slides Flashcards
Begrip Rechtsvergelijking
Rechtsvergelijking
≠rechtstak of geheel van rechtsregels (objectief recht) ≠aanspraken of bevoegdheden (subjectief recht)
≠manier om conflicten dwingend te beslechten (recht als activiteit) → rechtsvergelijking ≠ recht
→ sommige benamingen zijn misleidend
▫ comparative law (= “vergelijkend recht”)
▫ droit comparé (= “vergeleken recht”)
=“an intellectual activity with law as its object and comparison as its process” (ZWEIGERT &
KÖTZ, An Introduction to Comparative Law)
=vergelijking (= onderzoeksmethode) van recht (= onderzoeksobject)
Onderzoeksobject: Micro versus Macro
Micro-rechtsvergelijking
specifieke elementen (regels/rechtsfiguren) in verschillende rechtstelsels
beslechting specifiek type conflicten in verschillende rechtstelsels Macro-rechtsvergelijking
rechtstelsels in hun geheel
typerende kenmerken van rechtstelsel
→ indeling rechtstelsels in grotere groepen (= taxonomie)
Onderzoeksobject: Micro juncto Macro
Macro-vergelijking = gebaseerd op resultaten micro-vergelijking
“kenmerken” rechtstelsel in geheel = gebaseerd op vaststelling kenmerk in diverse onderdelen van dat rechtstelsel
herkenning wat “typerend” kenmerk is, impliceert vergelijking Micro-vergelijking = gebruikt resultaten macro-vergelijking
keuze te vergelijken rechtstelsels [zie slide 4-14] bronnenleer [zie slides 4-19 t.e.m. 29]
begrijpen in context (re-integratie) [zie slide 4-30] basis voor verklaring verschillen [zie slide 4-34]
Onderzoeksobject: Wat Is Recht?
Belang van vraag:
wat kan/mag op deze manier zinvol worden vergeleken?
wat moet worden vergeleken om zinvol resultaat te geven? Recht
= beheersing van conflicten
→ zeer ruim functioneel begrip (eerder sociologisch)
= dwingende beslechting van conflicten door derde → als niet door derde, dan is het geen recht
= dwingende beslechting van conflicten door overheid
→ private conflictbeslechting/beheersing ≠ recht (cf. “juridisering” sport) → religieuze ordening ≠ recht
= dwingende beslechting van conflicten door overheid op consistente wijze → geen recht zonder regels (cf. “juridisering” onderwijs)
Onderzoeksmethode: Onderdelen
Auslandsrechtskunde
= studie vreemd recht an sich (= in eigen context) Rechtsvergelijking senso stricto
= vaststellen, verklaren & beoordelen gelijkenissen/verschillen traditioneel: 2 of meer (nationale) stelsels
recent bijkomend:
▫ nationaal versus supranationaal
▫ autonoom nationaal versus geharmoniseerd nationaal
Onderzoeksmethode: Probleem
Variëteit van doeleinden onderzoek:
contrastieve vergelijking: identificeren verschillen
integratieve vergelijking: identificeren gelijkenissen of gemeenschappe-lijke elementen → Geen algemeen aanvaarde methode
discussie onder “theoretische comparatisten”
minder bij “occasionele” of “toegepaste” micro-rechtsvergelijkers
Rechtsvergelijking: Wetenschap of Methode?
Rechtsvergelijking: Wetenschap of Methode?
Is Rechtsleer Wetenschap?
Wetenschap: authoritatieve interpretatie versus empirisme Soorten wetenschappelijk onderzoek
exploratief: datavergaring
theorievorming
testen van theorie of hypothese (falsificatie)
Rechtsleer (doctrine) is positief en normatief
theorie die voorschrijft hoe rechtspraktijk behoort te zijn (= normatief) theorie die bestaande rechtspraktijk (= empirie) “verklaart” (= positief) gesystematiseerde weergave van recht “zoals het is” (= rechtsregels)
= formulering hypotheses over bestaan, geldigheid en betekenis van regels ≠ louter descriptief t.o.v. empirie (= rechtspraktijk waaruit regels afgeleid)
Overzicht geschiedenis en ontwikkeling rechtsvergelijking
Oudheid: slechts enkele sporen van rechtsvergelijking
1ste helft middeleeuwen: weinig te vinden
2de helft middeleeuwen: belangrijk, maar ander concept dan huidig Moderne tijden: sporadische geïsoleerde verschijning
19de eeuw: wortel schieten systematische benadering
20ste eeuw: bloei
2de Helft Middeleeuwen
Kruistochten → herontdekking Romeins recht → renaissance 12de E Ontstaan universiteiten
geen studie van of aandacht voor (lokale) rechtspraktijk (= positieve recht) studie in de rechten (master of laws): canoniek recht en Romeins recht gemeenschappelijke juridische en academische lingua franca: Latijn peregrinatio academica: rondreizen professoren en studenten
Rechtsvinding in praktijk bij ontbreken lokale gewoonte
Corpus Iuris Civilis
geschriften rechtsgeleerden ongeacht locatie (→ ook “buitenlands”)
Studie ius commune binnen Europa
→ recht “van elders” ≠ “vreemd” recht
≠ rechtsvergelijking (in huidige opvatting)
Moderne Tijden
Empirisme
aandacht voor het positieve → studie (lokale) rechtspraktijk
→ erkenning & benoeming lokale variaties op gemeenschappelijke stam
▫ Rooms-Hollands recht ▫ Rooms-Duits recht
▫ Rooms-Schots recht
Rationaliteit
interesse voor elegantia iuris: natuurrecht als creatie van rede regelingen in positieve recht = voorbeelden van theoretische constructie basis natuurrecht wordt vergelijkende studie (integratief)
verwerping afwijkende concrete regelingen
18de Eeuw: Algemene Evolutie
Ontstaan “nationale staten”
Toename controle centrale staatsgezag over fenomeen recht:
“verwettelijking” van het recht in continentaal Europa
→ noodzakelijk beperkt binnen nationale grenzen
in nationale taal: verlaten Latijn als juridische voertaal inhoud weerspiegelt “nationale identiteit”
→ recht “genationaliseerd”
“Recht van elders” of “recht van anderen” wordt “vreemd” recht → recht van elders niet langer directe bron bij rechtsvinding → onderlinge vervreemding juristen uit diverse gebieden
18de Eeuw: Sporadische Rechtsvergelijking
Aandacht voor recht elders
≠ standaardactiviteit voor alle (academische) juristen
= gespecialiseerde “exotische” bezigheid met beperkt praktisch nut:
▫ grensoverschrijdende conflicten: toepassing vreemd recht
▫ evt. bron van inspiratie voor nationale wetgever bij regelgeving Studie vreemd recht wordt contrastief:
identificeren en erkennen (niet langer verwerpen) verschillen verklaren verschillen:
▫ op basis van extra-juridische elementen
▫ MONTESQUIEU in L’Esprit des lois (1748) = “pionier” rechtsvergelijking
◦ recht ≠ abstracte redelijke (en dus universele) creatie ◦ recht = reflectie sociale & culturele (lokale) realiteit
19de Eeuw: Rechtsvergelijking & Praktizijnen
Codificatie
Code Civil: in belangrijke mate nog gebaseerd op natuurrecht
Burgerliches Gesetzbuch: empirische input uit rechtsvergelijking Exegetische school
eens gecodificeerd → eigen recht = volledig
alleen aandacht voor tekst: dogmatische interpretatie rechtsvergelijking geen bijdrage
Historische school
aansluiten bij eigen rechtstraditie i.p.v. natuurrecht binding recht-bevolkingsgroep (Volksgeist)
→ vreemd recht irrelevant voor eigen recht
→ wetsvergelijking: inspiratie bij regelgeving
19de Eeuw: Rechtsvergelijking & Wetenschap
Nieuwe wetenschappelijke disciplines
sociologie
besef dat recht ≠ autonoom fenomeen: recht = epifenomeen
studie recht in relatie met andere maatschappelijke fenomenen zoektocht theorie recht als cultureel/sociaal/economisch/politiek fenomeen
etnologie belangstelling door kolonialisme sociaal Darwinisme (COMPTE): toepassing evolutionair principe op recht leer van de Kulturkreise: nadruk op originele karakter elke groep/cultuur
Opkomst vergelijkende methode in wetenschap encyclopedieën, woordenboeken, … linguïstiek: vergelijkende grammatica
→ begin wetenschappelijke rechtsvergelijking: kennisvergaring
