QUESTIONS Flashcards
Peut-on réformer le DII ?
- volonté de réformer le DI par l’UE
==> créer une cour permanente de RDD (les personnes chargées de juger seraient des juges permanents désignes par les E + mise en place d’un tribunal d’appel compétent)
DII et DUE
- UE cherche un équilibre entre DI et maintien d’une marge d’appréciation au profit des Etats grace à :
1) définition de l’expropriation indirecte tenant compte de la nature/ objet de la mesure
2) limite au traitement juste et équitable
UE et traités intra - européens
Plus de traités intra UE depuis 2020 - accord portant extinction des traités existants
CAR :
- pcp d’autonomie de l’ordre juridique européen = interdit qu’un différend intéressant le DUE soit soumis à un autre mode de RDD qui soustrait au contrôle de la CJUE (dc les EM ne devaient pas executer les sentences rendues dans un cadre intra UE)
- certains EM continuaient de maintenir en vigueur traités europ : TA jugait qu’il n’y a pas de conflit entre les clauses d’arb et DUE + n’a pas a faire prévaloir DUE sur les traités quoi qu’il
voir : Achmea 2018 CJUE
Exception : du pdv du DI possible d’introduire des différends intra UE devant des TA sur le fondement du TCE
Résultat : volonté de la part des investisseurs de modifier le DIUE pour qu’il soit plus favorable à leur protection + certains EM jugent que DUE pas suffisant
DII et la protection des nationaux étrangers à l’égard du droit international coutumier
AVANT : regime des capitulations et co -> protection des nationaux à l’étranger = ancêtre des règles de protection des investisseurs établis
A partir des 60s
APRES : protection des investisseurs
50s : DI se concentre sur la promotion des investissements et la protection de l’investisseur établi
CIRDI
Execution : dans tous les états parties
Limites de l’arbitrage en droit des investissements
- Cout de l’arbitrage : payer les arbitres / cout de fonctionnement / frais de representation
- Pcp perdant - payeur
= Justice de riche (scé se font de l’argent dessus en tiers finançant) - Pas d’appel -> recours en annulation : totale ou partielle de la sentence
CIRDI : comité d’annulation
Autres : droit commun de l’arbitrage - Doute sur qualité / cohérence de certaines sentences arbitrales
Ex: confirmées alors que recours en annulation en cours, mauvaise application du droit mais impossible d’annuler, contradictions entre les sentences
= car ne tient pas compte des précédents + chaque affaire est basé sur un traité spécifique
= manque de sécu juridique
Fonctions du DII
= ensemble des règles qui facilitent/ encadrent/ protègent les opérations transnationales
Postulat = plus on protège les opération plus y aura des investissements (favoriser par Conv Washington de 1965)
BENEF :
- EA a intérêt pour exploiter ses ressources ( construction des infrastructures, création d’emplois…)
- EO peut récup des ressources
BUT :
- réduire au max les risques juridiques et politiques qui accompagnent les investissements
- protéger les investisseurs étrangers de pratiques arbitraires de la part des EA
Pourquoi l’arbitrage d’investissement?
Mécanisme de RDD = garantie procédurale donc élément clé de la protection des investissements
- Sortir de l’interétatique : dépolitiser les différends afin d’assurer une meilleure protection pour les investisseurs
- Choix des arbitres + assurer une compétence spécialisée -> maitrise de la procédure
- Plus simple et plus rapide + pas de recours en appel possible
Treaty planning
= société acquiert une nationalité pour bénéficier d’une protection
Réaction :
> JP
- Philip Mo c/ Australie = abus de procédure lorsque investisseur introduit une demande d’A lorsque l’investissement a été réorganisé à un moment ou le différend était devenu prévisible + dans le seul but d’introduire une demande d’A = requête irrecevable
> Conventionnel:
- Clause de refus d’avantage (EA refuse le benefice de la protection du traité à une pers morale étrangère si elle est controlée par un tiers -> TCE)
- Réalité des activités éco pour définir les investisseurs : activités substantielles + être enregistrés ds EO
Le projet de cour permanente de règlement des différends
Projet européen :
- personnes chargées de juger seraient des juges permanents désignés non pas par les patries mais les E qui participent à la juridiction permanente = mieux gérer les conflits d’intérêts liés à la désignation des arbitres + développer une JP
- mise en place d’un TA appel
= économie procédurales car JP constante MAIS gros pouvoir d’interprétation aux juges du TA
Mention de la CPJI 1920-> défaillante bcp de critiques
VOLONTE DE :
- améliorer l’A
- abandonner les RDD I/E
- établir un mécanisme permanent
Consistence des sentences arbitrales
Conclusion: volonté cour permanente
Le consentement dissocié
- Dans deux textes différents :
= Etat parti à TBI
= I consenti en poursuivant / prenant partie à l’arbitrage
RISQUE :
-si I ne prend pas partie aux litiges alors pas de réel consentement ?
Les conditions de protection d’un investissement
SUBSTANTIELLES:
- corruption
- garantie contre les expropriations illicites
- traitement de la nation la plus fav (clause attenuant la fragmentation du DII)
- clause de libre-transfert
- clause de respect des engagements
- respect du droit interne …
PROCEDURALES
Les traités d’investissements conclus par l’UE
Qu’est ce que le DII ?
- DII : ensemble des règles qui facilitent/ encadrent/ protègent les opérations à caractère transnationale
- Investissement : apport ds une activité éco relativement pérenne en vue de générer des revenus s’accompagnant d’un aléa éco (sait pas cb on va gagner)
=> transnationaux: écarte tt ce qui relève purement des droits internes / lex mercatoria -> se base sur les règles matérielles des états pour accompagner les investissements
Types d’investissements
- Direct : prend une part active dans l’implication de la conduite de l’activité éco
- De portefeuille : investit mais pas d’implication dans la gestion de l’entreprise = participation
Pq les états veulent protéger ces opérations ?
= investisseurs sont dans une position particulière -> dépend des aléas en attendant les rentré d’argent-> réduit risque politique/ juridique
=> protection favorise investissements
- Etat d’origine :
+ récupère des ressources - risque de délocalisation
- Etat d’accueil :
+ exploitation des ressources, construction d’infrastructure, créer emploi - risque de mauvaise pratique, appropriation de la richesse par l’investisseur
Pq on investit ?
= accroissement des flux d’investissements transnationaux favorable pour étatS
Objet des traités ?
Traités : TBI+++ / plurilatéraux (depuis 60s et accélération 90s)
- traitement de l’investissement
- droit reconnus à l’investisseur
- dispo procédurales
Fonctionnement de l’arbitrage
- choix des arbitres
- confiance, efficience, légitimité
- éxecution
DII en débat
- DII dirigé principalement par les E pour les E
- Fragmentation du droit liée aux différents branches du DI
- DII réciproque mais s’appliquait bcp pour les flux d’investissements unilatéraux : créer des tensions entre états N/S : néocolonialisme?
Cas emblématiques ?
- Affaire Tethyan Coper c/ Pakistan : entreprise investit dans des tests pour exploiter dans le futur mais Pakistan refuse après avoir réaliser la quantité de cuivre
-CJUE, affaire Moldavie C. Komstroy, 2021: mécanisme investisseur/ EM réglement des différends mis en place par l’ECT pas applicable au relation intra communautaire
Construction du DII
AVANT le DII : protection inégale et puis protection diplomatique par voie juridictionnelle
APRES le DII
Comment protéger les investissements internationaux ?
Initialement : voie coutumiere
AJD : traités (++ bilatéraux)
-> max depuis 90s (idée du multilateralisme triomphe)
-> env 2500
1- Protection inégale?
= diplomatie de la canonnière : utilisation de la force au titre de la protection diplomatique
PB :
- guerre des patisseries
- guerre de l’opium -> traité de Nankin -> régime des capitulations -> fin avec Empire Ottoman car colonialisme
SOLUTION :
- convention drago porter 1907 - dettes contractuelles
- pacte brigand kellog 1928
2- Protection diplomatique par voie juridictionnelle
19 au 20 eme: emergence d’un système de protection des nationaux à l’étranger
- reco de règles coutumières standard min de civilisation et garantie contre les expropriations illicites)
- mise en place des mécanismes procéduraux
- Critique: doctrine Calvo: standart minimum national?
20eme:
- commission mixte d’arbitrage (Neer c/ Mexique)
- tribunal irano- américain des réclamations
1920: CPJI
3- Mise en place du DII
Contexte :
- Fin WW2+ Accords de Bretton Woods/ GATT
- 50-60s : Décolonisation : E maitrise ses ressources naturelles -> résolution AGNU sur les droits et devoirs éco des E -> Premier TBI (Allemagne/ Pakistan)
- 60s: apparition arbitrage directe I/E (clause compromissoire ou compromis d’A-> contrat d’E
+ CIRDI: convention Washington 1985
Sources du DII ?
- droit interne (EA -> la ou l’I est réalisé)
- coutume internationale (relayé/ prolongé par les traités)
- traités (+ traités sur le commerce)
Expansion de la place des traités
Inertie: bilatéraux donc faudrait conclure traités un par un mais mise en place d’une révision grace à un instrument multilatéral -> potentiel modification de masse des traités (qu’au nv procédurale)
Ex: Conv de Maurice sur la transparence ds l’arbitrage d’investissement
Compétence du TA
- compétente s’étend qu’aux différends relatifs à l’application du traité = application du traité + le droit interne s’applique en tant que fait -> peut tenir compte d’autres sources au titre de l’interprétation du traité ou comme élément factuel permettant d’apprécier le comportement de l’état
- compétence s’étend à tt différend relatif à un investissement (violation traité, contrat, droit interne) = application du traité + droit interne en tant que droit
Naissance des traités
- signé
- ratifié : permet de s’assurer que reflète la volonté du souverain + exécutif ne va pas au de la de ses prérogatives
= soumise au contrôle politique (art 53 constitution)
UE : compétence exclusive en matière de politique commerciale commune depuis traité de Lisbonne
+ Règlement de 2012 organise la situation
+ Avis 2/15 2017 : compétences partagés pour investissements de porteur / RDD
=> aucun traité aboutit donc entrée en vigueur provisoire ex TCE Yukos c/ Russie, deux accords séparés, accord temporaire ..
Extinction des traités
- Modification
- Extinction : ex Macron TCE
- parties s’entendent
- dénonciation (avec respect des conditions pour protéger les partenaires ex : clause crépusculaire/ clause de survie)
Règlement des différends relatifs aux investissements
- Légitimité
- Efficience
- Confiance
Comment désigne t-on les arbitres ?
= attitude des arbitres importantes!! interprétation des traités d’une manière d’atténuer la fragmentation du DII
Efficacité de l’arbitrage en DII
CIRDI : executables sur les territoires de tous les EM
-> force l’execution : saisit des biens
Légitimité dans l’arbitrage du DII
- Confiance envers les arbitres (désignation des arbitres)
- Conflits d’intérêts : arbitre garantie juridictionnelles d’indépendance et impartialité
=> arbitre peut se retirer
=> révocation : commun accord
=> récusation : unilatéral (arbitres non contestes se prononcent / autorité tierce) + potentiel annulation de la sentence
MAIS
- justice pv qui jugent des affaires pb / motifs d’IG
- composition sociologique : tous formés sous un oeil occidental
Opérations protégées
- Investissement:
*Bon du trésor : constitue ou pas un investissement (Postova Banka c/ Grece VS Komstroy c/ Moldavie) - Aucune def clair dans la convention de Washington 1965
> approche subjective : parties déterminent la notion : I= tt ceux qui acceptent la compétence du CIRDI et l’acceptent comme tel
> approche objective : TA fixe
> Test double barème Salini 2001 : durée, risque, apport d’argent et contribution à l’éco de l’EA (CETA reprend ces critères) - Investissement étranger : offres d’A adressés à des catégories spécifiques d’investisseurs
Qst de la nationalité de l’I ?
> Pers physique = droit interne de la nationalité pr voir si elle est établie
Pers morale = critère determinant dans le traité (critère de l’incorporation de manière classique et critère de l’incorporation + siège social de manière conventionnelle)
Critiques : treaty shopping
- Investissement privé de protection:
*Ex: TCE-> exclus la protection aux investisseurs dans le secteur des énergies fossiles
+ France -> pas les investissements audiovisuels - Pas les investissements corrompus (World Duty Free c/ Kenya)
- Pas les investissements qui ont des pratiques irrégulières au moment de la formation de l’I (Alvarez y Marin c/ Panama)
= volonté de responsabiliser les investisseurs
Protection substantielles
- Garantie contre les expropriations illicites
- Traitement juste et équitable
- Protection et sécurités pleines et entières
Obligation des investisseurs
