Rettspraksis MRL

Question 1

Gorovenky og Bugara mot Ukraina

Answer 1

Ansvar for tjenestemenns private handlinger
Saken gjaldt personer som var skutt av en polititjenestemann utenfor tjeneste, men med tjenestevåpenet. Spørsmålet var om vedkommende var å bedømme som tjenestemann (i dette objektive sjiktet for statsansvar). Mye linket staten til personen: tjenestevåpenet var brukt, handlingen skjedde i tjenestetiden, arbeidsgiver visste at vedkommende var ustabil og hadde et alkoholproblem. Svikt i rutiner for tjenestevåpen.

Question 2

X og Y mot Nederland

Answer 2

Svikt i lovgivningen
Her ble det konstatert krenkelse av EMK art. 8 (retten til privatliv) som følge av svikt i den Nederlandske lovgivningen. En mindreårig mentalt tilbakestående jente hadde ikke tilstrekkelig strafferettslig vern fordi den sedelighetsforbrytelse hun var blitt utsatt for, ikke kunne påtales. På grunn av sitt handikap kunne hun ikke selv med rimelighet forventes å begjære påtale, og siden hun var over 16 år, var vergen etter nasjonal rett avskåret fra å initiere straffeforfølgning.

Question 3

Södermann mot Sverige

Answer 3

Svikt i lovgivningen.
Gjaldt en 14 år gammel jente som var filmet i hemmelighet av stefaren sin mens hun dusjet. Stefaren ble tiltalt selv om filmen ble destruert. Nasjonale domstoler fant ikke straffebestemmelsen mot seksuelt misbruk eller barnepornografi anvendelig, som førte til frifinnelse. Under henvisning til fornærmedes lave alder, at handlingen var utført i hennes eget hjem og av stefaren, kom EMD til at lovgivningen var mangelfull når det gjaldt sikring av hennes privatliv.

Question 4

Nord-Irland mot Storbritannia (opplæring)

Answer 4

Svikt i opplæring
Britiske politisoldater hadde mottatt opplæring i umenneskelige avhørsmetoder – det motsatte av konvensjonslojal sikring. Krenket EMK art. 3 om “umenneskelig behandling”. EMD ville reservere “tortur” for enda mer graverende forhold. Grunn til at en i dag vil anse handlingene som “tortur”. Staten ble dømt for å ikke ha sikret konvensjonsbestemmelsene.

Question 5

Obiora (norsk sak)

Answer 5

Svikt i opplæring
En person som hadde møtt opp på et NAV-kontor for å få utbetaling ble lagt i mageleie fordi politiet anså han som utagerende. Ble deretter liggende i bilen med hendene bundet på ryggen, og døde da politibilen kom frem. Var ikke grunnlag for å gjøre straffansvar gjeldende, men sivilombudsmannen kom til at Norge ikke hadde sikret konvensjonsrettighetene på en forsvarlig måte ved at politiet hadde kunnskap om at denne pågripelsesmetoden var farlig.

Question 6

Saoud mot Frankrike

Answer 6

Svikt i opplæring
Mohamed Saoud led av schizofreni og var 80% ufør. Familien hadde bedt om at han ble innlagt på klinikk, men det var ikke plass. Klagerne ringte politiet for utrykning til deres hjem da Saoud hadde gått til fysisk angrep på moren og sine to søstre. Etter hvert klarte politiet å legge seg oppå ryggen hans for å roe han ned mens tre andre holdt han nede. Etter hvert viste det seg at Saoud hadde død som følge av langsom kvelning ved at han ble holdt presset ned mot gulvet. Klagerne anførte brudd på art. 2 og 3.

Selve politiaksjonen og arrestasjonen var rettmessig for å beskytte moren og søstrene. Både familien og politi hadde fått store skader fra Saoud – det var derfor nødvendig av politiet å gripe inn på en slik måte. Videre vurderte EMD situasjonen da Saoud ble holdt nede. Fremhevet at staten har en positiv forpliktelse til å ivareta helsen til personer i sin varetekt. Politiet hadde vært oppmerksom på Saouds sårbare situasjon, og ble i tillegg såret under politiets aksjon med en metode som hadde høy risiko for kvelning. Myndighetene hadde ikke utarbeidet klare retningslinjer knyttet til adgangen å bruke denne arrestasjonsmetoden, og politiet hadde ikke behandlet Saoud før de pågrep han. Brudd på statens positive forpliktelser etter EMK art. 2.

Question 7

Vilnes mfl. (Nordsjødykkere)

Answer 7

Svikt i oppfølgning og forebygging
Saken gjaldt ansvar for skade som dykkere hadde pådratt seg i pionertiden av oljevirksomheten i Nordsjøen. Dykkerne var knyttet til private selskaper, men myndighetene hadde ansvaret for å godkjenne selskapenes operasjoner. Til tross for at risikoen for alvorlig skade ved for rask retur til overflaten var kjent, hadde myndighetene unnlatt å pålegge selskapene å informere dykkerne om dette. Dette førte til ansvar for mangelfull tilsikring av deres privatliv etter EMK art. 8.

Question 8

Osman mot Storbritannia

Answer 8

Svikt med henhold til konkrete tiltak
Saken Osman mot Storbritannia gjaldt statens plikt til å sikre retten til liv, jf. EMK art. 2, jf. art. 1. Saksforholdet gjaldt drap og drapsforsøk begått av en mentalt ustabil lærer ved en privatskole. Spørsmålet var om staten foruten straffelov og håndhevelse av straffeloven kunne hindret drapet med ytterligere tiltak. EMD formulerer vurderingsmomentene om staten kjente eller burde ha kjent til en nærliggende risikofaktor for konvensjonsbruddet, og om staten kunne handlet annerledes for å avverge bruddet. I saken kunne det ikke forventes at staten kunne gjort mer for å hindre dette. vurderingsmomentene som fremgår av dommen er generelt utformet, og kan derfor anvendes på alle saker som angår statenes positive sikringsplikt.

Question 9

E. mfl. mot Storbritannia

Answer 9

Svikt med henhold til konkrete tiltak
Spørsmålet var om barnevernet hadde gjort nok for å forhindre seksuelt misbruk mot barn. Fire søsken hadde blitt utsatt for vold og seksuelt misbruk av stefaren i en periode på ti år. En rekke forhold i saken førte til at staten burde ha grepet inn før de ble utsatt for nye overgrep: Stefaren hadde blant annet en historie for seksuelle og psykisk misbruk, i tillegg til at han fortsatt hadde kontakt med barna til tross for et besøksforbud. Disse forhold, samt barnas atferd ga barnevernet tilstrekkelig grunn til å gripe inn. Barnevernet burde kjent til risikofaktoren for nye overgrep. Etterlyste også en bedre kommunikasjon og samarbeid mellom ulike offentlige etater – skole, barnevern, politi og helsemyndigheter.

Question 10

D.P. og J.C. mot Storbritannia

Answer 10

Svikt med henhold til konkrete tiltak
I motsatt tilfelle kom EMD til at det ikke forelå tilsvarende grunner til å gripe inn i saken D.P og J.C mot Storbritannia. I saken hadde to søsken blitt seksuelt misbruk av stefaren i en periode på 8 år, noe EMD klart anså å falle innenfor EMK art. 3. I saken var det imidlertid ingenting som ga barnevernet en oppfordring om nærliggende risiko for seksuelt misbruk, selv om det hadde vært tilfeller av familievold. Barnevernet hadde hjemmet under tilsyn over lang tid, og barna sa aldri noe om misbruk.

Question 11

Bubbins mot Storbritannia

Answer 11

Svikt i etterforskningen
Klageren var søsteren til en person som var blitt skutt og drept under en politiaksjon hvor avdøde feilaktig ble tatt for å være en inntrenger i en leilighet. Nasjonal rett kom til at det ikke var grunnlag å reise straffesak mot politimannen. EMD kom til at EMK art. 2 ikke var krenket, men at det forelå brudd på art. 13 om forsvarlig etterforskning. Retten uttaler at formålet med en forsvarlig etterforskning er å sikre effektiv gjennomføring av nasjonale lover som sikrer retten til liv. EMD fremhevet at etterforskningen skal være uavhengig, tilgjengelig for offerets familie, utført med rimelig beredskap og ekspedisjon, effektiv og sørge for et tilstrekkelig element av offentlig gransking av etterforskningen (og resultatene).

Question 12

Rt. 2013 s. 588 (Stalker) sml. Bubbins

Answer 12

Saken gjaldt en mann som ble dømt for grov vold mot en kvinne han hadde et kortvarig forhold til. Etter soningen brøt han besøks- og kontaktforbud og utsatte henne for langvarig, truende forfølgelse med karakter av psykisk trakassering og terrorisering. Høyesterett fremhever at politiarbeid er krevende og komplekst, og at staten ikke forventes å avverge enhver fare for krenkelser begått av private. Høyesterett bemerker også at politiet og påtalemyndigheten hadde gjort mye for å beskytte kvinnen, men at de ut i fra den kunnskapen de hadde om mannen burde håndhevet besøksforbudet bedre. De hadde kunnskaps om hans handlingsmønster og intensitet, belastningen for kvinnen og risikoen for hennes barn. HR konkluderte med at staten ikke hadde overholdt sine positive forpliktelser etter EMK art. 8 (det ble holdt åpent om forholdet også rammes av art. 3).

Question 13

Budayeva mot Russland

Answer 13

Viser forskjell på skjønnsmarginen etter art. 2 og retten til eiendom
Myndighetene krenket menneskerettighetene ved å ikke ha gjort mer for å forhindre skade ved leirskred de var klar over som en vedvarende trussel. Det ble ansett som ansvarsbetingende at det ikke ble etterforsket nærmere om tap av liv som følge av skredet kunne vært unngått om myndighetene hadde sørget for skikkelig vedlikehold av sikringssystemer. En interessant side ved saken var at selv om skjønnsmarginen for plikten til å redde liv var snever, tilkjente EMD myndighetene større skjønnsmargin for hvilke tiltak som var nødvendige for å sikre eiendommene fra naturødeleggelser. Staten hadde dermed ikke krenket eiendomsretten, selv om den krenket sin sikringsplikt til retten til liv.

Question 14

Makaratiz mot Hellas

Answer 14

Her hadde et stort antall polititjenestemenn, ikke alle på vakt, deltatt i en biljakt gjennom Athens gater. Klageren ble beskutt både under forfølgelsen og da han stoppet på en bensinstasjon. Det var ikke tilstrekkelige retningslinjer for slike operasjoner, og den var gjennomført uten noen organisert ledelse. Art. 2 ble ansett krenket fordi klageren hadde vært utsatt for en fremferd som utvilsomt satte hans liv i fare – det var i realiteten “flaks” at han ikke døde.

Question 15

McCann mot Storbritannia

Answer 15

Forholdsmessighet ved avverging av terroraksjoner
Krenkelse av EMK art. 2. Tre mistenkte IRA-terrorister var skutt og drept i Gibraltar. De mistenkte, som var skygget av britiske soldater i sivil, hadde tatt seg inn i Gibraltar fra Spania uten å bli stoppet på grensen. Da den ene av dem gjorde en håndbevegelse, som av soldatene ble tolket slik at han ville utløse en bombe, ble det åpnet dødelig ild. Det viste seg at de mistenkte var ubevæpnet der og da. EMD konkluderte med at handlingene ikke var “absolutt nødvendige”. Nasjonale myndigheter ikke hadde utvist tilstrekkelig forsiktighet, selv i betraktning situasjonens farlighet. Det ble vektlagt at de mistenkte ikke var stoppet på grensen, planleggingen var for ensidig og innrettet på at de stod overfor terrorister med en fjernstyrt bombe og det forelå uklarhet rundt instrukser til soldatene. Staten opprettholdte ikke det strenge forholdsmessighetskravet etter art. 2.

Question 16

Nachova mot Bulgaria

Answer 16

Her hadde myndighetene i forbindelse med en pågripelse klart gått frem i strid med det strenge forholdsmessighetskrav artikkel 2 oppstiller. Klagerne, som sonet dom for ulovlig fravær fra militærtjeneste, hadde rømt fra et åpent arbeidssted og ble så drept. De hadde ikke voldelige episoder på rullebladet, og det var heller ikke omstendigheter ved den konkrete pågripelsen som tilsa at de frembød fare. EMD uttaler at ikke under noen omstendigheter vil “absolutely neccessary” bety at en kan åpne dødelig ild for å arrestere personer uten rulleblad som heller ikke utgjør en fare for liv.

Question 17

Al-Saadoon mot Storbritannia(?)

Answer 17

EMD anser det som “strongly indicative” at art. 2 har blitt endret, som følge av statspraksis, til å forby dødsstraff under enhver omstendighet. Dommen fastslo at klagerne, som risikerte dødsstraff hvis de ble overlevert fra britiske myndigheter til irakiske, ville utsettes for umenneskelig behandling. Brukte EMK art. 3. Kunne ikke her bruke art. 2 ettersom bestemmelsen nå ikke hjemler dødsstraff.

Question 18

Mastromatteo mot Italia

Answer 18

Forholdene var her særegne: drap begått av en drapsdømt under prøvetillatelse. Risikoen for nye straffbare handlinger måtte her avveies mot hensynene bak prøveløslatelsesinstituttet, humanisme og rehabilitering. De avveininger som hadde vært foretatt og de vilkår som var satt, var forsvarlige. Ikke krenkelse.

Question 19

Keenan mot Storbritannia

Answer 19

Klagerens sønn hadde begått selvmord i fengsel. I en slik situasjon, hvor trusselen altså kom fra klageren selv, vil ofte selve risikoen være mer skjult, og behovet for forebyggende tiltak vil uansett måtte avveies mot vedkommendes privatliv og autonomi. Avgjørende at myndighetene ikke hadde noen direkte foranledning til å forutse selvmordet.

Question 20

Edwards mot Storbritannia

Answer 20

Klagerens sønn ble drept av en cellekamerat i fengsel. Staten ble ansett å ha brutt art. 2 fordi den medinnsattse historie for vold og psykiske tilstand tilsa at han skulle vært plassert på enecelle. For slike saker må staten ha et skjerpet aktsomhetskrav, siden de innsatte i et fengsel vil være i et særskilt avhengighetsforhold til myndighetene.

Question 21

Gäfgen mot Tyskland

Answer 21

Forbudet i EMK art. 3 er absolutt
Det følger av Gäfgen-saken at forbudet mot umenneskelig behandling og tortur er absolutt, uavhengig hvilket formål som ønskes oppnådd.

Question 22

Opuz mot Tyrkia

Answer 22

Dommen viser at terskelen for å anvende artikkel 3 er relativ - den beror på en samlet vurdering av alle omstendighetene i saken, “such as the nature and context of the treatment, its duration, its physical and mental effects and, in some instances, the sex, age and state of health of the victim”, jf. punkt 158 i dommen.

Question 23

Nord-Irland mot Storbritannia (Art. 3)

Answer 23

Her ble det konstatert at de metodene som de britiske politisoldater hadde anvendt under avhør av IRA- fanger krenket artikkel 3 om umenneskelig behandling. Metodene gikk ut på at fangen måtte stå i flere timer med adskilte ben og hendene mot veggen, sort pose over hodet på fangen, støymaskin, avhør mens fangen skulle sove og gi han begrenset mat og drikke. Nå har det skjedd en rettsutvikling i retning et skjerpet krav overfor statene, slik at disse beskrivelsene etter all sannsynlighet ville blitt ansett som tortur.

Question 24

A mot Storbritannia (Art. 3)

Answer 24

Saken gjaldt stefars avskaffelse av sin ni år gamle stesønn med spanskrør. Denne metoden var i samsvar med britisk rett, men EMD konkluderte her med krenkelse av artikkel 3. EMD presiserer imidlertid ikke om den aktuelle straffen var å anse som umenneskelig eller nedverdigende. Forholdet lå antagelig i et grenseland mellom disse.

Question 25

Tomasi mot Frankrike

Answer 25

Lagt avgjørende vekt på at legerapporter viste at klageren hadde vært utsatt for en rekke slag på et tidspunkt han var fengslet. EMD uttaler at hensynet til oppklaring av alvorlig kriminalitet (her terrorisme) kunne ikke begrunne krenkelse av den fysiske integritet i form av vold, og i fravær av en overbevisende forklaring på hvordan skadene ellers skulle oppstått. Her snus bevisbyrden: har det oppstått skade under frihetsberøvelsen er det staten som må bevise at dette skyldes andre årsaker enn myndighetsatferd

Question 26

El Masri mot Makedonia

Answer 26

Saken gjaldt mangelfull etterforskning av påstått tortur i forbindelse med CIAs hemmelige fangetransport- og avhørsprogram. Uttalt at også i relasjon til art. 3 må den positive sikringsplikten tilsi at det blir gjort effektiv etterforskning, herunder nødvendige medisinske undersøkelser og eventuelt iretteføring i tilfelle mistanke om tortur eller lignende forhold. Ellers var det også en krenkelse av EMK art. 3 at utlevering av klageren til amerikanske myndigheter åpenbart medførte stor risiko for brudd på EMK art. 3. Makedonia hadde ikke gjort noe for å innhente forsikringer fra USA om human behandling.

Question 27

Illascu mot Moldova/Russland

Answer 27

Ansvar ved okkupasjon Det stenge og langvarige isolasjonsregiment medførte tortur. 8 år = krenkelse. Russland og Moldova ansett ansvarlige på Moldovas territorium selv om ingen av statene kunne anses å ha kontroll over området, da dette var i kontroll av en separatistbevegelse. Ansvaret til Russland ble begrunnet med at separatistbevegelsen i Moldova fikk militær og politisk støtte av Russland. Moldova ble ansvarlig for å ha sviktet sin positive forpliktelse ved ikke å utnytte diplomatiske, økonomiske og rettslige virkemidler for å beskytte klagernes rettigheter.

Question 28

Ramirez Sanchez mot Frankrike

Answer 28

8 år isolasjon = ikke krenkelse. Her var det snakk om en berømt terrorist som etter mange år ble pågrepet og fengslet i Frankrike. På grunn av hans ekstreme farlighet ble 8 års isolasjon ikke ansett som en krenkelse. Forskjellen fra Ilascu var derfor hans historikk for ekstrem farlighet, rømmingsfare osv. I Brevik-saken brukte HR denne dommen aktivt fordi sakstilfellet ligner.

Question 29

Pretty mot Storbritannia

Answer 29

En dødssyk kvinne forsøkte forgjeves å anføre at art. 3 kunne benyttes for retten til aktiv dødshjelp. EMD var derimot ikke enige i at det var umenneskelig av myndighetene å ikke gi ektemannen en erklæring om straffrihet for hjelp til selvmord. Samtidig åpnet EMD at å påtvinge en smertefull behandling eller ikke å gi behandling mot store smerter kunne krenke art. 3. Dette innebærer at myndighetene kan ha en positiv yteplikt overfor syke med store smerter etter art. 3.

Question 30

Chahal mot Storbritannia

Answer 30

Utvisning - tidspunkt risikovurderingen Er vedkommende utsendt? Stillingen på utvisningstidspunktet blir avgjørende for risikovurderingen. Hvor utsendelsen ikke er gjennomført er det risikoen på tidspunktet for EMDs dom som må legges til grunn i vurderingen.

Question 31

Soering mot Storbritannia

Answer 31

Utledingsrett – situasjonen i returstaten Saken gjaldt utlevering av en tysk statsborger fra England til USA hvor klageren risikerte dødsstraff. Dette ville ikke i seg selv utgjøre et brudd på art. 2 eller 3 ettersom Storbritannia på dette tidspunkt ikke hadde ratifisert 6. TP mot dødsstraff, men det faktum at klageren i påvente av dødsstraffen ville måtte sitte en årrekke på "death row" utgjorde dette en krenkelse av art. 3. Utlevering til USA ble nektet. I kjølvannet av saken ble han likevel utlevert til USA etter garantier om at han ikke får dødsstraff – tjener nå to livstidsdommer. Det ble også tatt opp hvorvidt art. 6 kunne få eksterritorial virkning slik at det også ville være mulig å vurdere hvorvidt det ville utgjøre en krenkelse å sende noen til et land der det er en overhengende fare for at vedkommende ikke vil få en rettferdig rettergang. Dette var ikke tilfellet her (ettersom det dreide seg om art. 3), men EMD holdt tilsynelatende døren åpen for en ekstraterritoriell virkning.

Question 32

Othman mot Storbritannia

Answer 32

Utgangspunktet fra Soering bekreftes i Othman-dommen, hvor krenkelse av art. 6 ble konstatert som følge av reell risiko for anvendelse av torturbevis. EMD fremhevet at det ville krenke art. 6 å utvise vedkommende fordi de ville medvirke til en "flagrant denial of a fair trial". Vurderingsteamet fra dommen innebærer ikke at alle rettigheter som fremgår av art. 6 må være ivaretatt, men at det ikke foreligger et åpenbart brudd på standarden om "rettferdig rettergang".

Question 33

M.S.S mot Belgia og Hellas

Answer 33

Utvisning fra en konvensjonsstat til en annen. Belgia ble dømt for utvisningen, for ikke å ha holdt en vernede hånd om klageren. Klageren var en afghansk statsborger som først hadde oppholdt i Hellas, og som Belgia derfor sendte tilbake dit. Til tross for at EMD legger stor vekt på å ikke stikke kjepper i hjulene for slikt internasjonalt utleveringssamarbeid, kom de i dette tilfellet til at forholdene i Hellas var så alvorlige at utlevering dit var umenneskelig. Klageren var der henvist til et liv på gaten. Begge statene ble dømt: Belgia for brudd på art. 3 for utvisningen, og Hellas for de umenneskelige forhold som møtte asylsøkeren der.

Question 34

Tarakel mot Sveits

Answer 34

Følger opp prinsippene som ble fastslått i M.S.S. Gjaldt utlevering fra Sveits til Italia. Asylsøkerens generelle situasjon ble ikke ansett å være så ille i Italia som i Hellas. Men samtidig gjorde spesielle beskyttelseshensyn seg gjeldende med særlig styrke her: hensynet til barn. Det ble lagt avgjørende vekt på at Sveits ikke hadde fått konkrete forsikringer fra Italia om at klagerne ved retur ville bli tatt hånd om på en måte som sikret småbarnsfamiliens situasjon, særlig at den ikke ville bli splittet. Uten en slik garanti var art. 3 krenket.

Question 35

Kafkaris mot Kypros

Answer 35

Her var en voksen dømt til livstidsstraff for drap. Mens han sonet ble nasjonale regler om prøveløslatelse endret, noe som var negativt for den utsikt han hadde etter de gamle regler; prøvetillatelse etter 20 år. Under henvisning til at nasjonal rett åpnet for løslatelse av livstidsdømte, ble det ikke konstatert krenkelse av artikkel 3.

Question 36

Vinter mfl. mot Storbritannia

Answer 36

"umenneskelig [...] straff" Vinterdommen utvikler prinsippene fra Kafkaris-dommen, og slår fast at art. 3 krever en effektiv nasjonal mekanisme for vurderingen av om fangen har forbedret seg slik at frihetsberøvelse ikke lenger kan forsvares av legitime strafferettslige grunner. Saken gjaldt absolutt livstidsstraff i Storbritannia. EMD kom til at EMK art. 3 var krenket - personer som ble dømt til livstid må også ha "right to hope". EMD antyder at vedkommende bør få prøvd saken på nytt etter maksimum 25 år. Det ble videre presisert at den dømte har krav på å kjenne vilkårene for slik prøveløslatelse.

Question 37

Wenner mot Tyskland

Answer 37

Gjaldt narkotikamisbruk. Her hadde vedkommende fått behandling med medikamenter før han ble fengslet – ble avskåret under frihetsberøvelse. Abstinenstilstand. EMD pekte på at vedkommende hadde hatt slik behandling før fengslingen, at han gjenopptok behandling etter fengslingen, og slik behandling var tilgjengelig for alle narkomaner i det fri. Krenkelse. Må påvises et rasjonelt formål som begrunner behandling – det var tilfellet her.

Question 38

Nevmerzhitsky mot Ukraina

Answer 38

Klageren var ved god helse, og staten hadde ikke påvist den medisinske nødvendigheten av tvangsforing. Krenkelse av art. 3. EMD oppstiller noen momenter som må vurderes med hensyn til om dette er i strid med art. 3: 1. Bare hvis tvingende medisinsk nødvendig (for å bevare liv) 2. Etter en betryggende prosedyre (medisinsk fagpersonell og rettslig kompetente beslutninger) 3. Ikke overskridelse av smerteterskelen i artikkel 3

Question 39

Engel mfl. mot Nederland

Answer 39

I denne dommen ble vaktarrest ansett som frihetsberøvelse; den er ikke en naturlig del av verneplikten (sammenlignet med husarrest). EMD oppstilte noen generelle retningslinjer for vurderingen: Inngrepets art, varighet, virkning og gjennomføringsmåte. Kom til at vaktarrest anses å innebære frihetsberøvelse, mens tvunget opphold i leiren i en ulåst bygning falt utenfor. Vurdering av «a whole range of factors such as the nature, duration, effects and manner of execution of the penalty or measure in question». Uttalelsene fra EMD gir føring på at det må foretas en konkret helhetsvurdering.

Question 40

Guzzardi mot Italia

Answer 40

EMD tok her utgangspunkt i Engel-kriteriene. Flertallet konkluderte med at tvangsplassering av en mafia- mistenkt på et 2 1⁄2 kvadratkilometer stort område på en italiensk øy var å anse som frihetsberøvelse. Vedkommende var under konstant overvåkning, i nærvær av politi og med begrensede kontaktmuligheter med andre (virkning og gjennomføringsmåte) over 16 måneder (varighet).

Question 41

Novotka mot Slovakia

Answer 41

Fremgår av sikker EMD-praksis at fengsling som overskrider svært bagatellmessig varighet, utvilsomt kvalifiserer til at vedkommende har fått "berøvet sin frihet". Se blant annet Novotka hvor tvungen transport til politistasjonen og opphold i arresten, som til sammen hadde vart i rundt en time, ble ansett som frihetsberøvelse.

Question 42

Austin mfl. mot Storbritannia

Answer 42

Engel-kriteriene anvendes Spørsmål om anvendelsen av art. 5 utenfor det klassiske området som er innlåsing på celle, kom her på spissen. Gjaldt inngjerding av demonstranter og skuelystne, deriblant klagerne, i forbindelse med protester mot kapitalisme og globalisering i London. På bakgrunn av tidligere erfaringer besluttet politiet å være føre var av hensynet til offentlig sikkerhet. De gjerdet inn tre tusen mennesker, og planen var egentlig at de skulle slippes etter fem minutter. På grunn av voldelig atferd ble de ikke sluppet ut før seks-syv timer. Kom til at dette ikke var frihetsberøvelse. Ordensmessige tiltak lå fjernt fra det som kan betenkes som frihetsberøvelse: Mindre intenst enn innlåsing på celle, ikke samme uvisshet og engstelse som gjerne preger den klassiske innlåsing. Varigheten talte heller ikke for å kalle det frihetsberøvelse.àinngrepets art og gjennomføringsmåte ble vektlagt sterkt.

Question 43

Lawless mot Irland

Answer 43

Domstolsbeslutning – 5.1 bokstav b Kun det å sikre oppfyllelsen av konkrete og spesifikke forpliktelser som hittil ikke er overholdt (f.eks. plikten til å gjøre siviltjeneste) omfattes, ikke preventiv frihetsberøvelse for å sikre en fremtidig etterlevelse av lovbestemmelser som vedkommende fryktes å ville bryte. Kan ikke ta "any obligation" på ordet, jf. EMK art. 5 bokstav b (det vil åpne for preventiv arrest).

Question 44

Buzadji mot Moldova

Answer 44

Rimelig mistanke – 5.1 bokstav c Domstolen behandlet problemstillingen om det forelå grunner for fortsatt varetektsfengsling og husarrest. Domstolen viste til at rimelig mistanke om flukt er en forutsetning for gyldighet av fortsatt varetektsfengsling, men at det ikke rettferdiggjør forlengelse av varetekt etter en viss tid. Må her skilles mellom den første fasen (når det først foreligger rimelig mistanke), og den andre faren som kommer etter en "viss tid". I denne siste faren er det ikke tilstrekkelig med kun "rimelig mistanke" – stilles krav til "relevante og tilstrekkelige" grunner til å fengsle. Videre fremheves det at den andre fasen må "synkroniseres" med den første fasen – kravet om å gi relevante og tilstrekkelige grunner til fengslingen gjelder allerede ved tidspunktet for den første avgjørelsen om å fengsle, det vil si "straks" etter arrestasjonen.

Question 45

K. F mot Tyskland

Answer 45

Art. 5.1 (bokstav c om rimelig mistanke) Klageren hevdet at art. 5 (1) var krenket som følge av at pågripelsen og varetektsfengslingen var ulovlig. EMD uttaler at 5.1 bokstav c om "rimelig mistanke" forutsetter at det foreligger fakta som medfører at en objektiv observatør finner at den angjeldende personen kan ha utført den straffbare handlingen. Dette var innfridd. Går så videre til å vurdere lovligheten etter 5.1 andre setning: Konstatert krenkelse fordi den eksakte nasjonale tolv-timers frist for frihetsberøvelse i forbindelse med identitetskontroll var overskredet med tre kvarter. Illustrerer at EMD prøver fullt ut om fengslingen samsvarer med nasjonal lov. I motsatt tilfelle ville lovskravet i art. 5 lett bli en illusorisk rettssikkerhetsgaranti. Viser også at det ikke er tilstrekkelig at frihetsberøvelsen er i samsvar med nasjonal rettàart. 5.1 oppstiller ytterligere vilkår.

Question 46

Lukanov mot Bulgaria

Answer 46

Under henvisning til Bulgarsk rettspraksis kom EMD til at de straffebestemmelsene visestatsministeren hadde vært fengslet etter, ikke rammet de forhold han var fengslet for. Tiltalt for å ha beriket seg på statskassen, mens bestemmelsen som var anvendt dreide seg om egen personlig vinning. Ja, det var uskjønnsom bruk av statens midler, men overhode ikke noen vinningshensikt. Frihetsberøvelsen var følgelig ikke i samsvar med lov.

Question 47

H. M. mot Sveits

Answer 47

Etter begjæring fra nære pårørende ble en eldre kvinne, mot sin vilje, flyttet til et pleiehjem. Dette ble ikke ansett som frihetsberøvelse, men en legitim varetagelse av kvinnens interesser. Det ble lagt vekt på at hun etter ankomst hadde samtykket i oppholdet og reelt sett var fri til å forlate institusjonen når hun ville. Sitat fra dommen: In order to determine whether there has been a deprivation of liberty, the starting-point must be the specific situation of the individual concerned and account must be taken of a whole range of factors such as the type, duration, effects and manner of implementation of the measure in question.

Question 48

De Wilde, Ooms og Versyp mot Belgia

Answer 48

Hjemløse som selv hadde oppsøkt politistasjonen for å få tak over hodet – ønsket å bli tatt i forvaring. Ville deretter forlate forvaringen etterpå, hvordan står dette i forhold til frihetsberøvelse? Retten til personlig frihet er så viktig at det ikke kan være slik at vedkommende kan samtykke til, eller gi avkall, på denne rettigheten.

Question 49

H. L mot Storbritannia

Answer 49

Dreide seg om plassering på en pleieinstitusjon. Klageren, som var autist, hadde formelt vært fri til å forlate anstalten. Men denne friheten hadde ikke vært reell. Han var overvåket og ville etter all sannsynlighet ha blitt tvangsinnlagt om han hadde prøvd å reise.

Question 50

Storck mot Tyskland

Answer 50

Betydningen av samtykke Her hadde en ung tysk kvinne i utgangspunktet selv oppsøkt den aktuelle klinikken. Med det forhold at hun flere ganger senere hadde forsøkt å flykte, gjorde det usannsynlig at hun fortsatt samtykket til innleggelsen. Sto dermed overfor en frihetsberøvelse: Under these circumstances, the Court is unable to discern any factual basis for the assumption that the applicant – presuming that she had the capacity to consent – agreed to her continued stay in the clinic.

Question 51

Jon Nielsen mot Norge

Answer 51

Betydningen av samtykke Flertallet aksepterte at mors begjæring om innleggelse av sin tolv år gamle sønn på ungdomspsykiatrisk avdeling var en utøvelse av foreldreansvaret (art. 8) som sett i sammenheng med de relativt frie forhold han Kjøpt av Andreas Ihle - andreasihle - andreasihle@hotmail.com - på Filefora.no 13 var underlagt, medførte at tvangsinnleggelsen ikke ble ansett som en frihetsberøvelse. Kritisert, kan nok i dag anses som frihetsberøvelse som må begrunnes etter EMK art. 5.1 bokstav e.

Question 52

Enhorn mot Sverige

Answer 52

Generelle krav for frihetsberøvelse En aids-syk hadde brutt enkelte av smittevernoverlegens pålegg, blant annet å motta psykiatrisk behandling, og var derfor blitt frihetsberøvet. EMD kom til at klageren på de vesentligste punkter hadde rettet seg etter de pålegg han hadde fått. Frihetsberøvelsen var uforholdsmessig. Sitat fra dommen: Where deprivation of liberty is concerned, it is particularly important that the general principle of legal certainty be satisfied. It is therefore essential that the conditions for deprivation of liberty under domestic law be clearly defined and that the law itself be foreseeable in its application, so that it meets the standard of “lawfulness” set by the Convention. Jo sterkere inngrep – desto strengere krav stilles

Question 53

Chahal mot Storbritannia (EMK art. 5)

Answer 53

Det følger av Chahal at EMK art. 5.1 bokstav f oppstiller krav om at utsender (staten) aktivt må foreta handlinger med sikte på utsendelse for at fortsatt frihetsberøvelse skal være legitimt. I saken ønsket Storbritannia å utvise en sikh-aktivist/terrormistenkt til India. Britiske myndigheter fryktet at han ville bli utsatt for handlinger i strid med art. 3. Myndighetene hadde hele tiden vært i kontakt med India for å sikre en trygg utsendelse – det var derfor legitimt å frihetsberøve vedkommende over 6 (3?) år. Uttaler også i denne dommen at art. 3 «prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the victim's conduct» - ingen unntak for tortur.

Question 54

A mfl. mot Storbritannia (5.1 bokstav f)

Answer 54

Saken dreide seg om langvarige frihetsberøvelser i kjølvannet av terroraksjonene mot USA 11. september 2001 av personer mistenkt for tilknytning til internasjonal terrorisme (Al Qaida). I motsetning til Chahal, var det her ingen realistiske utsikter til at utsendelse ville kunne gjennomføres, blant annet fordi en var statsløs, og at myndighetene ikke hadde anstrengt seg tilstrekkelig for å innhente garantier mot mishandling fra hjemstaten. Derfor ble ikke frihetsberøvelsen ansett å være et akseptabelt tiltak "med sikte på utsendelse".

Question 55

Vasileva mot Danmark

Answer 55

Snakk om å oppgi personalia for politiet. Forpliktet til å oppgi dette. Den gamle damen ville ikke dette, og hun ble frihetsberøvet. Frihetsberøver for å sette press på vedkommende, og i det øyeblikket hun da leverer personalia må frihetsberøvelsen opphøre. Her ble frihetsberøvelse i 13 1⁄2 time ansett uforholdsmessig, særlig i betraktning av forholdets relative bagatellmessige karakter. Forholdsmessighetsvurderingen, direkte sitat fra dommen: What remains is to determine whether in the circumstances of the present case a reasonable balance was struck between the importance of securing the fulfilment of the obligation in general and the importance of the right to liberty. In this assessment the Court considers the following points relevant; the nature of the obligation arising from the relevant legislation including its underlying object and purpose; the person being detained and the particular circumstances leading to the detention; and the length of the detention.

Question 56

Van der Leer mot Nederland

Answer 56

Formålsrealiserende og vid tolkning Ordlyden i EMK art. 5 (2) gir "everyone who is arrested" rett til informasjon om "any charge against him". Dette tilsier den som er pågrepet som ledd i straffeprosess. EMD tolket imidlertid bestemmelsen slik at ikke bare den pågrepne, men også den som får friheten berøvet av andre grunner har krav på underretning. Dette kan for eksempel være som ledd i psykisk helsevern. EMD begrunner dette med konsekvens- og harmonibetraktninger ved at også disse gruppene har behov for et slikt vern.

Question 57

Clooth mot Belgia

Answer 57

Det følger av Clooth-dommen at desto lengre frihetsberøvelse man står ovenfor, jo strengere hensyn må begrunne varetektsfengsling.

Question 58

Soering mot Storbritannia

Answer 58

Saken gjaldt utlevering av en tysk statsborger fra England til USA hvor klageren risikerte dødsstraff. Dette ville ikke i seg selv utgjøre et brudd på art. 2 eller 3 ettersom Storbritannia på dette tidspunkt ikke hadde ratifisert 6. TP mot dødsstraff, men det faktum at klageren i påvente av dødsstraffen ville måtte sitte en årrekke på "death row" utgjorde dette en krenkelse av art. 3. Utlevering til USA ble nektet. Det ble også tatt opp hvorvidt art. 6 kunne få eksterritorial virkning slik at det også ville være mulig å vurdere hvorvidt det ville utgjøre en krenkelse å sende noen til et land der det er en overhengende fare for at vedkommende ikke vil få en rettferdig rettergang. Dette var ikke tilfellet her (ettersom det dreide seg om art. 3), men EMD holdt tilsynelatende døren åpen for en ekstraterritoriell virkning.

Question 59

Othman mot Storbritannia

Answer 59

Utgangspunktet fra Soering bekreftes i Othman-dommen, hvor krenkelse av art. 6 ble konstatert som følge av reell risiko for anvendelse av torturbevis. EMD fremhevet at det ville krenke art. 6 å utvise vedkommende fordi de ville medvirke til en "flagrant denial of a fair trial". Vurderingstemaet fra dommen innebærer ikke at alle rettigheter som fremgår av art. 6 må være ivaretatt, men at det ikke foreligger et åpenbart brudd på standarden om "rettferdig rettergang". Momenter: fare for anvendelse av torturbevis, domfellelse uten at han var til stede og uten mulighet for ny behandling, grove tilsidesettelser av domstolens uavhengighet og kontradiksjonsrettigheter.

Question 60

Campbell og Fell mot Storbritannia

Answer 60

Dreide seg om fangers legemsbeskadeligelse av en fangevokter, hvilket ga forholdet "a certain criminal colouring": overtredelsene var ikke typisk "intern" disiplinær karakter. Såpass alvorlig at art. 6 likevel gjelder.

Question 61

Kristiansen mot Norge

Answer 61

Art. 6. "upartisk" Gjaldt forsøk på voldtekt. Problemet i saken i forhold til habiliteten var en jurysak, hvor et jurymedlem sa at han kjenner fornærmede fra langt tilbake. Dette er ikke i seg selv problematisk, men så uttalte vedkommende at han "husker henne som en rolig og harmonisk jente". Dette var problematisk og kunne oppfattes slik at jurymedlemmet festet større lid til fornærmedes forklaring enn den tiltalte.

Question 62

Haushildt mot Danmark

Answer 62

Art. 6 "upartisk" Dommeren som skulle pådømme saken hadde hele ni ganger tidligere avsagt kjennelse for varetekt på grunn av særlig mistanke. Han fremstod derfor ikke med tilstrekkelig upartiskhet. EMD kommer til at når en opererer med et slikt høyt sannsynlighetskrav og gjentar samme uttalelse hver eneste gang, er det vanskelig å si at dommeren har møtt dette med friske øyne, ut i fra den objektive test. Parten og uavhengige operatører synes at dette er problematisk. Her bygger EMD på en todeling av kravet til "uavhengig og upartisk" domstol; en subjektiv og objektiv test. Den subjektive testen krever konkrete holdepunkt for at den aktuelle dommeren faktisk er forutinntatt. Det er klart nok ikke grunnlag for å anta dette i den konkrete saken, og videre må spørsmålet løses via den objektive testen. Denne går ut på om det er «ascertainable facts which may raise doubts as to his impartiality» (48). Med andre ord må det kreves en objektivt sett legitim grunn til å frykte at dommeren mangler upartiskhet.

Question 63

Daktaras mot Litauen

Answer 63

Gjaldt formuleringer i en påtaleavgjørelse hvor siktedes begjæring om å innstille forfølgningen ble avslått. Forhåndsomtaler kan reise problemer til kravet om "fair" prosess. Uttrykksmåten isolert sett gikk langt i retning av å konstatere skyld. Ut fra sammenhengen ble uttalelsene ikke ansett å krenke uskyldspresumsjonen.

Question 64

Kasparov mot Russland

Answer 64

Klagerne ble her hørt med at sakens faktiske side var behandlet "generally unfair" blant annet ved at all bevis som støttet deres versjon var avslått. Videre ble hans presentasjon i retten stoppet osv. Ikke rettferdig rettergang.

Question 65

Svinarenko mot Russland

Answer 65

Her hadde klagerne, i samsvar med tradisjonell russisk behandling av varetektsfanger, vært plassert i metallbur under rettsmøtene. Behandlingen ble ansett i strid med art. 3. Både uskyldspresumsjonen og retten til en rettferdig behandling ble trukket inn i artikkel 3-vurderingen, men noen selvstendig vurdering av disse mot art. 6 ble ikke foretatt. (16 måneder dødtid i etterforskningen?)

Question 66

Botten mot Norge

Answer 66

Konstatert krenkelse fordi EMD kom til at tiltaltes tilstedeværelse kunne være av betydning, særlig i forbindelse med den straffutmåling Høyesterett måtte foreta etter å ha funnet tiltalte skyldig.

Question 67

Idalov mot Russland

Answer 67

Spørsmål om klageren ved forstyrrende oppførsel kunne anses å ha gitt et de facto avkall på retten til å være til stede i retten. EMD besvarte dette benektende. Selv om det kan være nødvendig å utvise den som forstyrrer, må han ha vært advart om konsekvensene av å fortsette forstyrrelsen. Idalov hadde ikke fått noen slik advarsel – krenkelse av art. 6.

Question 68

Texieira de Castro mot Portugal

Answer 68

Her hadde polititjenestemenn i sivil fremprovosert den straffbare handling om narkotika. Sa de ville ha narkotika, og pågriper han når vedkommende gir dette. opptrer for aktivtàdersom dette skal være lov må det være å gå inn i et hendelsesforløp (ikke lage løpet). F.eks. telefonavlytting der en hører hvor narkotika skal leveres er akseptert.

Question 69

Golder mot Storbritannia

Answer 69

Konstatert krenkelse av art. 6.1 ved at myndighetene hadde nektet en fange å kontakte advokat med sikte på å anlegge injuriesak mot en fangevokter, og slikt lagt fysiske hindringer i veien for domstolsadgang. Dommen fastslår: - Eksplisitt rett til domstolsprøving 
 - Retten til en rettferdig rettergang forutsetter en rett til å få saker behandlet av domstolene - Uten en rett til å få en sak behandlet av en domstol kan den utøvende og lovgivende makt undergrave domstolenes funksjon

Question 70

Airey mot Irland

Answer 70

Ble etter omstendighetene konstatert brudd på den samme bestemmelsen (art. 6) når det ikke var gitt fri rettshjelp til en ubemidlet kvinne som trengte advokathjelp i en komplisert separasjonssak. Sitat: The Convention is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective (...) This is particularly so of the right of access to the courts in view of the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial (...) Går her et skritt lenger enn Golderàgir ikke bare rett til domstolsprøving, men prøvingen skal også være praktisk og effektiv. Holder ikke med formell rett til domstolsprøving.

Question 71

Ashingdane mot Storbritannia

Answer 71

EMD uttalte at frihetsberøvelsen må skje i egnet institusjon. I dette synes å ligge et minstekrav om behandling.

Question 72

Winterwerp mot Nederland

Answer 72

Formålene i artikkel 5.1 a-f skal tolkes snevert.

Question 73

Einarsson mot Island

Answer 73

Avveining av art. 8 og 10 En jente på Island anmeldte Einarsson for voldtekt, men saken ble henlagt på grunn av manglende bevis. Hun fremsatte en offentlig ytring på Instagram som beskrev Einarsson som en seksualovergriper. Spørsmålet var om myndighetenes unnlatelse av å straffe ytringen utgjorde krenkelse av klagerens rett til privatliv under art. 8. Domstolen uttalte generelt at internett bidrar til at offentligheten får adgang til informasjon av generell interesse, men at det samtidig er en fare for at informasjon som publiseres på internett kan skade individets rett til privatliv og familieliv. Vedrørende spørsmålet om uttalelsen «Fuck you rapist bastard» var å regne som en verdipreget vurdering eller en faktisk uttalelse, fant retten at begrepet «rapist» er objektivt og faktisk av natur. De nasjonale domstolene hadde unnlatt å ta i betraktning at anklagen om overgrep var henlagt av politiet, og deres avgjørelse om at uttalelsen var vurderingspreget, var derfor ikke tilstrekkelig begrunnet. Det forelå ikke tilstrekkelig faktisk grunnlag for uttalelsen om at klageren var en overgriper, og artikkel 8 måtte forstås slik at selv velkjente personer ikke skal tåle å bli offentlig anklaget for handlinger som ikke reelle. De nasjonale myndighetene hadde ikke lyktes i å finne en rimelig balanse mellom individets rett til respekt for sitt privatliv under artikkel 8 og retten til ytringsfrihet under artikkel 10. Det forelå derfor en krenkelse av artikkel 8.

Question 74

Hristozov mot Tsjekkia

Answer 74

Skjønnsmargin Dommen gjaldt spørsmål om EMK art. 8 var krenket ved at tsjekkisk lovgivning i praksis gjorde det umulig for gravide kvinner å gjennomføre assistert hjemmefødsel. I relasjon til vurderingen av statenes skjønnsmargin, bemerket EMD at saken gjaldt et kompleks spørsmål om helsepolitikk hvor sosiale og økonomiske hensyn kommer inn. På området for helse har følgelig statene vid skjønnsmargin, men EMD fremhever at den likevel ikke er ubegrenset. Ikke krenkelse i saken.

Question 75

Dudgeon mot Storbritannia

Answer 75

Kjønnslig identitet - homoseksualitet Gjaldt eksistensen av straffebestemmelser rettet mot homofili. Klageren var ikke straffet, men straffetrusselen førte til at han enten må leve ut sin legning og bli straffet, eller å være lovlydig å gi avkall på sin identitet. Selve bestemmelsens eksistens utgjorde et inngrep i hans privatliv etter EMK art. 8 (inngrep in abstracto). Retten uttalte at den begrensning bestemmelsen påla klageren var uforholdsmessig. Her var det snakk om moral i et land, men inngrepet var så sterkt at skjønnsmarginen ble snever.

Question 76

Goodwin mot Storbritannia (kjønnslig identitet)

Answer 76

Kjønnslig identitet Dommen gjaldt spørsmål om å få rett til rettslig aksept av ny kjønnsstatus. Fremhever at vitenskapelige og samfunnsmessige utvikling nå er så vesentlig endret at en full rettslig aksept av den nye kjønnsstatus er påkrevd.

Question 77

S.A.S mot Frankrike

Answer 77

Religionsfrihet art. 9 + art. 8 Saken gjaldt at det i Frankrike var forbud mot å bære heldekkende plagg i det offentlige rom. Dette stilte klageren overfor valget om å avstå fra å kle seg i samsvar med sin religiøse oppfatning, og å utsette seg for straff. EMD kom likevel frem til at det ikke forelå krenkelse av art. 8 og 9 med særlig vekt på at tildekking av ansiktet hindrer viktig menneskelig interaksjon. Statenes skjønnsmargin var vid – inngrepet var forholdsmessig målt opp mot formålet.

Question 78

Aune mot Norge

Answer 78

Adopsjon som ledd i omsorgsoverdragelse Mor ble fratatt barnet – spørsmål om fosterforeldrene kunne adoptere barnet. Høyesterett kom til at dette var et meget sterkt inngrep, men hensynet til barnet tilsa med stor vekt at adopsjonen måtte godtas. Saken kom for EMD, og resultatet ble det samme som i Høyesterett. Vektla at det ville være en belastning for barnet å måtte vite at en ikke hører til fullt ut i familien. Videre hadde adopsjonsforeldrene samtykket i opprettholdt samværskontakt med biologiske foreldre. Hensynet til varig omsorgsoverdragelse og barnets identitet sto sterkt.

Question 79

Adele Johansen mot Norge

Answer 79

Prosessuelle rettigheter ved omsorgsoverdragelse Basert på en ustabil mental tilstand og erfaringer om tidligere hjelpebehov ble omsorgsansvaret tatt fra moren seks dager etter at barnet ble født. Et halvt år senere ble dette hastevedtaket bekreftet og adopsjon foretatt. Besluttet at all kontakt med biologisk mor skulle kuttes for barnets stabilitet (selv om forholdene kunne endre seg for morens stabilitet). Over et år senere ble det i behandling hos tingretten ansett at forholdene for moren hadde bedret seg tilstrekkelig til at hun tilfredsstilte kravene til å ta vare på datteren. Tingretten mente likevel at datteren nå hadde levd så lenge med sin nye familie at moren ikke fikk foreldrerett. EMD kom til at art. 8 var krenket på grunn av for tidlig adskillelse. Inngrepet var muligens riktig, men morens prosessuelle rettigheter var helt tilsidesatt ved den brå og hurtige avgjørelsen. Omsorgsoverdragelse av barnet skal som utgangspunkt anses som midlertidig, og det er viktig at det slås en rimelig balanse mellom barnets behov for fosterhjem og morens behov for senere å bli gjenforent med sitt barn. Her var det Kjøpt av Andreas Ihle - andreasihle - andreasihle@hotmail.com - på Filefora.no 20 tale om adopsjon av barnet med fult opphør i kontakt mot den biologiske morens vilje. Slike tiltak bør bare anvendes i ekstraordinære tilfeller, og kan bare rettferdiggjøres hvis de er motivert av et dominerende hensyn til barnets beste. I dette tilfellet måtte særlig tegnene til bedring for moren ha vekt, samt at morens kontakt med barnet i starten, før utplassering i fosterhjem, ikke var kritisert.

Question 80

Perry mot Storbritannia

Answer 80

Opptak og spredning av personbilder Klageren hadde nektet å stille opp i identifikasjonsparade. I stedet hadde myndighetene – i strid med interne regler – benyttet fengslets overvåkningskamera til å sikre seg opptak av klageren som senere ble benyttet til identifikasjonsformål. EMD kom til at EMK art. 8 var krenket.

Question 81

Khuzhin mot Russland

Answer 81

Offentliggjøring av personbilder i etterforskingsøyemed Her var spørsmålet hvilken adgang det er til å offentliggjøre bilde av siktede (tre brødre) på TV. Unntaksvis kan en slik adgang foreligge, for eksempel hvor vedkommende er på flukt og fengslet. Slike grunner forelå ikke i saken: klagerne var fengslet, og bruken av bilde hadde ingen betydning for den kommende hovedforhandling. Offentliggjøringen var derfor uforholdsmessig og i strid med art. 8.

Question 82

Hoffman mot Østerrike

Answer 82

Rettigheter ved samlivsbrudd I Hoffmann var det diskriminerende å gi faren foreldreansvaret alene fordi moren var medlem av Jehovas Vitner og blant annet motstander av blodoverføring. EMD fant at det å legge vekt på hennes sekttilhørlighet alene var diskriminerende, og sted med hennes rett til familieliv etter art. 8, i sammenheng med art. 14. Også art 9 talte for å holde religionen utenfor, selv om det ikke ble fastslått krenkelse av denne her. EMD legger ikke vekt på hva som er best for akkurat dette barnet – de undersøker om de nasjonale domstolene har lagt vekt på saklige hensyn og om de har foretatt en grundig og samvittighetsfull begrunnelse. Men: Når barnets beste er det overordnede tema, bør det være klare grenser for hva foreldre kan kreve akseptert under henvisning til religionsfriheten etter EMK art. 9.

Question 83

Nunez mot Norge

Answer 83

Spørsmål om familieliv kan opprettholdes i returstaten En mor hadde begått flere alvorlige brudd på utlendingsloven (noe som talte med styrke for utvisningsvedtaket). Etter omstendighetene kunne ikke klageren rimeligvis forvente å få bli i landet – uttaltes prinsipalt at det bare i ekstraordinære tilfeller vil være uforholdsmessig å utsende et familiemedlem Kjøpt av Andreas Ihle - andreasihle - andreasihle@hotmail.com - på Filefora.no 21 uten statsborgerskap om de involverte ved familiestiftingen var kjent med at deres opphold, og dermed muligheter til å utvikle familie i landet, var usikkert. Likevel ble det her lagt avgjørende vekt på at en utvisning ville ramme barna hardt. Det ble vist til at barna i saken hadde vært utsatt for en del stress og mangelfull forståelse for det som skjedde rundt dem. Dessuten var også kravet til tilstrekkelig hurtig og effektiv immigrasjonskontroll ikke overholdt sett i lys av hensynet til barnets beste. Det ble konkludert med at bortvisning med 2 års innreiseforbud ville bryte med art. 8 av hensyn til barnas beste, jf. også barnekonvensjonen art. 3.

Question 84

Darren Omoregie mot Norge

Answer 84

Spørsmål om familieliv kan opprettholdes i returstaten Klageren hadde fått avslag på opphold i Norge. Før han ble utvist traff han en kvinne som gravid med hans barn. Spørsmål om utvisning til Nigeria. Han anførte at han nå hadde familie i Norge. Situasjonen var likevel den at han, og hans samboer tidligere hadde bodd sammen i Nigeria. Hadde mulighet til å fortsette sitt familieliv der.

Question 85

Maslov mot Østerrike

Answer 85

Utledningsrett - familiesituasjonen i returlandet Saken gjaldt utvisning av en 17-åring som hadde levd i Østerrike siden han var seks år. Med så langvarig tilknytning måtte det meget sterke grunner til for å gjøre utvisningen forholdsmessig. Han kunne ikke språket i Bulgaria og hadde ingen nær familie. At han hadde stjålet noen biler (som mindreårig) var ikke god nok grunn til utvisning. Utvisningen til Bulgaria var i strid med EMK art. 8. Prøvingsintensiteten økt i norsk rett de senere år – påvirkning fra EMD.

Question 86

Kokkinakis mot Hellas

Answer 86

Prinsipiell uttalelse om at art. 9 også omfatter retten til å ikke ha noen religion eller livssyn.

Question 87

Axel Springer mot Tyskland

Answer 87

Helhetsvurdering – avveining mellom privatlivet og ytringsfriheten En avis i Springer-konsernet hadde omtalt fengsling og domsfellelse av en kjent tv-skuespiller, som hadde spilt politietterforsker, for narkotikabesittelse. Han påsto at dette krenket hans privatliv og fikk medhold av tyske domstoler. Spørsmål om art. 10 var krenket ved at en midlertidig forføyning mot selskapet som forbød enhver publisering av artikler var i strid med retten til ytringsfrihet. EMD går inn på vurderingstemaet ved avveiningen mellom privatlivets beskyttelse og ytringsfriheten: Sakens gjenstand og om publiseringen bidrar til en debatt av allmenn interesse, hvor kjent den eller de omtalte personer er, vedkommende adferd, sannheten i informasjonen og måten den er innsamlet på, innholdet og formen på publikasjonen samt sanksjonenes alvor.

Question 88

Stenberg og Sæther mot Norge

Answer 88

Avveining mellom privatlivet og ytringsfriheten Gjaldt billedreportasje fra et kjendisbryllup uten parets samtykke. EMD kom til at formidlingen hadde en viss allmenn interesse og at den måtte aksepteres. Stenberg, som kjent musiker, og Sæther, som kjent skuespiller, hadde valgt å inngå ekteskap i det fri (på en holme utenfor Tjøme). Å tillate snikfotografering er imidlertid å strekke den beskyttelsesverdige allmenne interesse temmelig langt, kanskje for langt i denne saken? Må likevel vektlegges at staten har vid skjønnsmargin – EMD aksepterte HRs vurderinger.

Question 89

Von Hannover mot Tyskland nr. 1

Answer 89

Avveining mellom privatlivet og ytringsfriheten Konstatert krenkelse av art. 8 fordi tyske domstoler hadde gitt tysk presse for vide tøyler ved publisering av bilder av klageren (prinsesse Caroline av Monaco) i private sammenhenger. Ved avveiningen mellom pressens ytringsfrihet og klagerens privatliv la EMD avgjørende vekt på at ytringene ikke bidro til debatt om samfunnsspørsmål, men først og fremst til å stille lesernes nysgjerrighet.

Question 90

Von Hannover mot Tyskland nr. 2

Answer 90

Denne skiller seg ut på faktum fra Von Hannover nr. 1. Her ville reportasjen sette søkelys på det moralsk diskutable i at prinsessen hadde prioritert skiferie fremfor å pleie sin syke far. Dette godtok EMD og ga ytringsfriheten sterkt vern. Likevel diskutabelt om denne forskjellen i faktum burde anses tilstrekkelig til å forsvare reportasjen. Se også her Lillo Stenberg og Sæther.

Question 91

Dagbladet i Høyesterett

Answer 91

Her var det berettiget å dømme Dagbladet for grove beskyldninger i avisens egne kommentarer og i en leder rett mot en offentlig tjenestemenn (en ambulansesjåfør) om diskriminerende pasientbehandling. Saken gjaldt en somalisk mann som hadde blitt slått ned i en park og ikke blitt tatt med av ambulansen. Dette betegnet Dagbladet som konstitusjonell rasisme. Sannhetsbevis var ikke ført i tilstrekkelig grad.

Question 92

Aftenposten i Høyesterett

Answer 92

Spørsmål om det hadde foregått skatteunndragelse i en fotballklubb og om lederen var med på dette. Et sentralt spørsmål var om det var ført sannhetsbevis. I utgangspunktet hadde avisa gått for langt, men den hadde forsøkt å rette feilen med en senere artikkel. Mindretallet mente at de likevel hadde gjentatt påstandene. Dommen illustrerer kravet til sannhetsbevis, betydningen av forsøk på retting og journalistenes åpenhet.

Question 93

Bladet Tromsø mot Norge

Answer 93

Saken gjaldt avisartikkel som gjenga deler av en rapport fra en selfangstinspektør. Avisartikkelen kom med beskyldninger om grusomme og ulovlige handlinger i forbindelse med selfangsten. Mannskapet var ikke navngitt, men lett gjenkjennelig. De gikk til sak for æresvernet. Mannskapet hadde fått medhold i HR, men EMD ga avisen medhold etter EMK art. 10. Ble lagt særlig vekt på at utsagnene hadde stor offentlig interesse, at ingen var navngitte, at ingen beskyldninger fra alvorlige og at avisen hadde bygget artikkelen på opplysninger i rapporten. Dommen går svært langt i å beskytte ytringsfriheten.

Question 94

Bergens Tidende mot Norge

Answer 94

Avisen hadde intervjuet flere kvinner som var kritiske til behandlingen hos en plastisk kirurg. HR la vekt på at mislykkede operasjoner skyldtes manglende kompetanse, noe det ikke var dekning for. EMD anla et helhetsperspektiv, hvor unøyaktigheter fra avisen ble akseptert fordi saken sett under ett ga et dekkende bilde – kjernen i reportasjen var sann. Selv om kirurgens yrkesmessig omdømme og levebrød ble satt på spissen, var det viktig for allmennheten at slik informasjon kom frem. Her veide ytringsfriheten tyngst. EMD verner ytringsfriheten i større grad enn Høyesterett.

Question 95

Tønsberg Blad mot Norge

Answer 95

Gjaldt avisoppslag om at klageren, som var en kjent industrileder, var på kommunal liste over personer som kunne bli tvunget til å fravike eiendommen på grunn av manglende opplysninger om boplikten. Det viste seg at klagerens eiendom ikke var omfattet av boplikten, noe avisen redegjorde for da dette ble klarlagt. EMD kom til at æreskrenkelsesdommen fra HR innebar et uforholdsmessig inngrep i ytringsfriheten. EMK art. 10 var ikke krenket. EMD vektla at artikkelen ikke hadde som formål å skade industrilederens omdømme, men illustrere et problem av allmenn interesse. Videre gjaldt ikke artikkelen utelukkende hans privatliv – det dreide seg om en eventuell mangel av en offentlig person å følge lover.

Question 96

Lindon mfl. / Le Pen mot Frankrike

Answer 96

Saken gjaldt spørsmål om sannhetsbeviset og betydningen av det som ble skrevet i en roman. Handlingen bygde på en faktisk hendelse der medlemmer av Le Pens parti hadde drept en mann. Le Pen ble personlig knyttet til ugjerningen – sto blant at han var leder av en mordergjeng. Pen fikk medhold av franske domstoler som kom frem til at tre av avsnittene var injurierende. EMD kom til samme resultat med vekt på at det ikke forelå noen sannhetsbevis. Domfellelsen av utgiveren var nødvendig i et demokratisk samfunn ved at romanen rammet partiet, og partilederen, hardt.

Question 97

A mot Norge

Answer 97

Forholdet mellom ytrings- /informasjonsfriheten og æresvernet Baneheiasaken. To jenter ble funnet drept. Under etterforskningen hadde politiet én i kikkerten som mistenkt. Avisene ble kjent med dette – hadde et oppslag om at en person sto i søkelyset. Ikke gjengitt med navn, men det var tatt et bilde bakfra og sto hvor han bodde. Dette ble ikke han som til slutt ble dømt for drapet. Vedkommende mente at han med urette var uthengt – identifikasjonen lå for nært hans personvern. Ikke medhold i HR, men under klagen i EMD. Synspunktet var at baneheiasaken var svært viktig og opprørende for folk, men den ytterligere identifiseringen var unødvendig. Avisen hadde etter EMDs mening gått for langt i å identifisere personen. Ikke nødvendig for å ivareta informasjonsplikten.

Question 98

Hvit Valgallianse i Høyesterett

Answer 98

Dommen tok i hovedsak for seg forholdet mellom ytringsfriheten og personvernet, og dermed om tyngden av Grunnlovens bestemmelser i forhold til vanlig lov. Det ble antatt at Grl. § 100 ikke var til hinder for at politiske ytringer kan rammes av straffeloven. Uttales at retten til å danne politiske partier følger av konstitusjonell sedvanerett. Likevel må det settes grenser, noe som ble tilfellet i denne saken da deler av partiprogrammet gikk ut på å tvangssterilisere fremmedkulturelle som ikke vil forlate landet. I saken ble straffen satt til 60 dagers betinget fengsel og bot på 20.000 kr.

Question 99

Boot Boys i Høyesterett

Answer 99

Lederen i den nynazistiske gruppen Boot Boys var anklaget for brudd på straffeloven § 135 a. Høyesterett flo fast i plenum at utgangspunktet for tolkningen av ytringer er hvordan den alminnelige leser eller tilhører oppfatter utsagnet. Det følger likevel av hensynet til ytringsfriheten at en ikke skal kunne risikere strafferettslig ansvar for utsagn, med mindre meningsinnholdet er uttrykkelig uttalt eller med rimelig stor sikkerhet kan utledes av sammenhengen. Etter en konkret vurdering kom HR til at de støtende uttalelsene ikke kunne forstås som en godkjennelse av ekstreme integritetskrenkelser overfor jødene – var dermed ikke så kvalifisert krenkende at bestemmelsen i strl. fikk anvendelse.

Question 100

Brennpunkt i Høyesterett

Answer 100

Forarbeidsuttalelsene viser at terskelen for sensur etter Grl. § 100 fjerde ledd er svært høy. Det samme kan utledes av NRK Brennpunktdommen, som gjaldt publiseringsforbud av Brennpunkts dokumentar om NOKAS-saken. Her var det ikke tilstrekkelig at en informant fryktet for sitt liv ved publiseringen – etterfølgende tiltak som politiovervåkning var tilstrekkelig, som førte til at dokumentaren ikke kunne sensureres. Dommen viser, i likhet med forarbeidene, at unntakene i Grl. § 100 fjerde ledd ikke er uttømmende. Fjerde ledd er ikke til hinder for at midlertidige forføyninger i "særlige tilfelle" kan brukes til å stanse ytringer. Dette var likevel ikke oppfylt i saken.

Question 101

Kudrevicius mfl. mot Litauen

Answer 101

Klagerne anførte krenkelse av art. 11 om retten til fritt å delta i fredelige forsamlinger og frihet til forening med andre. Domstolen uttalte at ved vurdering av om inngrepet er nødvendig på grunn av forebygging av uorden eller beskyttelsen av andres rettigheter og friheter må det vurderes om staten har oppnådd en rimelig balanse mellom de hensyn som kan begrunne inngrep på den ene siden og beskyttelse av forsamlings- og foreningsfriheten etter artikkel 11 på den andre siden. Sitat: The proportionality principle demands that a balance be struck between the requirements of the purposes listed in paragraph 2 on the one hand, and those of the free expression ... on the other

Question 102

X mot Østerrike

Answer 102

Sakens gjaldt homofile samboers rett til stebarnsadopsjon. Dette var nektet etter Østerriksk rett, mens slik adopsjon var lovlig for heterofile samboere. EMD kom frem til at dette utgjorde en diskriminerende forskjellsbehandling som ikke tilfredsstilte kravet til forholdsmessighet. Dette går også på moralske spørsmål (vid(?) skjønnsmargin), men det var uforholdsmessig diskriminerende, noe som ble avgjørende.

Question 103

Thlimmenos mot Hellas

Answer 103

En mann ble tidligere straffet for militærnektelse av samvittighetsgrunner, og dommen medførte at han ble nektet autorisasjon som revisor. Dommen mot vedkommende kunne ikke med rimelighet anses å være egnet til å svekke tilliten til han som revisor på lik linje med andre straffedommeràdiskriminerende å behandle han som andre straffedømte.

Question 104

DH mfl. mot Tsjekkia

Answer 104

EMD mente det forelå systematisk diskriminering av medlemmer av Roma-folket når det gjaldt grunnutdannelse. Selv om det ikke kunne påvises at myndighetene hadde til hensikt å diskriminere, hadde Roma-barn statistisk sett 27 ganger høyere risiko for å havne i en spesialskole.

Question 105

Sporrong og Lönnroth mot Sverige

Answer 105

Saken gjaldt langvarig båndleggelse av eiendom. EMD fremstiller TP 1/1 som en tredelt regel. Den første normen er av generell karakter og pålegger staten respekt for eiendomsretten (prinsippregelen). Den andre forbyr avståelsen av eiendom (avståelsesregelen). I den tredje regelen anerkjennes konvensjonsstatens rett til å kontrollere utøvelsen av eiendomsretten og håndheve lover (kontrollregelen). Dommen viser at normene har en sammenheng. Avståelses- og kontrollregelen er uttrykk for særlige former for inngrep i retten til respekt for eiendom, og må derfor tolkes i lys av de generelle prinsippene som kan utledes fra prinsippregelen. I den samme dom uttaler EMD videre at det må foreligge en "fair balance" mellom mål og middel etter alle tre regler – en forholdsmessighetsregel.

Question 106

James mot Storbritannia

Answer 106

I denne dommen var interesseavveiningen mellom bortfesters interesser (respekt for eiendom) og festerens og samfunnets i en større sosial rettferdighet (særlig et sterkere vern for hus på festetomt) det sentrale spørsmålet. EMD uttaler at staten må ha et betydelig spillerom ved nødvendigheten av økonomiske reformer. Likevel måtte utgangspunktet være at en ekspropriasjon uten "rimelig erstatning" ville bli å anse som uforholdsmessig.

Question 107

Lindheim mfl. mot Norge

Answer 107

Klagerne mente at retten til vern av eiendom etter TP1/1 var krenket som resultat at tomtefesteloven § 33 gav tomtefestene en rett til å kreve en forlengelse av festekontraktene på ubestemt tid og på samme vilkår som tidligere. Med de svært lave festeavgiftene og den sterke prisstigning som hadde funnet sted for faste eiendommer, kom EMD til at ordningen for ensidig ivaretok festernes interesser, og følgelig at kravet til proporsjonalt inngrep ikke var oppfylt overfor grunneierne (klagerne)

Question 108

Broniowski mot Polen

Answer 108

Krav om "fair balance" og "proportionality" Klageren var tvangsflyttet som følge av Polens nye østgrense etter 2. verdenskrig – tapte sin eiendomsrett. Ved slike fundamentale omveltninger, som Polen hadde gjennomført i den relevante periode, kan staten i Kjøpt av Andreas Ihle - andreasihle - andreasihle@hotmail.com - på Filefora.no 27 betydelig grad begrense erstatningen. En erstatning på 2% av den opprinnelige verdi var likevel uforholdsmessig. Forholdsmessighet mellom eierens og allmenhetens interesser.

Question 109

Kjartan Àsmundsson mot Island

Answer 109

Som følge av lovendringer, motivert av pensjonssystemets finansielle problemer, bortfalt klagerens rett til uførepensjon som fisker nå fullstendig fordi han var i stand til, og hadde utført, annet inntektsgivende arbeid. Lovgiver måtte ha frihet til å vedta nye regler om en rimelig avstemming av pensjon mot slike andre inntekter (stor skjønnsfrihet), men et fullstendig bortfall av den pensjon klageren hadde oppspart de siste tjue år var uforholdsmessig.

Question 110

Sunday Times mot Storbritannia (autonome begrep)

Answer 110

Autonome begreper Grunnleggende dom om kvalitetskravene til lovhjemmel. Saken gjaldt inngrep i ytringsfriheten i form av et publiseringsforbud. EMD uttalte at ordet "law" i sammenhengen "prescribed by law" ikke bare betyr formell lov, men også ulovfestet rett. Det er altså et materielt lovsbegrep - ikke formelt lovsbegrep. Helt siden Sunday Times-dommen har EMD videre fastholdt at det stilles visse kvalitetskrav til hjemmelen: loven må for det første være tilgjengelig for det individet som påvirkes. Videre må loven være formulert med tilstrekkelig presisjon. Kravet er at det individet som berøres av et inngrep skal være i stand til å forutse med rimelig grad av sikkerhet hvilke konsekvenser som vil følge av en bestemt handling. Likevel kan det ikke stilles for strenge krav til presis ordlyd, ettersom loven også må kunne holde følge med endrede samfunnsforhold. Statene må dermed tildeles et slingringsmonn på det som angår utformingen av inngrepshjemler.

Question 111

Johnston mfl. mot Irland

Answer 111

Dynamisk tolkning Spørsmål om rett til skilsmisse kan kreves gjennom domstolene. Klageren viste til EMK art. 12 som gir rett til å inngå ekteskap. En naturlig negativ side av dette er rett til skilsmisse. EMD uttalte at EMK må tolkes dynamisk, men at retten ikke kan utlede en rettighet som uttrykkelig ble utelatt av EMK. Kan derfor ikke tolke antitetisk - EMD må finne forankring i EMK.

Question 112

Tyrer mot Storbritannia (dynamisk tolkning)

Answer 112

EMD uttaler at EMK er et levende instrument som må tolkes dynamisk. I denne saken slo EMD fast at legemsstraff i form av piskeslag med bjerkeris er en nedverdigende straff i strid med EMK art. 3. Tiden hadde løpt fra denne primitive avstraffelsesmetoden.

Question 113

Stafford (?) mot Storbritannia (folkerett)

Answer 113

Spørsmålet i saken var om en mindreårig kunne idømmes livstidsstraff. Ved tolkningen av EMK art. 3 brukte EMD henvisninger til Barnekonvensjonen art. 37 a. Uttaler at den ikke kan anvendes direkte, men at den kaster lys over EMK art. 3.

Question 114

Scoppola mot Italia

Answer 114

Betydningen av medlemsstatenes interne rett for konvensjonstolkningen Inntil nylig ble EMK art. 7 tolket omtrent som Grl. § 97: bestemmelsen stod ikke i veien for, men ga heller ikke noe krav på anvendelse av en ny mildere straffeloven. Scoppola fraviker uttrykkelig den tidligere praksis ved å gi siktede krav på anvendelsen av en midlere straffebestemmelse som er vedtatt etter den straffbare handling ble begått. Klageren på svært lang fengselsstraff hadde samtykket til forenklet behandling – til gjengjeld var han garantert en straffereduksjon fra livstid til 30 år. Begrunnet med rettsutviklingen.

Question 115

Sunday Times (forholdsmessighet)

Answer 115

EMD presiserer at dette må tilsvare et pressende samfunnsmessig behov – "a pressing social need". Dermed ikke tilstrekkelig at inngrepet er ønskelig. Også spørsmål om inngrepet var "proportionate to the legitimate aim pursued". Likevel må myndighetene få en viss skjønnsmargin, som må gjelde både for lovgiver og for de som tolker loven. Likevel forbeholder domstolen seg retten til å ta det siste ordet i en klagesak.

Question 116

Olsson mot Sverige

Answer 116

Etter Olsson mot Sverige kan forholdsmessighetsvurderingen deles i to. Det fremgår av dommen at begrepet innebærer "a pressing social need" og at inngrepet er "proportionate to the legitimate aim". Det er følgelig krav om at inngrepet må være i samsvar med et pressende samfunnsmessig behov, i tillegg til at inngrepet må være proporsjonalt.

Question 117

Cumpana og Mazare mot Romania

Answer 117

Denne dommen viser den første vurderingen, om den generelle nødvendighetsvurderingen. Her aksepterte EMD at det hadde vært nødvendig å gripe inn overfor klagerne på grunna av ærekrenkende ytringer i en lokalavis (dette går på den generelle formuleringen nødvendig i et demokratisk samfunn). Men: syv måneders fengsel for ærekrenkende ytringer og fradømmelse til å utøve yrke som journalist i ett år var uforholdsmessig (den andre vurderingen som proporsjonalitet).

Question 118

Kommunikasjonskontroll i Høyesterett

Answer 118

Et av spørsmålene i saken var om inngrep – oppbevaring av materiale innhentet ved kommunikasjonskontroll – hadde tilstrekkelig hjemmel i lov. HR uttalte at for å gi en slik hjemmel som Grl. og EMK krever, holder det ikke at loven er formelt sett i orden og at den etter en tolkning gir grunnlag for lagringen. Det stilles også krav til at loven ivaretar et legitimt formål og er forholdsmessig. At materialet "slettes når formålet ikke lenger er til stede", slik forarbeidene gir uttrykk for, er nettopp en konsekvens av den alminnelige forholdsmessighetsbegrensinger som gjelder også for lovhjemlede og saklige begrunnede inngrep i rettighetene og frihetene fastsatt i Grl. kap E.

Question 119

Sunday Times mot Storbritannia (skjønnsmargin)

Answer 119

En sentral om dom sier noe om EMDs overprøving, er Sunday Times mot Storbritannia. Saken gjaldt inngrep i ytringsfriheten i form av et publiseringsforbud. EMD uttaler at statene har en "margin of appreciation". Dette begrunnes med at det er primært statene som skal sikre konvensjonsrettighetene, jf. EMK art. 1. EMDs kontroll er følgelig subsidiært. EMD fremhever i dommen at skjønnsmarginen ikke er "unlimited", og at EMD har rett til å overprøve. I denne dommen var statenes skjønnsmargin snever med hensyn til å verne domstolenes integritet og upartiskhet. Dette vil bli nærmere behandlet i hoveddelen.

Question 120

Müller mot Østerrike

Answer 120

Dommen gjaldt inngrep i form av inndragning og straff for utstilling av "umoralske" malerier. Inngrepet er basert på politikk som i stor grad beror på samfunnsmoral. Statene har her vid skjønnsmargin, som førte til at EMD førte en tilbakeholden overprøving og kom til at inngrepet ikke var konvensjonsstridig.

Question 121

A. B. og C. mot Irland sml. Adele Johansen mot Norge

Answer 121

Forbudet mot abort i Irland ble akseptert av EMD med den begrunnelse at myndighetene hadde lagt til rette for at kvinner som ønsker abort kan reise til utlandet, samt Irlands brede oppslutning om dette. Denne praksisen er helt på kanten med den dominerende praksis blant andre konvensjonsstater, men på grunn av Irlands katolske samfunn med lik mening var EMD tilbakeholden i overprøvingen. Dommen viser at jo mer utbredt et syn er i det konkrete landet, jo mer tilbakeholden er EMD i prøvingen. Dommen skiller seg betydelig fra Adele Johansen – dommen hadde elementer av stor skjønnsmargin (adopsjon), men hovedvekten var vedtakets inngripende karakter for moren.

Question 122

Animal Defenders International mot Storbritannia

Answer 122

Klageren, organisasjonen Animal Defenders, hadde vært kritiske mot bruk av dyr i dyrehager og sirkusforestillinger samt TV-innslag. I forbindelse med dette ønsket organisasjonen å sende en kampanje på TV som viste en jente fastlenket i et bur, og så en sjimpanse i samme situasjonen. Statlige myndigheter nektet de å vise dette (pga. britisk forbud mot politisk reklame). EMD la avgjørende vekt på "the quality of the parliamentary and judicial review of the neccessity of the measure". – nasjonale myndigheter hadde fortsatt en samvittighetsfull avveining – ikke uforholdsmessig. Domstolen ga indirekte uttrykk for at det ville vært lite rom for innskrenkninger i debatter som har allmenn interesse. Vern av dyrs rettigheter har det. Videre ble skjønnsmarginen innskrenket av pressende rolle som "vakthund". Snever skjønnsmargin i saken. Resultat?

Question 123

Krigsforbrytersaken i Høyesterett

Answer 123

Viser at forbudet mot tilbakevirkende lover er absolutt på strafferettes område. Dommen gjaldt spørsmålet om bestemmelsene om krigsforbrytelser kunne anvendes på handlinger som ble begått før bestemmelsene ble vedtatt. Stortinget, forarbeidene og straffeloven la opp til at dette kunne skje. Disse bestemmelsene skulle avlaste internasjonale straffedomstoler. Flertallet ville imidlertid ikke legge avgjørende vekt på at de aktuelle handlinger kunne straffes som krigsforbrytelser etter folkeretten og loven i det land ugjerningene var begått. Begrunnet med at Grunnloven § 97 stengte for å anvende de nye reglene. Befant oss i kjernen av integritetsvernet - kan ikke.

Question 124

Gullklausul og Arves Trafikkskole i Høyesterett

Answer 124

Lover som knytter nye byrder til tidligere handlinger eller disposisjoner er som hovedregel forbudt etter § 97. Denne typen virkning blir kalt «egentlig» tilbakevirkning. Slik tilbakevirkning er bare i samsvar med Grunnloven dersom loven er grunngitt med tvingende samfunnsinteresser. Prejudikatet er Gullklausul, der Høyesterett la til grunn at § 97 ikke var ment å verne private mot lover som var grunngitt i «samfunnets vitale interesser». Førstvoterende i Arves Trafikkskole viser til Gullklausul-dommen, og fremhever at den konkrete avgiften bare kan legges på en tidligere handling dersom sterke samfunnsmessige hensyn gjør seg gjeldende. Her er det ikke rom for noen helhetsvurdering - bare den klart urimelige og urettferdige tilbakevirkning er forbudt. Problemstillingen blir om "sterke samfunnsmessige hensyn" tilsier at loven ikke er i strid med § 97.

Question 125

Borthen-saken i Høyesterett

Answer 125

Lover som griper inn i og regulerer eksisterende økonomiske rettigheter med virkning for fremtiden er som hovedregel ikke forbudt. Siden slike lover formelt ikke har tilbakevirkende kraft, blir denne typen virkning kalt «egentlig» tilbakevirkning. Prejudikatet er her Borthen-dommen, som gjaldt spørsmålet om ektefelletillegget etter folketrygdloven kunne fjernes eller om dette var i strid med Grl. § 97. I dommen uttales det at det aktuelle inngrepet knytter ikke nye byrder til tidligere handlinger men lovendringen for fremtiden svekker rettslige posisjoner – uegentlig tilbakevirkning. Det fremheves at lover med slik virkning er bare forbudt dersom virkningen av skadene for private er «klart urimelig eller urettferdig». Vurderingstemaet gir anvisning på en høy terskel – utgangspunktet er at det ikke er grunnlovsstridig. Det samme utgangspunktet kan utledes av Rederiskattdommen.

Question 126

Wedel - Jarlsberg i Høyesterett

Answer 126

Spørsmål om en offiser hadde krav på kompensasjon for ekstraarbeid han ble pålagt ved lov. Høyesterett kom til at loven var i strid med Grunnloven og at offiseren hadde krav på erstatning. Dommen gir uttrykk for at Høyesterett kan prøve lovers grunnlovsmessighet. Dette er en av de første offentlige trykte voteringer hvor prøvelsesretten er behandlet.

Question 127

Kvalitetskrav etter norsk rett (Øvre Ullern, Sørheim, Rederiskattdommen og Opplysningsvesenets fond)

Answer 127

Øvre Ullern presiser utgangspunktet fra Kløfta-dommen slik at det må stilles et kvalitetskrav i den forstand at Stortingets standpunkt må være basert på et overveid syn, og at eventuelle misforståelser kan ha betydning for hvilken vekt Stortingets standpunkt kan tillegges. Sørheim-dommen fremhever at konsekvenser av en lov, som fremstår problematisk i forhold til Grunnloven må være vurdert under lovforberedelsen. I denne saken var Stortingets vurdering av forholdet til Grl. § 105 mangelfull, som førte til at den måtte ha begrenset vekt. Videre presiserer Rederiskattdommen og Opplysningsvesenets fond utgangspunktet fra Kløftadommen og avgrenser prøvingsretten til tvilstilfeller. Dette skiller seg fra kravet om rimelig tvil. Den presenterte dommene fra 2007-2010 synes å gå i retning av en strengere domstolskontroll på det økonomiske området. Dommene fastholder Kløfta-dommens synspunkt om at Stortingets vekt må spille en rolle, men kravene til Stortingets vurdering er nå betydelige strengere. Dette underbygges av også juridisk teori.

Question 128

Maktouf og Damjanovic mot Bosnia og Herzegovina

Answer 128

Saken gjaldt tilbakevirkende anvendelse av nye straffebestemmelser mot krigsforbrytelser. Definisjonen i den nye bestemmelsen var identisk, men strafferammen endret. Selv om dødsstraff var avskaffet og maksstraff satt til 45 år, var også minstestraffen økt fra henholdsvis 5 og 1 år til 10 og 5 år (hovedgjerning/medvirkning). Da klagerne ble dømt ned mot minstestraff etter den nye bestemmelsen krenket dommen EMK art. 7, 2. pkt.

Question 129

O'Keeffe

Answer 129

Delegasjon av kompetanse innenfor barnevernstjenesten. Staten kan ikke unngå ansvar ved å delegere statsoppgaver til private.

Question 130

Üner mot Nederland

Answer 130

Üner mot Nederland som gjaldt utvisninger som følge av lovbrudd. Relevante kriterier i vurderingen vil bl.a. være forbrytelsens art og grad, personens sosiale, kulturelle og familiære tilknytning til landet han utvises fra og landet han utvises til, hvor lenge han har oppholdt seg i landet og hvor lang tid det har gått fra forbrytelsen skjedde. Hvis et barn er involvert, må det også tas hensyn til hvilke vanskeligheter barna vil møte i landet hvor forelderen blir utvist til.

Question 131

Cruz Varas-saken

Answer 131

Cruz Varas-saken er et klart tilfelle hvor EMD fant utvisning forholdsmessig i et tilfelle hvor vedkommende var skyldig i alvorlig kriminalitet, samtidig som han ikke stod på bar bakke ved utsendelse til sitt opprinnelige hjemland.