1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Flashcards
CONCEITUE DIREITO ADMINISTRATIVO.
Celso Antônio Bandeira de Mello enfatiza a ideia de função administrativa: “o Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem”.
Hely Lopes Meirelles: “o conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.
Em síntese: Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que estuda princípios e regras reguladores do exercício da função administrativa.
Qual a TAXINOMIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO?
Não há dúvida de que o Direito Administrativo é ramo do Direito Público, na medida em que seus princípios e regras regulam o exercício de atividades estatais, especialmente a função administrativa.
Diferiencie Administratação Burocrática e Gerencial.
Modelo Burocrático: a) toda autoridade baseada na legalidade; b) relações hierarquizadas de subordinação entre órgãos e agentes; c) competência técnica como critério para seleção de pessoal; d) remuneração baseada na função desempenhada, e não nas realizações alcançadas; e) controle de fins; f) ênfase em processos e ritos.
A administração gerencial (ou governança consensual) objetiva atribuir maior agilidade e eficiência na atuação administrativa,
enfatizando a obtenção de resultados, em detrimento de processos e ritos, e estimulando a participação popular na gestão
pública. Diversos institutos de Direito Administrativo refletem esse modelo de administração gerencial como o princípio da eficiência, o contrato de gestão, as agências executivas, os instrumentos de parceria da Administração, a redução de custos com pessoal, descentralização administrativa etc.
Quais as características fundamentais do Dreito Administrativo?
Direito Administrativo no Brasil possui
quatro características técnicas fundamentais:
1ª) é um ramo recente;
2ª) não está codificado, pois sua base normativa decorre de legislação esparsa e codificações parciais;
3ª) adota o modelo inglês da jurisdição una como forma de controle da administração;
4ª) é influenciado apenas parcialmente pela jurisprudência, uma vez que as manifestações dos tribunais exercem, como regra, apenas influência indicativa. Diferente do nosso modelo da civil law, no sistema norte-americano do stare decisis as decisões judiciais criam precedentes com força vinculante para casos futuros (common law).
O que é o critério legalista, exegético, francês, empírico ou caótico?
Tipicamente associado ao modelo francês do contencioso administrativo, o critério legalista foi defendido pela “Escola da Exegese”, que teve como expoentes os franceses Barão de
Gerando, Macarel, Foucart, De Courmenin, Dufour, Batbie e, no Brasil, Pimenta Bueno . De acordo com o critério legalista, o objeto
do Direito Administrativo corresponde à somatória das leis administrativas existentes no país em dado momento histórico. Em
outras palavras, o Direito Administrativo seria sinônimo de direito positivo.
CRÍTICA: o critério exegético é reducionista. De um lado, porque transfere ao legislador (que não é técnico) a tarefa de delimitar o objeto do Direito Administrativo; de outro, desconsidera a existência dos princípios implícitos e das demais fontes normativas
reconhecidas pelo ordenamento, como a doutrina, a jurisprudência e os costumes. Evidentemente, o Direito Administrativo não se esgota nas leis e regulamentos administrativos .
O que é o Critério do Poder Executivo?
Vincula o Direito Administrativo ao complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo.
CRÍTICA: o equívoco desse critério é evidente, pois deixa de considerar que o Poder Executivo desempenha atipicamente
atividades legislativas e jurisdicionais, cujo estudo não cabe ao Direito Administrativo, mas ao Direito Constitucional e ao Direito Processual, respectivamente. Além disso, a função administrativa também é desempenhada, ainda que excepcionalmente, pelo Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Tribunal de Contas, Defensoria e até particulares por delegação estatal (concessionários e permissionários).
O que é critério das relações jurídicas?
Com base neste critério, pretende-se definir o Direito Administrativo como a disciplina das relações jurídicas entre a Administração Pública e o particular.
CRÍTICA: a insuficiência do critério é clara, em primeiro lugar, porque todos os ramos de Direito Público possuem relações
jurídicas semelhantes entre o Poder Público e particulares, tornando-se impossível distinguir, só com base neste critério, qual relação jurídica pertence ao Direito Administrativo ou ao Constitucional, ao Processo Civil, ao Direito Penal etc. Além disso, muitas atuações administrativas são unilaterais não se enquadrando no padrão de um vínculo intersubjetivo, como é o caso da expedição de atos normativos e da gestão de bens públicos. Ademais, são frequentes os casos de situações subjetivas ativas ou passivas não
relacionais .
O que é critério do serviço público?
Considera que o Direito Administrativo tem como objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos. Na França, o critério do serviço público foi muito utilizado na primeira metade do século XX para definir o objeto do Direito Administrativo e, por consequência, fixar as competências do contencioso administrativo daquele país. Em torno da ideia da centralidade do serviço público como eixo fundamental do Direito Administrativo formou-se na França a famosa “Escola do Serviço Público” ou “Escola de Bordeaux”, liderada por Leon Duguit, tendo importantes doutrinadores como Gaston Jèze, Laferrière e Rolland.
CRÍTICA: É fácil compreender que o critério do serviço público mostra-se insuficiente para definir o objeto do Direito Administrativo na medida em que a Administração Pública moderna desempenha muitas atividades de outra natureza, como o poder de polícia, a exploração direta de atividade econômica (art. 173 da
CF/88) e as atuações de fomento (incentivo a determinados setores sociais).
O que é critério teleológico ou finalístico?
Afirma que o objeto do Direito Administrativo compreende as atividades que permitem ao
Estado alcançar seus fins.
CRÍTICA: o critério é evidentemente inconclusivo em razão da dificuldade em definir quais são os fins do Estado.
O que é o critério negativista ou residual?
Sendo difícil identificar um critério único capaz de definir o objeto do Direito Administrativo, é comum encontrar estudiosos sustentando que o ramo somente pode
ser conceituado residualmente ou por exclusão, nesse sentido caberiam ao Direito Administrativo todos os temas de Direito Público não pertencentes ao objeto de outro ramo jurídico.
CRÍTICA: toda conceituação baseada em critério residual é, por natureza, insatisfatória. Imagine, por exemplo, definir a função administrativa como o conjunto de atividades estatais, excetuando a legislação e a jurisdição. Nada é dito objetivamente sobre a função
administrativa em si. Na tentativa de revelar o que o Direito Administrativo é, o critério residual limita-se a indicar o que ele não é.
O que é o critério da hierarquia?
Entende que cabe ao Direito Administrativo o estudo dos órgãos públicos inferiores (destituídos de autonomia e dotados de atribuições meramente executórias) ao
passo que o Direito Constitucional estudaria os órgãos públicos superiores (autônomos ou independentes, dotados de atribuições decisórias).
CRÍTICA: falha ao deixar de fora do conceito de Direito Administrativo toda a estrutura estatal descentralizada (como autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista etc.) cuja autonomia escapa da verticalização hierárquica comum na Administração centralizada.
O que é critério da atividade não contenciosa?
Por esse critério, o Direito Administrativo estudaria o conjunto de atividades estatais não litigiosas (não contenciosas ou não resistidas) enquanto ao Direito Processual caberiam as atuações estatais envolvendo alguma espécie de lide.
CRÍTICA: embora boa parte da função administrativa seja de fato não contenciosa, há casos de atuação da Administração em que a litigiosidade é inegável, como no processo administrativo disciplinar e nos processos sancionatórios em geral (sanções a particulares no âmbito do poder de polícia ou punições a contratados). Além disso, se o critério da litigiosidade é útil para distinguir a atividade administrativa (não contenciosa) da atividade judicial (contenciosa), revela-se insatisfatório para diferenciar a função administrativa da função legislativa.
Quais os objetos imediatos e mediatos do Direito Administrativo?
O objeto imediato do Direito Administrativo são os princípios e regras que regulam a função administrativa. Por sua vez, as normas e os princípios administrativos têm por objeto a disciplina das atividades, agentes, pessoas e órgãos da Administração Pública, constituindo o objeto mediato do Direito Administrativo
Explique Administeração Pública com letras maiúsculas e Administração Pública com letras minúsculas.
DICA: escrita com iniciais maiúsculas, “Administração Pública” é um conjunto de agentes e órgãos estatais; grafada com minúsculas, a expressão “administração pública” designa a atividade consistente na defesa concreta do interesse público. Por isso, lembre: concessionários e permissionários de serviço público exercem administração pública, mas não fazem parte da Administração Pública.
Administração Pública (com iniciais maiúsculas) é um conceito que não coincide com Poder Executivo. Atualmente, o termo Administração Pública designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente de serem pertencentes ao Poder Executivo, ao Legislativo, ao Judiciário, ou a qualquer outro organismo estatal (como Ministério Público e Defensorias Públicas).
Administração pública (com iniciais minúsculas) ou poder executivo (com minúscula) são expressões que designam a atividade consistente na defesa concreta do interesse público.
Quais são as TAREFAS PRECÍPUAS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MODERNA?
Poder de Polícia, Prestação de Serviçõs Públicos e Fomento.
1ª) o exercício do poder de polícia: foi a primeira missão fundamental conferida à Administração, ainda durante o século XIX, período do chamado “Estado-Polícia” ou “Estado-Gendarme”. O poder de polícia consiste na limitação e no condicionamento, pelo Estado, da liberdade e propriedade privadas em favor do interesse público;
2ª) a prestação de serviços públicos: na primeira metade do século XX, especialmente após a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), as denominadas Constituições Sociais (mexicana, de 1917, e alemã, ou de Weimar, de 1919) passaram a atribuir ao Estado funções positivas (o poder de polícia é função negativa, limitadora) de prestação de serviços públicos, como o oferecimento de transporte coletivo, água canalizada e energia elétrica;
3ª) a realização de atividades de fomento: já na segunda metade do século XX, a Administração Pública passou também a incentivar setores sociais específicos, estimulando o desenvolvimento da ordem social e econômica.
Sem relevante fundamento doutrinário, os concursos públicos começaram a fazer referência a uma quarta tarefa precípua da Administração moderna: a atividade de intervenção na propriedade, no domínio econômico e no domício social.