Poder consti. Flashcards
Quais são os dois tipos de poder constituinte?
1- Poder Constituinte Originário (PCO);
2- Poder Constituinte Derivado (PCD);
3- Poder Constituinte Difuso;
4- Poder Constituinte Supranacional
O que é Poder Constituinte Originário (PCO)?
É o poder de criar ou modificar normas constitucionais. O poder de elaboração de uma nova Constituição compete ao poder constituinte originário. É por alguns autores chamado de Poder Constituinte
O que é Poder Constituinte Originário (PCD)?
Por ser o derivado, como é criatura do originário, não poderia se chamar poder constituinte, mas sim poder constituído.
O que é Poder Constituinte Difuso?
Recebe também o nome de mutação constitucional.
Quem é titular do poder?
O artigo 1º da CF dispõe que todo poder emana do POVO, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente nos termos da CF. A regra no Brasil é a democracia indireta. Contudo, existem alguns instrumentos de democracia direta, como plebiscito, referendo e iniciativa popular de lei.
Originalmente o titular do poder era a nação, mas atualmente é o povo.
O PCO se esgota quando a Constituição é feita?
Não. O PCO não se esgota quando a Constituição é feita. Ele é permanente e está em latência.
Quais são as limitações dadas ao
poder constituinte derivado?
São as cláusulas pétreas da constituição.
Quais são os tipos de poder constituinte?
Histórico (fundacional) e Revolucionário. A Constituição de 1988 e as demais – com exceção da primeira constituição (1824) – são revolucionárias. O poder constituinte revolucionário se deve ao fato de a revolução acontecer no universo
jurídico.
Quais são as características do poder constituinte originário?
– Inicial (Inaugural): ele rompe com a ordem jurídica anterior.
– Autônomo: não depende de condições anteriores.
– Incondicionado
– Ilimitado juridicamente: essa é a característica mais importante. O PCO é ilimitado do ponto de vista jurídico. Ele não é ilimitado de qualquer modo, pois encontra limitações de ordem cultural, social, espiritual e ética. Nesse ponto, encontra-se o efeito cliquet ou erro da proibição do retrocesso.
Cláusula pétrea pode ser modificada?
Sim. Cláusula pétrea pode ser modificada. O que não pode é mudança para abolir direitos. Por exemplo, a proteção de dados pessoais atualmente é um direito fundamental, através da Emenda n. 115/2022, que alterou o art. 5º e trouxe mais um dispositivo, além de ter a LGPD. Na verdade, o artigo 5º sofreu duas modificações, tanto com a Emenda n.45/2004 quanto com a Emenda n. 115/2022.
Contudo, é importante salientar que, se for feita nova constituição, não existirá direito adquirido frente ao PCO.
Existe direito adquirido frente ao Poder Constituinte Originário?
Não existe direito adquirido frente ao PCO. A exemplo disso, tem-se o caso do titular do cartório que passa o cartório para sua família, após sua morte, aposentadoria etc. No entanto, após a CF/88, ficou estabelecido que a titularidade será mediante concurso. Sendo assim, o filho do dono, após a nova regra constitucional, perde o direito adquirido.
Existe direito adquirido frente ao Poder Constituinte Derivado?
Sim.
O que são as normas constitucionais originárias?
As normas constitucionais originárias são aquelas que estão no texto da Constituição desde 05/10/1988, as quais jamais serão consideradas inconstitucionais.
Cabe ADI para o questionamento de normas originárias?
Não cabe ADI para o questionamento de normas originárias, mas cabe ADI para questionar uma emenda constitucional, já que essa é norma derivada.
Há choque entre normas originárias?
Quando há choque entre normas originárias, demanda-se que o intérprete faça uma ponderação no caso concreto. Pois,
* Inexistência de hierarquia e necessidade de ponderação no caso concreto.
Por exemplo, liberdade de imprensa se choca com a intimidade e privacidade da pessoa, logo, deverá ser ponderado qual princípio prevalecerá naquela situação. Frisa-se que, se um princípio prevalecer, não significa que o outro foi declarado inconstitucional, mas sim que cedeu espaço para o outro.
Como fica a Constituição anterior quando a nova é promulgada?
A constituição nova revoga a anterior. Isso é chamado de ab-rogação, que é a mesma coisa que revogação total.
Portanto, não interessa se a nova constituição é ou não compatível com a anterior, inclusive se há ou não algum dispositivo da constituição anterior que é compatível com a atual.
O que é derrogação?
Revogação parcial. Diferente de ab-rogação, que é a mesma coisa que revogação total.
O PCO pode tudo, pois ele é ilimitado juridicamente, mas existe exceção. Quais são?
Desconstitucionalização e Recepção material das normas constitucionais. Esse exceções devem ser expressas, pois caso contrário segue o padrão que é a revogação total (ab-rogação).
O que é Desinstitucionalização?
A constituição anterior é recebida pela ordem jurídica com status de lei. Ela continua válida naquilo que não contrariar a nova constituição. DEVE SER EXPRESSO. Isso aconteceu no estado de São Paulo e em Portugal.
O que é Recepção material?
A constituição anterior continua valendo mesmo após a entrada da nova constituição e com o status constitucional, com caráter precário e temporário. Isso ocorreu na CF de 1988, no que concerne ao Sistema Tributário Nacional, o qual ficou valendo ainda por 5 meses.
DEVE SER EXPRESSO
Quais são os graus de retroatividade das normas constitucionais?
- Mínimo: atinge prestações futuras, posteriores à promulgação.
- Médio: norma alcança prestações vencidas antes da promulgação e ainda não pagas.
- Máxima: atinge fatos já consumados no passado (desconstituir).
A retroatividade da nova constituição, em regra, é para grau mínimo.
Por exemplo, se no meio de um contrato de trato sucessivo entrar uma nova constituição, ela só alcançará a retroatividade mínima, isto é, só atingirá prestações futuras, posteriores à promulgação.
O que o poder constituinte derivado pode ser chamado também?
Poder Constituído
Quais são as espécies do PCD?
– Poder Constituinte Derivado Reformador – as ECs. *
– Poder Constituinte Derivado Revisor – as ECRs.
– Poder Constituinte Derivado Decorrente – possibilidade dada aos estados para criarem as suas CEs. *
Quais são as características do PCD?
-Condicionado pelo PCO.
– Limitado pelo PCO.
– Não é inicial, autônomo e nem inaugural.
– Pense o PCD como a “criatura” que traz os limites estabelecidos pelo PCO.
Norma editada pelo constituinte derivado pode ser inconstitucional?
– A norma editada pelo PCO jamais será inconstitucional, pois o Brasil não admite a
teoria das normas constitucionais inconstitucionais.
- Então, havendo choque entre normas originárias, ocorre a solução por meio da
ponderação de interesses no caso concreto.
– Agora, norma editada pelo PCD, seja qual for a espécie, pode ser inconstitucional.
- Quando contrariar o PCO.
- Então, é possível ter norma constitucional inconstitucional? Depende:
– É norma editada pelo PCO? Então, não.
– É norma editada pelo PCD? Então, sim. Exemplo: uma emenda à Constituição
pode ser inconstitucional.
Qual a extensão do Poder Constituinte Derivado Decorrente?
- Extensão:
– Não há dúvida de que vale para as Constituições Estaduais. - Exemplo: lei estadual ou lei municipal violando a Constituição do estado → Controle de constitucionalidade.
– Também é seguro apontar que vale para a Lei Orgânica do Distrito Federal. - Exemplo: lei distrital violando a Lei Orgânica do Distrito Federal → Controle de constitucionalidade.
– Mas atenção: não vale para lei orgânica municipal. - Exemplo: lei municipal violando a lei orgânica municipal → Controle de legalidade.
Quais são os princípios que os estados devem seguir?
O texto constitucional indica que os estados devem seguir os princípios desta Constituição, mas não indica quais são esses princípios.
* Então, a doutrina aponta os princípios – Uadi Lammêgo Bulos:
– Princípios constitucionais sensíveis → se violados, acarretam a possibilidade de intervenção federal (art. 34, VII, CF).
– Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) – três classes:
- Limites explícitos vedatórios ou mandatórios – exemplos: art. 19; art. 18, § 4º.
- Limites inerentes – exemplo: proíbem a possibilidade de ferir a repartição de competência.
- Limites decorrentes – exemplo: dignidade da pessoa humana, princípio republicano, princípio da legalidade.
– Princípios constitucionais extensíveis.
- Art. 37 (“LIMPE”).
- Arts. 59-69 (regras do processo legislativo).
- Arts. 165-169 (parte orçamentária).
- Art. 77 (investidura em mandatos eletivos).
LODF
- Critério funcional → aspecto material: a LODF desempenha o papel de CE.
– O STF até chama a LODF de “Constituição Distrital”.
– É o entendimento que prevalece. - Critério formal → não é Constituição Estadual. É Lei Orgânica. Sendo assim, formalmente, a doutrina dispõe que não seria PCD.
– Mas atenção: o critério formal não é o entendimento que prevalece.
como se manifesta o Poder Constituinte Derivado Reformador?
– Por meio das Emendas à Constituição (EC) → acréscimo, supressão ou alteração de algo que está no texto constitucional.
– Mas veja: nem toda Emenda à Constituição emenda a Constituição.
- Ou seja, quer dizer que nem toda EC vai mexer, diretamente, no texto constitucional.
- Exemplo: a alteração da data do calendário eleitoral por conta do coronavírus.
Limitações circunstanciais ao poder de emenda estabelecidas pelo PCO:
- Intervenção federal.
- Estado de defesa.
- Estado de sítio.
Limitações formais/procedimentais ao poder de emenda estabelecidas pelo PCO:
- Para alterar a Constituição precisa de um quórum de maioria qualificada → 2 turnos, ⅗ de votos, em cada casa do Congresso Nacional.
– Detalhe: se aparecer 60% de votos no lugar de ⅗ – está correto. - Entre o 1º e o 2º turno: não há prazo na Constituição. Quem define o prazo é o próprio Parlamento.
- Também não existe prazo para promulgar uma EC.
- Respectivo número de ordem – EC n. 121, EC n. 121 e assim por diante.
– A contagem não recomeça quando vira o ano. - Quem promulga? Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em conjunto.
- Iniciativa de PEC → é concorrente, ou seja, não há iniciativa privativa de PEC (não há vício de iniciativa em PEC). Então, qualquer um dos legitimados pode tratar de qualquer tema que esteja na Constituição.
Limitações materiais (cláusulas pétreas).
- Mas atenção: cláusulas pétreas podem ser modificadas. Exemplo: o art. 5º, que foi modificado mais de uma vez.
- A questão é: podem ser modificadas, desde que seja para melhorar, acrescentar, aprimorar.
- O que não pode é abolir, retirar ou diminuir direitos.
- Cláusulas pétreas explícitas – art. 60, § 4º – “FO DI VO SE”:
– FOrma federativa de Estado. - O direito de secessão não é admitido no Brasil.
- Não pode ferir o pacto federativo.
- DIreitos e garantias individuais.
– Nem todos os direitos e garantias fundamentais são cláusula pétrea.
– São só os direitos e garantias individuais.
– STF → entram como direitos e garantias individuais o art. 5º, art. 16 e art. 150.
– VOto direto, secreto, universal e periódico. - Perceba que a obrigatoriedade não é cláusula pétrea.
- O voto direto é secreto. Mas o STF entende que na eleição indireta o voto pode (e deve) ser aberto.
- SEparação dos Poderes.
A cláusula pétrea mais recorrente em provas
– Cláusulas pétreas implícitas.
- Exemplo: os princípios fundamentais.
– Limitações implícitas.
- Alteração na titularidade do poder constituinte → não pode alterar.
- Dupla revisão → não é admitido no Brasil.
– Limitações temporais?
- Não existem limitações temporais.
Poder Constituinte Derivado Revisor (Recall Constitucional)
- Como se manifesta?
– Se manifestava por meio da Emenda Constitucional de Revisão (ECR). - Rito.
– O rito de uma ECR era muito mais simples do que o rito de aprovação de uma EC. - Também se submetia às limitações previstas no art. 60 da CF?
– Sim, de acordo com entendimento do STF. - Ainda podem ser editadas ECRs?
– Elas não podem mais ser editadas.
– Parou na ECR n. 6/1994.
Por que existiu o Recall Constitucional?
– Parte da doutrina dispõe que a ECR era atrelada ao plebiscito que ocorreu em 1994.
Aquele que perguntou se queríamos monarquia ou república.
Poder Constituinte Difuso
- Sinônimos.
– Procedimento de mudança informal da Constituição.
– Mutação constitucional. - O Poder Constituinte Difuso convive ao lado das ECs.
- Mudança da interpretação sem alterar o texto.
- Exemplos.
– Mandado de injunção.
– Art. 52, X. - Críticas.
– Poder muito grande para o STF.
– A mudança informal pode ser inconstitucional.
Poder Constituinte Supranacional
- Um poder constituinte acima da Constituição.
- Aplicação no Brasil e no Mundo.
– O Brasil não adota.
– No mundo – a União Europeia, por exemplo. - Transconstitucionalismo.
– Referência: Professor Marcelo Neves.
– O Brasil não adota. - Interconstitucionalidade.
– Globalização do Direito Constitucional.
