1. Teoria Geral - LINDB Flashcards
O que é a validade, vigência e eficácia da norma?
VALIDADE – ocorre com a Publicação - A lei é válida quando aprovada de acordo com os requisitos estabelecidos pela CF/1988 e pelas normas infraconstitucionais pertinentes. A validade faz com que a norma entre no mundo jurídico (EXISTÊNCIA) e seja apta a atribuir efeitos jurídicos. Se inválida, a lei é nula.
VIGÊNCIA – Se relaciona com a possibilidade de o aparato coercitivo do Estado poder ser acionado em virtude da inobservância de uma norma válida, bem como ser exigida nas relações interprivadas. Em outras palavras, a vigência dá EXIGIBILIDADE
A lege lata é a norma já criada, que está vigente.
EFICÁCIA - possibilidade de a lei, uma vez válida, devidamente publicada e vigente, vir a surtir efeitos junto aos seus destinatários. Não depende de complementação.
LEI NO TEMPO E ESPAÇO
Qual o prazo da vacatio legis no Brasil e no Exterior?
O art. 1º que, salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar EM TODO o país 45 dias depois de oficialmente publicada. É a chamada cláusula de vigência!
Segundo o art. 1º, §1º, nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se somente TRES MESES depois de oficialmente publicada.
OBS: Evidentemente, se a lei tiver vacatio legis superior a três meses, observar-se-á o prazo específico. Exemplo é o próprio CC/2002; não faria sentido compreender que o Código entrara em vigor em território estrangeiro antes de viger no próprio território nacional. Nesse caso, há sincronia na vigência em território nacional e estrangeiro.
LEI NO TEMPO E ESPAÇO
Como se conta o prazo da vacatio legis?
A LC 95/1998, em seu art. 8º, §1º, estabelece que a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância será feita COM A INCLUSÃO da data da publicação e DO ÚLTIMO DIA do prazo, entrando em vigor no DIA SUBSEQUENTE à sua consumação integral.
Esse prazo não se interrompe, nem se suspende ou se protrai
O art. 3º da Lei 810/1949 ainda dispõe que quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo, este findará no primeiro dia subsequente.
Quanto aos dias, eles são contados em dias corridos, contando-se dias úteis, sábados, domingos e feriados.
O que é o carater obrigatório da norma ou o princípio da obrigatoriedade?
A norma tem caráter obrigatório, ou seja, é de imposição incondicional e independe de adesão do sujeito de direito, sendo plenamente eficaz mesmo contra sua vontade.
Sua obrigatoriedade, seja quanto à validade, seja quanto à eficácia, é
apriorística.
O art. 3º da LINDB estabelece com clareza solar que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
EXCEÇÃO: art. 8º da Lei das Contravenções Penais (“No caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada”)
O que justifica a obrigatoriedade da norma?
Dworkin e Alexy usam argumentos de cunho axiológico, ou seja, justificam a norma pelos valores fundamentais de juridicidade, de cunho moral, geralmente.
Kelsen, Austin, Raz, MacCormick e Hart seguem a linha positivista, justificando a norma por critérios dogmáticos, calcados numa norma fundamental abstrata.
Elias, Weber, Luhmann e Durkheim, de cunho sociológico.
Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, Nozick, Finnis e Radbruch procuram fundamento num elemento externo
O argumento MAIS UTILIZADO e aceito é a coerção fundada na sanção, oriunda da perspectiva de Hans Kelsen
LEI NO TEMPO E ESPAÇO
O que é o sistema ÚNICO ou SINCRÔNICO da norma?
É a regra de que a norma entra em vigor em todo o território
nacional, indistintamente, ao mesmo tempo.
LEI NO TEMPO E ESPAÇO
Há sincronia na vigência da lei brasileira no BR e no estrangeiro?
REGRA: Não há sincronia na vigência da lei brasileira no território nacional e no exterior.
EXCEÇÃO: SIM! Se a lei tiver vacatio legis superior a três meses, observar-se-á o prazo específico tanto no BR quanto no Exterior. Exemplo é o próprio CC/2002; não faria sentido compreender que o Código entrara em vigor em território estrangeiro antes de viger no próprio território nacional. Nesse caso, há sincronia na vigência em território nacional e estrangeiro.
Quais são as características da incidência da norma?
obrigatoriedade - é de imposição incondicional e independe de adesão do sujeito de direito, sendo plenamente eficaz mesmo contra sua vontade.
inesgotabilidade - geralmente a norma incidirá sempre que o suporte fático vier a se compor, inumeras vezes.
Enquanto a norma é vigente, é inesgotável sua incidência.
Exceção: lei temporárias
O que é o princípio da continuidade?
O princípio da continuidade da lei está estampado no art. 2º da LINDB: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue
Excepcionalmente, a lei perde vigência pela expiração de seu prazo de validade, no caso das leis temporárias
Quais as hipóteses de revogação da lei?
De forma EXPRESSA - quando a lei revogadora expressamente dizer
De forma TÁCITA :
a) quando seja com ela incompatível ou
b) quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior
Lei posterior sempre revoga a anterior?
NÃO! A lei posterior não revoga, necessariamente, a lei anterior,
quando com ela não conflita ou não seja incompatível.
O art. 2º, §2º, da LINDB prevê que a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
Exemplo … lei especial que não regula toda a matéria já regulada pela lei geral, mas apenas a minudencia, detalha e a específica em relação a algum ponto peculiar, como ocorre com as normas de CDC x CC.
A revogação pode ser parcial ou total?
Total, chamada de ab-rogação, ocorre quando a revogação é completa (ou revogação em sentido estrito);
Parcial - chamada de derrogação.
O que é a ultratividade legal?
É a aplicação da lei vigente à época do fato, mesmo depois de revogada.
O que é repristinação?
É o fenômeno de a lei revogada voltar a ter vigência quando a lei revogadora foi revogada.
A lei A foi revogada pela B, a Lei C vem e revoga a lei B. A lei A não se restaura porque a B foi revogada.
EM REGRA: NÃO HÁ REPRISTINAÇÃO : O art. 2º, §3º deixa claro que salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
EXCEÇÃO: se a lei revogadora (C) expressamente determinar que a lei revogada A voltará a ter vigência
O que é efeito repristinatório?
É quando a lei revogada volta a ter vigência porque a) foi declarada inconstitucional a lei revogadora em controle concentrado e/ou direto, com efeito ex tunc; ou b) concedida medida cautelar em ADI que suspende a eficácia da norma revogadora
Qual a diferença entre repristinação e efeito repristinatório?
REPRISTINAÇÃO:
a) ocorre em decorrência da lei;
b) deve observar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada ou o direito adquirido
EFEITO REPRISTINATÓRIO:
a) ocorre em decorrência de decisão judicial, exclusivamente, na declaração de inconstitucionalidade
b) o efeito repristinatório da decisão do STF não deve observar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada ou o direito adquirido porque a norma reputada inconstitucional simplesmente nunca existiu.
Quais são os graus de retroatividade da norma?
MAXIMA ou restitutória, ocorreria quando a norma nova alcança os atos e os efeitos dos atos anteriores a ela
MÉDIA não atinge os fatos consumados, nem seus efeitos, mas apenas os efeitos que ainda não se processaram, ou seja,
os efeitos pendentes
MÍNIMA temperada ou mitigada, não atinge nem os atos passados, nem os efeitos percebidos, nem os efeitos pendentes, mas apenas os efeitos futuros do fato pretérito
Quais são as teorias da obrigatoriedade da norma?
- Teoria da ficcao legal – eis que a obrigatoriedade foi instituída pelo ordenamento jurídico para segurança jurídica.
- Teoria da presunção absoluta – silvio rodrigues – pela qual haveria uma dedução iure et de iure de que todos conhecem as leis.
- Teoria da necessidade social, Maria Helena Diniz e Tartuci – as normas devem ser conhecidas para que melhor sejam observadas, a gerar o principio da vigência sincrônica da lei.
Quais são os critérios de interpretação da norma?
RESTRITIVA restringe o alcance da norma;
EXTENSIVA: busca elastecer o sentido da norma;
SISTEMÁTICA - dar sentido a norma dentro do contexto do sistema normativo.
TEOLOGICA- fim da norma;
ANALÓGICA - vale de elemento exemplar contido na norma, por dedução e indução
AUTÊNTICA - o interprete é o próprio órgão que emanou a norma.
HISTÓRICA- analisa a norma no contexto de sua criação.
SOCIOLÓGICA - análise no contexto contemporâneo, com valores sociais.
Quais as diferenças entre interpretação analógica, interpretação extensiva e analogia?
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
A) o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo, levando-se em conta as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador
B) tem lei criada para o caso
C) Ampliação de um conceito legal, que não importa no surgimento de uma nova norma.
INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
A)Dá exemplo e encerra o dispositivo de forma genérica permitindo ao juiz encontrar outras formas de interpretação. Não se amplia uma palavra, mas o legislador mesmo deixa a possibilidade de interpretar outra coisa. Ex.121, CP trabalha a interpretação analógica, II, III, IV, permite o juiz a achar outros casos que sejam de perigo comum. No IV permite que o juiz ache outro modo que dificulte a defesa da vitima e não so traição, emboscada ou dissimulação
B) TEM LEI PARA O CASO
C)Depois de exemplo a lei encerra o texto de forma genérica, permitindo alcançar outras hipóteses.
ANALOGIA (forma de integração)
A) as hipóteses de interpretação extensiva e analógica não se confundem com a analogia (regra de integração), neste caso, ao contrario dos anteriores, partimos do pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, socorrendo-se daquilo que o legislador previu para outro similar. Você tem lacuna para ser suprida. Não tem como interpretar.
B) NÃO TEM LEI
C)Criação de uma nova norma a partir de outra (analogia legis) ou do todo do ordenamento jurídico (analogia iuris)
O que são cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados?
CLÁUSULA GERAIS teriam abertura tanto no conteúdo (preceito) quanto nos efeitos (consequente),
Segundo Rosa Maria Nery e Nery Junior seriam os principos gerais de direito
CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS trariam abertura à comaltação (discussão/análise/não preve) apenas em relação ao conteúdo (preceito), já que os efeitos (consequente) estariam predeterminados em lei.
Exemplo: boa-fé é tanto princípio geral do direito quanto conceito jurídico indeterminado e cláusula geral, a depender de seu contexto e qualificação.
Ela configuraria um princípio geral do direito quando se diz que “todos devem agir de boa-fé”;
uma cláusula geral, quando se trata da boa-fé objetiva prevista no art. 422 (sem previsão determinada do preceito nem do
consequente; é nesse sentido que a boa-fé objetiva é usualmente tomada);
um conceito jurídico indeterminado quando se fala em posse, como no art. 1.238 (sem previsão determinada do preceito, mas cujo consequente é reduzir o tempo para a usucapião).
O que é antinomia jurídica ou lacunas de conflitos ou lacunas de colisão?
antinomia jurídica (lacunas de conflitos ou lacunas de colisão)
Antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer quais delas merecerão aplicação em determinado caso concreto.
Quais são os tipos de antinomias?
a) antinomia aparente - caso que pode ser solucionado respeitando as duas normas
b) antinomia real. Nas antinomias reais, o sujeito não pode agir em acordo com ambas as regras. Sua ação se torna insustentável do ponto de vista do seguimento da ordem jurídica, porque, se seguir uma norma, violará, automaticamente, a outra
Qual a classificação das antinomias pelo grau?
antinomia de 1 grau - conflito entre normas que exige o recurso de APENAS de um DOS CRITÉRIOS
antinomia de 2 grau - conflito que envolve pelo MENOS DOIS CRITÉRIOS
