SPA Flashcards
R&W nel diritto italiano
Le R&W non sono un istituto di diritto italiano.
Quindi se vogliamo applicare le categorie del diritto italiano, possiamo interpretarle in due modi:
1) Obbligazioni contrattuali ➡️ il seller che cede una share che non ha le caratteristiche espresse nelle R&W è inadempiente e deve un indemnity.
2) Meccanismo di assunzione e allocazione dei rischi ➡️ il seller non si obbliga a far sì che la partecipazione ceduta abbia quelle caratteristiche ma si accolla il relativo rischio.
Ratio: logica delle R&W è assicurativa; ma seguire una logica assicurativa pone alcuni problemi:
a) impossibilità di quantificare il premio
b) non estraneità del seller rispetto al rischio
c) il contratto di assicurazione può essere stipulato solo con un’impresa di assicurazione
Quindi… non si può dire che allora R&W non luogo a un patto di natura assicurativa ho bisogno di distinguere caso per caso.
Per il diritto italiano quando si parla di garanzia del venditore sullo sfondo sia un contratto ad efficacia traslativa immediata ex Art 1376 c.c.
Parlando di garanzia per evizione per vizi della cosa venduta non riusciamo ad individuare un’obbligazione a carico del venditore, perché non riusciamo ad individuare che cosa dovrebbe fare
Però il venditore che vende qualcosa che non ha le caratteristiche che deve avere non può dirsi adempiente.
Clausola di sole remedy
ESCLUDE LA POSSIBILITÀ DI RISOLVERE IL CONTRATTO.
Le parti rinunciano alla facoltà di agire per risoluzione, disponendo che gli unici rimedi a tutela delle prestazioni del contratto sono solo quelle stabilite dalle parti.
Con questo accordo si esclude ogni altro rimedio:
1) azione di adempimento
2) azione di risoluzione del contratto
3) riduzione del prezzo
4) eccezione di adempimenti
5) azione di nullità
6) azione di annullamento
7) azione di risarcimento
Clausola earn out
Seller e Buyer si dividono, secondo una certa proporzione che indicano nel SPA, la % di utili prodotti dalla Target nel triennio successivo al closing. 
Servono a cautelarsi dalla variazione della redditività della target (individuabile con Closing date financial statement): in particolare, lo scopo è quello di distribuire tra buyer e seller il rischio delle variazioni della redditività della target post closing.
Clausole earn out nel diritto italiano
Sono aliene al nostro ordinamento, il quale richiede che l’oggetto/prezzo del contratto debba essere determinato o determinabile.
Poiché il diritto italiano il prezzo può essere anche solo determinabile, le clausole di earn out sono valide.
Tuttavia sorgono problemi, es. Bilanci: al closing gestione passa in buyer e potrebbe presentare una situazione depressiva degli utili a suo vantaggio.
Ad ogni modo anche per le clausole di earn out vale il principio di conservazione del contratto: il significato da dare alla clausola è quello che permette di salvarla.
Clausola compromissoria
Contiene la decisione delle parti di derogare la competenza del giudice ordinario e di devolvere ad arbitri la decisione di eventuali controversie future.
Le parti, in caso di controversie, scelgono un arbitro istituzionale, retto da regolamenti di istituzioni specifiche, oppure un arbitrato ad hoc, retto dalla volontà delle parti.
Il collegio arbitrale è costituito da tre arbitri nominati secondo le regole della camera vitale, indipendentemente dal numero delle parti.
Degli arbitrati adocchi le parti nominano ciascuno il proprio arbitrio del terzo arbitro, quello con funzioni di presidente del collegio arbitrale, di regola è nominato di comune accordo dai due arbitri di parte arbitri di parte.
Documenti precedenti al SPA
La sottoscrizione di un SPA è preceduto dal scritture/documenti.
1) CONFIDENTIALITY AGREEMENT (o non disclosure agreement) ➡️ accordo di non divulgazione, accordo di riservatezza.
Il potenziale buyer potrebbe venire a conoscenza di dati rilevanti senza poi acquistare la target. In particolare una società che svolge attività di impresa ha ingenti assets non materiali (es: know how, capitale umano ed intellettuale ecc…) che se non restano segreti perdono di valore.
Proprio per questo il potenziale buyer all’onere di sottoscrivere un confidentiality agreement: se non accetta di farlo non potrà trattare
2) LOI (lettera d’intenti) ➡️ seller e buyer manifestano le loro intenzioni.
Non è vincolante ma è opportuno che le parti precisino espressamente se sia vincolante o meno.
Oggetto: a) purchase price; b) due diligenze; c) condizioni; d) exclusivity agreement ecc…
3) EXCLUSIVITY AGREEMENT (o freeze out document) ➡️ per impedire che si contratti con altri soggetti (trattativa esclusiva). Può essere una scrittura autonoma o può essere contenuta in altri doc (es: LOI)
4) MOU (Memorandum of Understanding) ➡️ mettono per iscritto i punti su cui si trovano già d’accordo (vedi gentleman’s agreement)
DUE DILIGENCE (“dovuta diligenza”)
Analisi e verifica che il potenziale buyer (in quanto futuro socio di controllo) è legittimato a fare. 🧐🔦🔍🧾🔬👀
Consiste nell’obbligo di diligenza del potenziale buyer nei confronti di se stesso (non verso terzi): In base alla due diligence deciderà se continuare o meno il negoziato; infatti, lo scopo è proprio quello di rendere consapevoli.
Può essere PREVENTIVA oppure SUCCESSIVA. ⏰
Può essere FULL oppure LIMITED.
2 diverse modalità di realizzazione:
1) DATA ROOM
2) PRESSO GLI UFFICI DELLA TARGET
È possibile chiedere di INTEGRAZIONE DOCUMENTALE.
La due diligence presuppone la pluralità di competenze essendo che per analizzare lo stato della target bisogna tenere conto di numerosi profili 👩💻 ➡️ E necessario un gruppo di ESPERTI, ognuno dei quali farà una relazione che confluisce nel REPORT (che è fonte di responsabilità per chi lo redige e sottoscrive) ➡️ il reparto è il risultato finale della due diligence e deve descrivere tutti i punti elencati nella CHECK LIST, mettendo in risalto i pianti più problematici.
rilevanza delle scritture precedenti al SPA: come devono essere valutati i doc precedenti al SPA?
Si tratta di esaminare Come le scritture precedenti si collegano alla sottoscrizione del SPA.
In particolare ci sono due alternative:
1) possiamo ritenere le scritture come totalmente superate dal SPA
2) si affiancano al SPA
Però problema: perché SPA non chiarisce.

Patto di irresolubilità e clausola sole remedy
La clausola dire solubilità può essere definita come quella clausola con la quale le parti di un contratto a prestazioni corrispettive rinuncino, sin dalla conclusione del negozio, dal diritto di agire per la risoluzione contrattuale in caso inadempimento della controparte.
Sacco e sempre suo stile non lo ammette la legittimità di una clausola di questo tipo (temeva di trasformare il contratto a prestazioni corrispettive in un contratto aleatorio).
Nella prassi alla clausola dire solubilità accostiamo la clausola di sole remedy (c.d. INDEMNIFICATION nel sistema di common law): non potendo le parti del contratto in caso inadempimento, si prevede il pagamento di una certa somma in luogo della prestazione non eseguita ➡️ costituisce un ristoro economico del rischio assunto dall’inadempimento della controparte.
INTERIM PERIOD
Periodo di tempo che intercorre tra sottoscrizione del SPA e il Closing (o Closing date).
Momento molto delicato per quanto riguarda l’INTERIM MANAGEMENT della target che può seguire 2 modelli:
1) Cogestione
2) amministrazione del solo venditore (quando l’SPA ha ad ogg. la cessione dia una parte delle shares)
RIGHT TO DESIGNATE (clausola 2.4): facoltà di sostituzione del buyer
Viene riconosciuta al buyer la possibilità di designare come parte, prima del closing, una persona diversa.
Meccanismo simile al “contratto x persona da nominare” ex art. 1403 cc.
Tuttavia, sono diversi xké:
1) designazione avviene a notevole distanza di tempo
2) x essere valida deve essere notificata al seller entro 3 giorni lavorativi prima del closing.
Inoltre, bisogna evitare che l’acquirente faccia da “ponte” rispetto a concorrenti del seller, ai quali questi non cederebbe ma la target. Infatti, viene precisato che deve essere un “affiliate of the buyer” per circoscrivere il novero dei sogg. che possono essere designati e deve essere una “persona” per poter estendere la responsabilità del buyer.