) ne l’ont pas adopté et sont toujours soumis au règlement de 2012.

Question 19

Qui réglemente les règles commerciales au niveau international ? Comment cela fonctionne-t-il ?

Answer 19

Les règles commerciales sont règlementées par l’OMC. Globalement les actes de l’OMC sont comme des poupées russes :

• Il y a un accord cadre le GATS (General Agreement on Trade in Services) sur les principes généraux concernant tous les services
• Au sein de cet accord il y a des règles négociées par secteurs ou par type de service : ce sont des accords aussi mais pour des domaines spécifiques.

Question 20

Qu’est-ce que le GATS ? (AGCS dans sa version FR) À quoi sert-il ?

Answer 20

1. Accord général sur le commerce des services du 15 avril 1994 (AGCS [GATS]) fixe les principes généraux qui concernent tous les services :
   - Clause de la nation la plus favorisée : un avantage accordé à un membre de l’OMC doit profiter aux autres (art. 2)
   - Transparence: publication de toutes les lois et réglementations pertinentes (art. 3)
   - Traitement national à l’égard des services et fournisseurs étrangers (art. 16)

Question 21

L’accord du 15 avril 1994 instituant l’OMC contient effectivement le GATS, mais pas que! Il y a aussi des règles négociées par secteur ou types de services, comme l’annexe sur les télécommunications du 15 avril 1994. À quoi sert-elle ?

Answer 21

: règle l’accès aux télécommunications en tant que support d’autres activités et l’offre de services à valeur ajoutée. C’est une annexe du GATS.
Elle interdit à un Etat d’empêcher une personne qui bénéficie d’un service qu’elle soit limitée dans l’usage des télécommunications.

Question 22

Accords de l’OMC : quatrième protocole sur les télécommunications du 30 avril 1997, quel est ce protocole, à quoi sert-il pour les États ?

Answer 22

ne prévoit pas d’obligation, mais renvoie aux listes d’engagements nationales (parties intégrantes de l’AGCS, “GATS”)
Certains Etat s’engagent au sein de l’annexe à se soumettre à un protocole.

Question 23

OMC : Il existe un document de référence, élaboré en 1997, qui contient 6 principes réglementaires pour les télécommunications et s’appliquant aussi aux personnes privées. Quels sont ces principes ?

Answer 23

• Prévention des pratiques anticoncurrentielles par un fournisseur principal (pouvoir de marché significatif ou position dominante) Des coûts sont imposés à l’opérateur dominant pour ne pas qu’il soit trop cher pour les clients.
• Interconnexion qui doit être garantie par un fournisseur principal.
  Le fournisseur principal est celui « qui a la capacité d’influer de manière importante sur les modalités de la participation (en ce qui concerne le prix et l’offre) sur un marché donné de services de télécommunications de base par suite:
  o (a) du contrôle qu’il exerce sur des installations essentielles ; ou
  o (b) de l’utilisation de sa position sur le marché. »
• Service universel qui peut être défini (pas considéré comme anticoncurrentiel)
  On permet aux Etats de créer le service de base offert à toute la population à un prix donné mais dans un marché libre il n’y a pas de garantie donc l’OMC prévoit que le marché universel « ne sera jamais « anticoncurrentiel ».
• Accès du public aux critères en matière de licences
• Indépendance des organes réglementaires à l’égard de tout fournisseur
  Il faut séparer les fonctions opérationnelles des fonctions de fournisseurs. Cela ne veut pas forcément dire privatiser, le contrôle peut être sauvegardé par le principal opérateur.
• Répartition et utilisation des ressources limitées de manière objective, opportune, transparente et non discriminatoire.
  Les ressources essentielles doivent être répartie et utilisée de façon non discriminatoire et transparente.

Question 24

AGCS, GATS, quels sont les engagements spécifiques des États pour le secteur des télécommunications ?

Answer 24

• Ils fixent les modalités, les limitations et les conditions de l’accès aux marchés (cf. art. XVI AGCS), les conditions et restrictions relatives au traitement national (cf. art. XVII) et les engagements additionnels de chaque Etat (cf. art. XX)
• Une offre exclusive de services sous forme d’un monopole est possible si réserve expresse (cf. art. XVI par. 2 let. a AGCS)
  Cela veut dire que dans certains cas pas tous les pays (notamment africains) qui ont refusé de libéralisé et ont décidé de sauvegardé le monopole.
• L’accès aux marchés nationaux n’est donc pas réglé de manière uniforme.

Question 25

Comment la Suisse a-t-elle repris le document de référence de l’OMC ? Qu’est-ce que cela a pour conséquence ?

Answer 25

• Liste d’engagements de la Suisse du 28 janvier 1998 : reprise du Document de référence sans réserve. La Suisse a repris les 6 principes du document sans émettre de réserves, cela veut dire qu’il y a une libéralisation totale du marché.

Question 26

Que dire de l’applicabilité des accords de l’OMC en droit suisse ?

Answer 26

• Non applicabilité directe globale des accords OMC en droit suisse :
  o L’AGCS s’adresse aux pouvoirs publics (art. I par. 3 let. a), ne crée donc pas de droit pour les opérateurs (ATF 125 II 293 [306])
  o Les règles sont trop vagues pour fonder un droit (ATF 131 II 13 [40 ss]et arrêt du TF du 3 octobre 2001 [2A.503/2000 et 2A.505/2000], consid. 9c)
  Les règles de l’accord OMC ne sont pas directement applicable en Suisse selon le Tribunal Fédéral, donc elles ne créent pas de droit ni d’obligation.
  o Un groupe spécial de l’OMC («panel») a toutefois considéré, qu’un opérateur peut faire valoir les règles de l’Annexe (Rapport WT/DS204/R du 2 avril 2004; extraits in medialex 3/2004, p. 176). Le Panel doit trancher les différends.
  Il y en a eu un au Mexique et il a été décidé que les règles sont directement applicables donc possibilité que l’accord OMC est directement applicable en Suisse.

Question 27

Qu’est-ce que l’ICANN ?

Answer 27

L’ICANN s’occupe de la gestion des ressources d’adressage de l’Internet (adresses IP et noms de domaine sont comme des numéros de téléphone), il constitue un organisme international original :
- Une société californienne de droit privé à but non lucratif (private not-for-profit corporation under Californian law)
- Qui fonctionne sur la base de statuts (Bylaws)
Jusqu’à très peu, cette corporation était en accord avec le Gouvernement américain et il exerçait un contrôle sur cet organisme. Cependant, la Chine, la Russie, le Brésil, les pays du tiers Monde et même les pays européens ne veulent pas que le gouvernement américain ait le contrôle sur le fichier de base permettant la gestion d’internet. Cependant, jamais l’ICANN a voulu supprimer le nom de domaine d’un pays, même durant la guerre en Irak en 2003. Le Gouvernement américain a donc renoncé à ce contrôle en 2013.

Question 28

Pourquoi parle-t-on de “multi-stakeholder structure” à propos de l’ICANN ? Comment cela fonctionne-t-il ?

Answer 28

L’ICANN est composé de différents types de membres :

• Il y a les gouvernements (qui ont une toute petite place : ils conseillent).
• Les techniciens qui organisent le fonctionnement d’internet.
• Le board : il prend les décisions
• Les représentants de domaines (.com .int)
• Ceux qui font du business sur Internet.

Les Etats ne sont pas du tout dans le contrôle de la base d’internet mais enfaite de multiples acteurs proposent des solutions pour le board of directors qui décident des choix à adopter. Il y a donc une nouvelle forme de prise de décision. Néanmoins ces règles n’ont pas de base dans un traité international, elles ne sont donc pas contraignantes.

Question 29

Comment les règles de l’ICANN deviennent-elles contraignantes ?

Answer 29

En fait c’est par le biais du contrat que l’ICANN va rendre contraignantes les règles. L’usager d’un .com devra se soumettre aux règles énumérées par l’ICANN lorsqu’il fait sa demande pour un nom de domaine.

C’est donc un organisme original au regard du droit international :

• Qui fait participer et collaborer toutes les parties intéressées à la prise de décision («multistakeholdermodel» + «bottom-up regulatoryapproch»)
• Des règles internationales imposées sur des bases contractuelles privées.

Question 30

Source de droit international : actes de la conférence européenne des administrations des postes et des télécommunications (CEPT)

Answer 30

Dans chaque région du globe des organismes vont régler plus précisément les fréquences dans certaines zones géographiques. La CEPT s’occupe des fréquences dans l’Europe.

Question 31

Autre source du droit international : Les actes d’Eutelsat, Intelsat, Inmarsat (organisations internationales de télécommunication par satellites) ?

Answer 31

Actes liés aux satellites (suprise surprise)

Question 32

Il y a un acte qui n’est pas contraignant mais qui est le seul accord politique international relatif à internet. C’est un accord signé en 2005 à Tunis et débattu à Genève en 2003. Qu’indique-t-il à l’article 48 ?

Answer 32

Il indique qu’internet est une “ressource publique mondiale”

“La gestion internationale de l’internet devrait s’exercer de façon multilatérale, transparente et démocratique, avec la pleine participation des Etats, du secteur privé, de la société civile et des organisations internationales. Elle devrait assurer une répartition équitable des ressources : faciliter l’accès de tous et garantir le fonctionnement stable et sécurisé de l’internet, dans le respect du multilinguisme.

Approche multi-stake holder ! C’est à dire que les règles sont établies non seulement par les Etats mais par les parties privées, organisations internationales ou entreprises.

Question 33

Il existe un autre type de source de droit international en ce qui concerne internet, lequel ?

Answer 33

Les normalisations techniques. Elles doivent être uniformément acceptées pour que d’un point de vue technique les mécanismes soient les mêmes. Il ne faut pas que des entreprises (GAFA) imposent leurs normes techniques au monde entier.

Question 34

Quel autre moyen pourrait permettre de protéger les usagers face au niveau de libéralisation global du marché voulu par l’OMC ?

Answer 34

Le régime des droits de l’homme! Le régime international de protection des droits de l’homme est perçu comme complément essentiel de la mondialisation économique. Il définit des standards minimaux de protection des individus qui devraient s’imposer sur un marché global comme celui des télécommunications.
Le régime des droits de l’homme est d’autant plus essentiel que le droit international des télécommunications ne protège pas vraiment les droits des usagers.

Question 35

Les droits de la CEDH, quels sont les droits que l’on pourrait invoquer dans ce cadre ?

Answer 35

La CEDH définit des droits fondamentaux directement invocables par les particuliers devant toute autorité suisse (art. 189 al. 1 Cst.; ATF 117 Ib 371):

• Art. 8 par. 1 CEDH : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. »
• Art. 10 par. 1 CEDH : « Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. »

Pour limiter un droit de l’homme : l’Etat a besoin d’une base légale, d’un intérêt public et doit respecter la nécessité de sauvegarder la société démocratique (principe de proportionnalité).

Question 36

Quelles sont les limites de la CEDH ?

Answer 36

Le problème c’est que les droits fondamentaux sont garantis par rapport à l’intervention étatique. Or dans le contexte actuel des télécommunications se sont des opérateurs privés qui sont actifs donc on ne peut se prévaloir des droits fondamentaux sauf si les droits fondamentaux sont protégés effectivement par la législation de l’Etat.
 Les droits fondamentaux CEDH visent à prémunir l’individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics  Pas d’effet « direct » à l’encontre des opérateurs télécoms désormais largement privés.

La Cour EDH considère toutefois que les particuliers peuvent s’en prendre à l’inaction de l’Etat en cas de violation de droits fondamentaux dans les relations des individus entre eux (ACEDH du 9 novembre 2006 dans l’affaire Leempoel & S.A. ED. Ciné Revue c. Belgique [64772/01]).
La jurisprudence de la CEDH est quasiment uniquement consacrée à la surveillance étatique des correspondances électroniques.

Question 37

Enfin, pourquoi le pacte ONU II relatif aux droits civils et politiques pourrait être également une source de droit pour protéger les usagers de télécoms ?

Answer 37

Le Pacte international de l’ONU du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques consacre le droit à la vie privée (art. 17) et les libertés d’opinion et d’expression (art. 19). La protection des art. 17 et 19 ne vaut pas uniquement à l’égard de l’Etat, mais aussi dans les rapports entre particuliers.

Il appartient aux Etats de réaliser la protection interindividuelle (large pouvoir d’appréciation) : aucune prétention des individus quant à la réalisation de mesures particulières. Ce Pacte introduit les Principes directeurs des NU relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme  essai de dire aux entreprises de garantir les droits fondamentaux par le biais de directives et recommandations.

Question 38

Quel est l’avantage de la CEDH en terme d’effectivité des droits ?

Answer 38

L’avantage de la CEDH est qu’il y a un mécanisme pour garantir l’effectivité des droits : c’est la Cour, tandis que pour le pacte il n’y a pas de protection ni de contrôle donc pas de concrétisation des droits. En revanche, l’avantage du Pacte c’est qu’il a une réelle portée internationale tandis que la CEDH ne vaut que pour l’Europe.

Question 39

Le droit constitutionnel suisse : article 92, État fédéral, conséquences pour le droit ?

Answer 39

La Suisse est un Etat Fédéral donc ce sont les cantons qui sont compétents sauf pour les compétences accordées à l’Etat par la Constitution. L’article 92 de la Constitution énonce que les compétences appartiennent par principe aux cantons (art. 3 Cst.), la Confédération exerçant les compétences que lui accorde la Constitution (art. 42 al. 1 Cst.).

Question 40

Article 92 : services postaux et télécommunication : confédération ou canton ?

Answer 40

1 les services postaux et les télécommunications relèvent de la compétence de la confédération.
2 La Confédération veille à ce qu’un service universel suffisant en matière de services postaux et de télécommunications soit assuré à des prix raisonnables dans toutes les régions du pays. Les tarifs sont fixés selon des principes uniformes.

C’est donc une résurgence du passé !

Question 41

Que vise le terme “télécommunication” de l’article 92 de la CST ?

Answer 41

Le terme de « télécommunication » de l’article 92 Cst. vise la transmission d’informations qui ne sont pas destinées au public en général (Mess. Cst. 1997, p. 274). Ce sont donc les communications privées.

Question 42

Article 92 CST : un mandat d’organisation

Answer 42

La Confédération organise librement le secteur, peut donc déroger à la liberté économique (ATF 131 II 13 [43]) et empêcher toute activité privée (Mess. Cst. 1997, p. 275). La confédération peut organiser un monopole ou ouvrir à la concurrence le marché ou encore organiser un régime mixte.

Question 43

Quelles limites (de fait et de droit) s’imposent face à la liberté de l’État en matière de services postaux et de télécommunications garantie par l’article 92 CST ?

Answer 43

• Phénomènes de globalisation, de libéralisation et de convergence  Le législateur doit donc tenir compte des évolutions technologiques, du droit international et du droit européen. La suisse étant un petit elle est tenue par les faits du monde qui l’entoure. C’est extrêmement compliqué de règlementer un domaine comme celui-ci car il est très compliqué d’avoir toutes les informations.
• Engagement auprès de l’OMC à ne plus instituer de monopole concernant l’offre de services de télécommunication.  La suisse est engagée à ouvrir son marché puisqu’elle s’est engagée auprès de l’OMC.
• Mandat de prestations de l’art. 92 al. 2 Cst. (service universel)

Question 44

Article 92 CST : aussi un mandat de prestations (service universel) discutez :

Answer 44

L’Etat n’assume pas la responsabilité de fournir des services s’il laisse la libre concurrence y pourvoir, sous réserve du service universel (ATF 129 III 35).
Même dans un marché globalisé, quelle que soit l’offre il faut qu’il y ait un service « ad minima » déterminé dans la législation dans tous les pays.
Les tarifs doivent être fixés uniformément. Cela ne veut pas dire qu’ils seront les mêmes partout.

La Confédération n’est pas tenue de fournir le service universel, mais doit veiller à l’exécution du mandat. Elle veille seulement : il faut que le service minimum soit proposé.

Question 45

Article 92 CST : aussi un mandat législatif : qu’est-ce que cela implique pour le législateur ?

Answer 45

L’Etat doit réfléchir à l’organisation de l’offre des télécommunications et l’établir dans la loi. C’est ce qu’il a fait dans la loi fédérale sur les télécommunications.

Il s’agit pour le législateur fédéral de :

• Concrétiser les choix techniques, économiques et structurels faits par la Confédération
• Concerne toute question concernant les télécommunications, sous réserve de leur contenu
• Vise aussi pour partie les services dits de la société de l’information (services basés sur la localisation géographique, commerce électronique, etc.)
• Réaliser le mandat de prestations (al. 2)
• Tracer les limites entre droits fondamentaux qui entre en considération dans les télécommunications.

Question 46

Article 93 CST : quelle autre tâche est décernée à la Confédération en matière de communication électronique ?

Answer 46

Art 93. Radio et télévision.
La compétence ici porte sur la législation des télécommunications publiques. Il y a également des règles spécifiques à la radio et à la télévision.

Question 47

Quelle est la différence de portée de l’article 92 et 93 CST ?

Answer 47

L’article 92 vise les aspects techniques de la communication individuelle tandis que l’article 93 vise les aspects du contenu des communications publiques. L’article 92 ne protège pas le contenu des télécommunications puisque ce contenu est protégé par les règles relatives à la vie privée. Dans la loi sur la radio et la télévision l’article 93 précise que les événements doivent être représentés de manière fidèle et refléter équitablement la diversité des opinions.

Il y a un projet de révision sur la loi de la télévision et la radio pour la transformer en loi sur « les médias électroniques ». Le législateur a déjà la compétence en vertu de l’article 93 alinéa 1 puisque les médias électroniques englobent la radio, la télévision et « les autres formes de diffusions de productions et d’informations ».

Question 48

Distinction entre communications individuelle/privée (art. 92) et de masse/publique (art. 93) :

Answer 48

Il y a une distinction fondamentale entre communication individuelle/privée (art. 92) et de masse/publique (art. 93) :
- Délimiter l’intervention de l’Etat au regard de l’impact potentiel sur la société d’un mode de communication
- Fixer l’étendue de la protection accordée aux télécommunications au titre de la vie privée
Les articles 92 et 93 Cst. permettent d’adopter :
- Un régime « technique » visant le transport en tant que tel de l’information
- Un régime « médiatique » s’attachant aux contenus diffusés lors de communications publiques

Question 49

Quels sont les droits fondamentaux relatifs aux télécommunications ?

Answer 49

• Le secret des télécommunications (art. 13 al. 1 Cst.) et le droit d’être protégé contre l’emploi abusif des données personnelles (art. 13 al. 2 Cst.)
• Les libertés de communication (libertés d’opinion et d’information [art. 16 Cst.], des médias [art. 17 Cst.], de la science [art. 20] et de l’art [art. 21 Cst.]) : elles encouragent les flux des informations
  Concernent aussi les moyens propres à établir, à transmettre et à réceptionner des messages
• La liberté économique (art. 27 Cst.), qui consacre l’autonomie et la liberté personnelles en matière économique

Question 50

La fonction défensive des droits fondamentaux , qu’est-ce que l’on entend par là ? Quel article de la CST est concerné ?

Answer 50

Les droits fondamentaux protègent, en tant que droits individuels justiciables, contre les atteintes injustifiées de l’Etat (fonction défensive). Celui qui est obligé par la loi à offrir le service universel doit respecter les droits fondamentaux (art. 35 al. 2 Cst.).

Question 51

Est-ce qu’une offre de service soumise à la libe concurrence peut être une tâche publique si l’offre provient d’une entreprise contrôlée par l’État ?

Answer 51

L’offre d’un service soumis à libre concurrence ne constitue pas une tâche publique, même si l’offre provient d’une entreprise contrôlée par l’Etat (ATF 129 III 35 ; doctrine : une telle entreprise doit respecter les droits fondamentaux ; cf. ég. ATF 138 I 289 [SWITCH]).
Concernait la poste suisse mais peut s’appliquer à d’autres opérateurs tel Swisscom. Dès qu’une entreprise est détenue par l’Etat elle doit être tenue par les droits fondamentaux peu importe son activité.

Question 52

Art 35 CST : réalisation des droits fondamentaux : alinéa 2 : les autorités veillent à ce que les droits fondamentaux, dans la mesure où ils s’y prêtent, soient aussi réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux. Commentez.

Answer 52

La législation sur les télécommunications doit concrétiser les droits fondamentaux car:

• Les télécommunications ne mettent plus aux prises des administrés et l’Etat, mais des clients et leurs prestataires privés :
• Les limites mises à l’exercice des différents droits fondamentaux – potentiellement antagonistes – dans les télécommunications peuvent ainsi être tracées

Question 53

Droit de l’UE : quels sont les objectifs visés par la libéralisation des télécoms ?

Answer 53

• Classique de politique de concurrence (stimulation de l’offre, suppression des rentes, baisse des prix, …)
• Politique de création d’un marché intérieur unifié pour les télécommunications, et plus largement le numériqueUne réglementation sur les télécommunications étendue, qui a constitué un banc d’essai pour la création du marché unique européen.