Konkurrenceret Flashcards
Samhandelspåvirkning - Aftaler
Handel mellem medlemsstater
Påvirkes
- Negativ eller positiv
- Tilstrækkelig sandsynlighed for at adfærden, på grund af objektive, retlige eller faktiske forhold, påvirker samhandelen direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt
Mærkbart
- SMV
- NAAT-reglen (markedsandel under 5% + årlig omsætning under 40 mio.)
- Positiv gendrivelig formodningsregel
Altid konkret vurdering
Direkte eller nødvendig følge
KL § 2, stk. 2 og EU: praksis
Ingen reel frihed (stempelpriser for cigaretter)
Aftale
Fælles vilje
Ikke efterlevet efterfølgende
Samordnet praksis
Forbindelse mellem virksomheder
Fælles vilje eller konsensus (fjernet/mindsket usikkerhed)
Adfærd på markedet
Vedtagelse
Sammenslutning = Brancheforeninger af enhver slags og enhver anden form for organiseret samarbejde mellem virksomheder
Vedtagelse = Vedtægter, beslutninger, henstilling og ensidige udmeldinger
Erhvervsvirksomhed - Aftaler
Enhver enhed (også fysiske personer), som udøver økonomisk virksomhed i form af udbud af varer eller tjenesteydelser på et marked
Undtagelser
- Ikke løn- og ansættelsesforhold
- Ikke koncerninterne aftaler (ingen reel selvstændighed)
- Ikke myndighedsudøvelse
Formål
Aftaler der efter sin art er tilstrækkelig skadelige for de normale konkurrencevilkår
Vurdering
- Aftalens indhold
- Aftalens målsætninger
Følge
Konkurrencen faktisk (aktuelt eller potentielt) bliver hindret eller indskrænket mærkbart sammenlignet med konkurrenceforholdene, som de ville have været uden den pågældende aftale
Anvender kontrafaktisk analyse
Negativ indvirkning på mindst et af konkurrenceparametrene
Mærkbar (formål/følge)
KL § 7 + Bagatelmeddelsen
Kvantitativ
- Formål = altid mærkbar
- Følge = 10 % mellem konkurrenter og 15 % mellem ikke-konkurrenter
Kvalitativ
- Formål = altid mærkbar, jf. Expedia
- Følge = Konkret vurdering
Former for horisontale aftaler
Prisaftaler Kunde/markedsdeling Begrænsning af udbud Boykot Informationsudveksling Budkoordinering Forretningsbetingelser
Gruppefritagelsen for horisontale aftaler - specialiseringsaftale
Ensidig og gensidig specialisering
Fælles produktion
Markedsandel ikke over 20 pct. (art. 3)
Ikke sortlistede bestemmelser (art. 4)
- Priser
U: Fælles distribution til direkte kunder
- Begrænsning af produktion eller salg
U1: Aftalte mængder ved ensidig eller gensidig specialisering
U2: Fastsættelse af kapacitet og produktionsomfang ved fælles produktion
U3: Fastsættelse af salgsmål ved fælles distribution
- Opdeling af markeder eller kunder
Vertikale aftaler - Prisforhold
#1: Bindende videresalgspriser og mindstepriser er normalt formålskrænkelser #2: Maksimumpriser og vejledende udsalgspriser er normalt tilladte. Kan dog have til følge at begrænse konkurrencen - Hvis prisen får en uniformerende effekt og der ikke er tilstrækkelig effektiv konkurrence som kan bryde prisen #3: Fastsættelse af indkøbspriser er normalt tilladte. Må dog ikke føre til #1. #4: Begrænsninger på sælgerens prissætning kan være konkurrencebegrænsende
Vertikale aftaler - Salgsbegrænsninger
Aktivt / passivt salg
HR1: Begrænsning af passivt salg har normalt til formål at begrænse konkurrencen
HR2: Begrænsning af aktivt salg kan have til formål eller til følge at begrænse konkurrencen
Undtagelser hvor ikke formålskrænkelse (men kan være følgekrænkelse):
- U1: Begrænsning af aktivt og passivt salg ved salg uden for EU
- U2: Begrænsning af salg til uautoriserede forhandlere ved selektiv distribution (gruppefritaget)
- U3: Må godt begrænse aktivt salg i eneforhandlerområde hvis nødvendigt for at trænge ind i området (gruppefritaget)
- U4: Grossists salg til slutbrugere
Vertikale aftaler - Eneforhandler
Salg til forhandler, der er den eneste, der må foretage aktivt salg i det pågældende område og/eller til den pågældende kundegruppe
HR1: Begrænsning af passivt salg har normalt til formål at begrænse konkurrencen
HR2: Begrænsning af aktivt salg kan have til formål eller til følge at begrænse konkurrencen
- U: Aktivt salg i eneforhandlerområde hvis nødvendigt for at trænge ind i området
Vertikale aftaler - Selektiv distribution
Begrænsning af salg til autoriserede forhandlere så kun disse må sælge, som udvælges på baggrund af på forhånd fastsatte kriterier
Kvantitativ selektiv distribution har til formål at begrænse konkurrencen
- Man går ind og begrænser antallet af distributører
Kvalitativ selektiv distribution falder helt uden for § 6 og art. 101, hvis:
- Produktets egenskaber gør det nødvendigt at anvende selektiv distribution
- Udvælgelsen skal ske på baggrund af objektive kriterier
- Kriterierne må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt
Vertikale aftaler - Franchising
Franchisegiver overdrager retten til at udnytte et forretningskoncept
Ikke til formål og normalt heller ikke til følge at begrænse konkurrencen
Normalt tilladt (jf. Pronuptia):
- Forbud mod i aftalens løbetid og et rimeligt tidsrum derefter ikke at åbne en konkurrerende forretning
- Pligt til ikke at flytte forretningen uden forudgående godkendelse
- Pligt til at erhverve produkterne fra franchisegiveren eller en af denne udpeget tredjemand
- Pligt til at indhente forudgående samtykke til enhver reklame
Vertikale aftaler - Agentaftaler
Egentlige agenter
- Agenturgiveren bærer alle – eller de væsentligste - risici (kontraktsmæssige og markedsspecifikke)
Uegentlige agenter
- Agenten bærer risici
Finder § 6/artikel 101 anvendelse?
- Markedet hvor agenten udbyder agenturgiverens produkter (f.eks. bindende videresalgspris):
Egentlige agenter –> Nej
Uegentlige agenter –> Ja
- Markedet hvor agenten tilbyder sine agentydelser (f.eks. konkurrenceklausul):
Egentlige agenter –> Ja
Uegentlige agenter –> Ja
Vertikale aftaler - Konkurrenceklausuler uden for gruppefritagelsen
Under 1 år: Normalt OK
Mellem 1-5 år: Konkret afvejning af om den har til formål eller følge at begrænse konkurrencen
Over 5 år: Ikke OK
Vertikale gruppefritagelse - Hvilke undtagelser er der til at man gerne må være konkurrenter
Undtagelse #1: Dual-distribution af varer
- Skal være en ikke-gensidig vertikal aftale og må ikke være konkurrenter på up-stream markedet
Undtagelse #2: Dual-distribution af tjenesteydelser
- Skal være en ikke-gensidig vertikal aftale og må ikke være konkurrenter på up-stream markedet
Undtagelse #3: Indkøbsforeninger
- Hvis en indkøbsforening indgår en købs eller salgsaftale med leverandør/medlem, så er det gruppefritaget hvis samtlige medlemmer er detailhandlere og intet individuelt medlem har en samlet årsomsætning, der overstiger 50 mio. EUR
Vertikale gruppefritagelse - IP-rettigheder
Betingelser for ikke at falde udenfor: #1: Indgår som del af en vertikal aftale #2: Overdrages til eller udnyttes af køberen #3: Ikke aftalens hovedformål #4: Direkte knyttet til køberens brug, salg eller videresalg #5: Ikke samme formål som en undtaget begrænsning
Vertikale gruppefritagelse - Sortlistede bestemmelser
Må ikke pålægge KØBEREN bindende videresalgspriser eller mindstepriser
Aftalen må ikke begrænse forhandlerne i et selektivt distributionssystems, aktive eller passive salg til slutbrugerne
- U1: Location clause (må godt forbyde salg fra et uautoriseret forretningssted)
Må ikke begrænse krydsleverancer mellem forhandlere inden for et selektivt distributionssystem
Visse begrænsninger på en komponentleverandør
Må ikke begrænse KØBEREN i forhold til hvilket område eller hvilken kundegruppe, denne sælger i hhv. til
- U1: Location clause
- U2: Tilladt at begrænse købers aktive salg, hvis eneforhandlerområde
- U3: Må godt begrænse køberens salg til slutbrugere, hvis køberen er aktiv som grossist
- U4: Må godt begrænse aktivt og passivt salg til uautoriserede forhandlere på det område, hvor det selektive distributionssystem drives
- U5: Må gerne lægge visse begrænsninger på en komponentkøber
Vertikale gruppefritagelse - Grålistede bestemmelser
Def. konkurrenceklausul: 1) må ikke købe, sælge, fremstille konkurrerende varer eller 2) køber skal købe mere end 80 pct. af varer hos leverandøren
Konkurrenceklausul må ikke have ubegrænset varighed eller varighed over 5 år
- U: Begrænsningen på 5 år gælder ikke, så længe køberen sælger fra grunde eller lokaler, der ejes af leverandøren
Konkurrenceklausul må ikke begrænse køber efter aftalens ophør
- U1: klausulen må gælde 1 år efter aftalens ophør
Hvis den vedrører konkurrerende varer
Hvis den vedrører den grund og det lokale, hvorfra man sælger
Hvis den er nødvendig for at beskytte knowhow
- U2: Må godt begrænse brugen af knowhow til ubestemt tid
Aftalen må ikke indeholde en konkurrenceklausul mod bestemte konkurrenter i selektiv distribution
Individuelt fritaget
DK: KL § 8 og EU: Art. 101(3)
#1: Styrker effektiviteten i produktionen eller distributionen eller fremmer teknisk/økonomisk udvikling o Kvantitative fordele (omkostningsbesparelser) o Kvalitative fordele (f.eks. højere kvalitet eller nye produkter)
#2: Sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene o Fordelene skal mindst opveje ulemperne for forbrugerne Rimelig andele = der er ikke nogen der må stilles ringere end hvis aftalen ikke blev indgået Samlet vurdering af dem der bliver berørt marked for marked, dvs. hvert led i kæden skal stilles mindst lige så godt som hvis aftalen ikke var indgået o Forbruger = enhver der bliver berørt af aftalen, dvs. det kan være den endelige slutbruger, forhandler m.m.
#3: Ikke pålægger virksomhederne unødvendige begrænsninger o Proportionalitetsvurdering o Kunne have gjort noget andet der havde medført de samme effektivitetsgevinster, men var mindre konkurrencebegrænsende, så vil det ikke være nødvendigt
#4: Ikke udelukker en væsentlig del konkurrencen o Afvejning af hvor meget konkurrence der er tilbage på markedet og om denne er tilstrækkelig effektiv
Samhandelspåvirkning - MADS
Handlen mellem medlemsstater
Kan påvirke
- Kan være enten positiv eller negativ påvirkning
- Tilstrækkelig sandsynlighed for at adfærden, på grund af objektive, retlige eller faktiske forhold, påvirker samhandelen direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt
Skal være mærkbart
- Konkret vurdering af, om adfærden er mærkbar
- Ingen af formodningsreglerne kan anvendes til vurderingen
Erhvervsvirksomhed - MADS
Enhver enhed (også fysiske personer), som udøver økonomisk virksomhed i form af udbud af varer eller tjenesteydelser på et marked
Salget der er afgørende, ikke nok at man kun køber, jf. Fenin
Ikke løn- og ansættelsesforhold
Ikke myndighedsudøvelse
Dominerende stilling
En virksomheds økonomiske magtposition, som gør denne i stand til at handle uafhængigt i forhold til sine konkurrenter, kunder og i sidste instans forbrugere, jf. Hoffman-La Roche
#1: Virksomheden og dens konkurrenters markedsstilling - Markedsandele (under 25, 25-40, 40-50 og over 50)
#2: Adgangs-og ekspansionsbarrierer Kriterier - Sandsynligt - Rettidigt - Tilstrækkeligt At nye konkurrenter kommer ind på markedet eller at allerede eksisterende konkurrenter ekspanderer, og der er dermed ikke en dominerende stilling
#3: Modstående købermagt - Alle skal i princippet kunne omgå virksomheden, hvis ikke vil virksomheden have en dominerende position
#4: Tidsmæssig udstrækning - Usikkerhed, men omkring 2-3 år
Kollektiv dominerende stilling
Kendetegnet ved, at markedet er indrettet og udviklet til et stadie, hvor det ikke giver mening for de største aktører at konkurrere med hinanden
Airtours-kriterierne
#1: Etablering af koordineringsbetingelser
- Marked der strukturelt er egnet til at virksomhederne vil agere som en kollektiv enhed og vil koordinere deres adfærd
- To eller flere virksomheder der har nogenlunde samme størrelse, gennemsigtighed på markedet, samme omkostningsforhold
#2: Overvågning - Gennemsigtighed
#3: Afskrækkelsesforanstaltninger - Fx sanktioner, boykot m.m.
#4: Ingen udefrakommende må kunne bringe målet i fare - Andre konkurrenter på markedet, kunder eller leverandører, dvs. hvad er adgangsbarrieren til markedet
Ikke krav om strukturelle forbindelser
- De har ikke ejerandel i den anden virksomhed, dvs. ingen selskabsretlige forbindelser imellem virksomhederne
Misbrug
Misbrugsbegrebet (Hoffmann-La Roche)
- Objektivt begreb
- Dominerende virksomheds udviste adfærd som kan påvirke strukturen på et marked hvor konkurrencen er svækket grundet virksomhedens tilstedeværelse og hvor der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence
Ikke krav om kausalitet mellem dominans og misbrug
- Ikke krav at virksomheden kun kan foretage misbruget fordi den er dominerende, der vil stadig være tale om et misbrug hvis konkurrencen skades ved adfærden
Ej krav om mærkbarhed, jf. Post Danmark
- Ligger næsten i definitionen at misbrugen fra en dominerende virksomhed vil have en skadende effekt på konkurrencen
De forskellige misbrugsformer
Ekskluderende misbrug - Den dominerende virksomhed forsøger at holde sine konkurrenter helt eller delvist ude af markedet Urimeligt lave priser (predatory pricing) Selektivt lave priser Margin squeeze Eksklusivitet og rabatter Leveringsnægtelse Tying/bundling
Udnyttende misbrug
- Den dominerende virksomhed udnytter, at den ikke er presset af konkurrenter
Urimeligt høje priser (excessive pricing)
Diskrimination af handelspartnere
Urimelige forretningsbetingelser
Urimeligt lave priser (predatory pricing)
Akzo-testen
Under AVC = misbrug
Mellem AVC og ATC = misbrug hvis elimineringshensigt
Over ATC = ikke misbrug
Selektivt lave priser
Prisdiskrimination indikerer ikke i sig selv et ekskluderende misbrug
Over ATC:
- Nej der vil ikke være tale om misbrug, jf. præmis 36 (obiter dictum) Post Danmark
- Dog næppe udtryk for gældende ret, da domstolens udtalelse strider imod tidligere praksis
- Selektivt lave priser bør gribe ind i dette tilfælde, da man ikke kan fange det eventuelle misbrug under predatory pricing, hvis man ligger over ATC
Margin squeeze
1: Dominerende på upstream markedet
Vertikalt integreret dominerende virksomhed som tilbyder forskellige priser eksternt og internt
#2: Avancepres for mindst ligeså effektiv konkurrent
- Konkurrent ligeså effektiv som datterselskab, men opstår avancepres, da produktet sælges billigere til datterselskabet og denne bliver dermed mere effektiv
#3: Egnet til at begrænse konkurrencen
- Uundværligt input? Niveau for avancepres?
Eksklusivitet og rabatter
Mængderabatter:
- Rabatter knyttet til den enkelte ordre/de indkøbte mængder (Intel (Retten), pr. 75
- Udgør normalt ikke misbrug af dominerende stilling, da der ikke er noget der binder køber for fremtiden
- Dog problem hvis fx kombineret med predatory pricing
Eksklusivitet og eksklusivitetsrabatter:
- Rabatter betinget af, at kunden dækker hele eller en betydelig del af sit behov hos den dominerende virksomhed (Intel (Retten), pr. 76-77
- UP: forbudt - Udgør automatisk MADS
- Forhindrer konkurrenter i at afsætte deres produkter
Leveringsnægtelse
Udgangspunktet er kontraheringsfrihed
Misbrug i visse situationer, hvis følgende betingelser er opfyldt: #1: Dominerende stilling upstream #2: Leveringsnægtelse (også konstruktiv, fx forhaling af forhandling med kunde) #3: To separate markeder #4: Varen er nødvendig for at udøve en given aktivitet - Faktisk essentielt for at agere på markedet - Levering fra netop den dominerende virksomhed nødvendig - Ingen alternative muligheder, også mindre fordelagtige #5: Udelukkelse af enhver effektiv konkurrence downstream
Tying/bundling
Ren bundling: A og B kan kun købes sammen
Tying: Salg af A er betinget af, at B aftages, hvor B godt kan købes uden A
Blanding bundling: A og B kan fås enkeltvis, men det er billigere at købe dem samlet
Man overfører ens dominans på et marked, til et andet marked hvor man ikke nødvendigvis er dominant
Krav (ved ren bundling og tying): #1: Dominans, på ens primære marked #2: To separate produkter #3: Kunderne tvunget/presset til at købe to eller flere produkter sammen #4: Egnet til at begrænse konkurrencen
Krav ved blandet bundling:
- Uklar analyseramme
Urimeligt høje priser (excessive pricing)
Den dominerende virksomhed anvender en pris, der klart overstiger, hvad der ville kunne opnås ved virksom konkurrence
Tilfælde hvor kunderne ikke har alternativer for at gå til andre virksomheder
To kriterier (United Brands): #1: Urimeligt forhold mellem de faktisk afholdte omkostninger og den faktiske salgspris #2a: Pris som i sig selv er urimelig #2b: Pris som er urimelig sammenlignet med konkurrerende produkter
Diskrimination af handelspartnere
Diskrimination af handelspartnere i konkurrence med hinanden: #1: Ulige vilkår for ydelser af samme værdi #2: Stilles ringere i konkurrencen med hinanden
Diskrimination på baggrund af nationalitet eller geografi:
- Misbrug
Diskrimination over for – eller der skader – forbrugere
- Misbrug
Urimelige forretningsbetingelser
Anvendt andre midler end i den normale konkurrence, der kan påvirke konkurrencen negativt?
Naturlig forbindelse til parternes aftale?
Gået videre end almindelige retsprincipper?
Eksempler:
- Betaling for ydelser, der ikke leveres
- Urimelige betalingsvilkår eller garantistillelser
- Salgsbegrænsninger, fx videresalgsforbud
- Langvarige opsigelsesvarsler (normalt ikke over 1 år)
Effektivitetsgevinster - MADS
Effektivitetsgevinsterne opvejer de negative virkninger for konkurrencen
At effektivitetsgevinsterne er opnået eller kan opnås
Adfærden er nødvendig for at opnå gevinsterne
Adfærden ikke udelukker den effektive konkurrence
Følger af PostDanmark-dommen
Objektivt nødvendig
To betingelser:
- Absolut nødvendig
- Står i rimeligt forhold til den dominerende virksomheds målsætning
Skal vurderes ud fra:
- Faktorer som den dominerende virksomhed ikke har nogen indflydelse på
Eksempler:
Leveringsnægtelse grundet kapacitetsbegrænsninger?
- I orden, da man ikke kan tvinge en virksomhed til at udvide kapaciteten
Predatory pricing for at komme af med letfordærvelige varer eller ved introduktionstilbud?
- I orden, da man har ret til at tømme sit lager m.m.
Beskyttelse af handelsinteresser
Meeting competition defence:
Møde en konkurrents priser (”meeting but not beating”)
- Når dette sker i god tro (Man skal vide at konkurrenten har tilbudt ens kunde en lavere pris)
- Med henblik på at bevare sine faste kundekreds
- Så længe pristilpasningen er et proportionalt skridt for at beskytte sine handelsmæssige interesser
Muligt at gå under AVC (gennemsnitlige variable omkostninger)?
- Dansk praksis siger ja og EU praksis er ikke afklaret endnu
Statsstøtte
Statsstøtte vil være ulovlig hvis der er anvendt offentlige midler, som udgør en økonomisk fordel for bestemte former for erhvervsvirksomhed, og som er konkurrenceforvridende og ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering
Offentlige midler
#1: Statsmidler: Fra staten, fra kommunerne eller fra en anden offentlig myndighed #2: Kan tilregnes staten
Udgør støtte
Økonomisk eller finansiel fordel, som ikke ville være opnået under normale markedsvilkår
Eksempler:
- Direkte tilskud, fx kontanter, rentefrie lån eller indskud i nødlidende virksomheder uden udsigt til afkast
- Indirekte tilskud, fx lavere husleje eller salg til under/køb til over markedsprisen
Det markedsøkonomiske investorprincip (agerer staten som en fornuftig økonomisk markedsinvestor?)
Erhvervsvirksomhed
Definition
Enhver enhed (også fysiske personer), som udøver økonomisk virksomhed i form af udbud af varer eller tjenesteydelser på et marked
Salget der er afgørende, ikke nok at man kun køber, jf. Fenin
Selektiv
Det afgørende er, at visse virksomheder, visse grupper af virksomheder eller visse økonomiske sektorer – i modsætning til alle – begunstiges med en økonomisk fordel
Til bestemte former for erhvervsvirksomhed, fx gartnerier og ikke dambrug
Til bestemte erhvervsvirksomheder, fx de 5 største gartnerier eller gartnerier på Falster
Ikke generelle støtteordninger
Skal ikke særlig meget til, skal se på om alle generelt kan opnå støtten
Konkurrenceforvridende
Direkte eller indirekte har til formål eller følge at forvride konkurrencen (ikke meget til):
Til gartnerier men ikke til dambrug?
• Formentlig ikke, da de to virksomheder ikke er i konkurrence med hinanden
Kan se det således at staten går ind og diskriminere i forhold til virksomheder
Ikke lovlig i henhold til offentlig regulering
Pendant til § 2, stk. 2
Direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering
Konsekvenser af ulovlig statsstøtte
Påbud:
Støtten skal bringes til ophør (§ 11 a, stk. 1 og 2):
- Tidsubegrænset mulighed
Støtten skal tilbagebetales:
- Forældelsesfrist på 5 år fra udbetaling (§ 11, stk. 5, 1. pkt.)
- Pålæg af renter (§ 11, stk. 5, 2.-4. pkt.)
- Indbetales til statskassen
Forskellige former for fusionskontrol
Sammensmeltning
- Egentlig fusion
- De to ultimative moderselskaber smelter sammen
- ”[T]o eller flere hidtil uafhængige virksomheder eller dele af hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til én virksomhed”
Erhvervelse af kontrol
Enekontrol
- Foreligger en overgang af kontrol, hvor køber opnår fuld kontrol over den solgte virksomhed
- Erhverver en virksomhed fra tredjemand
Fælles kontrol
- Foreligger hvor to eller flere virksomheder erhverver kontrol i fællesskab over en anden virksomhed
Selvstændigt fungerende joint venture
To eller flere virksomheder etablerer fra bunden af eller konverterer et datterselskab til et fælles JV
”Oprettelse af joint venture-selskaber, som på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner, udgør en fusion efter stk. 1, litra b).”
Tre kriterier for FFJV
1. Fælles kontrol
- Varetager en selvstændig virksomheds samtlige funktioner
- Tilstrækkelige ressourcer til at operere selvstændigt på markedet: - Uafhængig ledelse
- Tilstrækkelige ressourcer, herunder finansielle midler, personale samt materielle og immaterielle aktiver
- Selskabsstruktur: Ikke krav til selskabsform
Adgang til ressourcer fra forældre?
- Opstartsperiode (normalt ikke over 3 år)
- Samme relation som til tredjeparter: Frit stillet + armslængdevilkår
Køb fra moderselskaberne:
i. Værditilvækst?
ii. Videresalg på handelsmarked?
Salg til moderselskaberne:
Jo mere salg til tredjemand tyder på selvstændig kontrol
- På varigt grundlag
- Tidsubestemt
- Længere periode, må ikke kun være oprettet på kortvarigt grundlag (periode afhænger nok af joint venturets aktivitetsområde):
i. 3 år: Ikke nok
ii. 10-15 år: Tilstrækkelig
Hvad er kontrol
Mulighed for at få afgørende indflydelse på virksomhedens drift
Skal altid vedrøre strategiske beslutninger:
- Øverste ledelse
- Budget
- Forretningsplan
- Investeringer
Kan skyldes ejerandele eller aftale
Forskellige former for kontrol: Positiv kontrol (=kan positivt bestemme) vs. negativ kontrol (=kan blokere)
Selvstændigt fungerende joint venture
To eller flere virksomheder etablerer fra bunden af eller konverterer et datterselskab til et fælles JV
”Oprettelse af joint venture-selskaber, som på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner, udgør en fusion efter stk. 1, litra b).”
Tre kriterier for FFJV
1. Fælles kontrol
- Varetager en selvstændig virksomheds samtlige funktioner
- Tilstrækkelige ressourcer til at operere selvstændigt på markedet: - Uafhængig ledelse
- Tilstrækkelige ressourcer, herunder finansielle midler, personale samt materielle og immaterielle aktiver
- Selskabsstruktur: Ikke krav til selskabsform
Adgang til ressourcer fra forældre?
- Opstartsperiode (normalt ikke over 3 år)
- Samme relation som til tredjeparter: Frit stillet + armslængdevilkår
Køb fra moderselskaberne:
i. Værditilvækst?
ii. Videresalg på handelsmarked?
Salg til moderselskaberne:
Jo mere salg til tredjemand tyder på selvstændig kontrol
- På varigt grundlag
- Tidsubestemt
- Længere periode, må ikke kun være oprettet på kortvarigt grundlag (periode afhænger nok af joint venturets aktivitetsområde):
i. 3 år: Ikke nok
ii. 10-15 år: Tilstrækkelig
Er fusionen over tærskelværdierne
DK
Enten
- De deltagende virksomheder realiserede en samlet omsætning på mindst 900 mio. kr. i DK og,
- Mindst to af de deltagende virksomheder realiserede hver især en omsætning på mindst 100 mio. kr. i DK
Eller
- En af de deltagende virksomheder realiserede en omsætning i DK på mindst 3,8 mia. kr. og,
- En af de andre deltagende virksomheder realiserede en omsætning på verdensplan på mindst 3,8 mia. kr.
EU
- De deltagende virksomheder realiserede en samlet omsætning på mere end 5 mia. EUR på verdensplan og,
- Mindst to af de deltagende virksomheder realiserede hver især en omsætning på mere end 250 mio. EUR i EU
Dog ikke hvis de deltagende virksomheder har over 2/3 af deres samlede omsætning i EU i én og samme medlemsstat
Procedure - fusioner
Krav om forudgående anmeldelse
Standstill indtil godkendelse
Forskellige procedure og faseopdelt sagsbehandling
Tilsagn - fusioner
Hvis fusionen er betænkelig, kan parterne vælge at afgive tilsagn
Betingelser til tilsagn: o Fuldstændigt eliminere de skadelige virkninger o Rettidig implementering o Må ikke skabe nye konkurrenceproblemer o Effektiv implementering og overvågning o Proportionale
Former for tilsagn:
o Strukturelle (fx frasalg)
o Adfærdsmæssige (fx leveringspligt)
Accessoriske begrænsninger
Begrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for fusionen
- Falder uden for forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler
Vurdering (op til parterne selv):
o Meddelelsen om accessoriske begrænsninger
o Skal være økonomisk knyttet til hovedtransaktionen
o Skal lette en gnidningsløs overgang
o Fusionen kan ikke gennemføres uden eller fx kun på mere risikobetonede vilkår
Varighed:
o Op til 3 år hvis overførsel af goodwill og knowhow
o Op til 2 år ved overførsel af goodwill
o Så længe parten deltager i den fælles kontrol ved joint ventures
Normalt ikke:
o Hvis pålagt køberen
o Hvis pålagt ikke-kontrollerende sælger
o Begrænser passive investeringer
Forsvar ved fusioner
Effektivitetsgevinster:
- Til gavn for forbrugerne
- Fusionsspecifikke - Fusionen skal være årsagen til gevinsten
- Påviselige
Potentiel konkurrence:
• Sandsynlig
• Rettidig
• Tilstrækkelige til at imødegå betænkelighederne
Modstående købermagt: • Troværdige trusler • Om at imødegå ændringer (anden leverandør, andre produkter, vertikale integration m.v.) • Inden for rimelig tid • Ikke kun en bestemt del af kunderne • Ikke kun før fusionen
Failing firm defence:
• Virksomheden ville i nær fremtid blive tvunget ud af markedet
• Ingen mindre konkurrenceskadelig køber
• Aktiverne ville uvægerligt forlade markedet uden fusionen
Materiel vurdering ved fusioner
Ved den materielle vurdering, anvendes SIEC-testen for at se om en fusion hæmmer den effektive konkurrence betydeligt. Fusionen kan have ensidige eller koordinerede virkninger og enten være horisontal, vertikal eller konglomerat.
For joint ventures foretages en samordningsvurdering.
SIEC-testen (DK: §12 c, stk. 2 – EU: Art. 2(2) og (3))
- En fusion, der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal forbydes.
Skal foretage en samordningsvurdering ved joint ventures
Gennemgående træk
- Kontrafaktiske scenarium: Hvordan ville situationen se ud uden fusionen sammenholdt med hvordan situationen vil se ud med fusionen?
- Tidsrammen for vurderingen: Skadelige virkninger nu eller i den nære fremtid (typisk en 3 års tid)
To typer af virkninger:
o Ensidige virkninger: Fusionen øger de deltagende virksomheders markedsmagt (dominerende stilling)
o Koordinerede virkninger: Fusionen øger risikoen for koordinering (Airtours-kriterierne) (kollektiv dominans):
#1: Etablering af koordineringsbetingelser
#2: Overvågning
#3: Afskrækkelsesforanstaltninger
#4: Ingen udefrakommende må kunne bringe målet i fare
De to kan ikke foreligge på samme tid
Materiel vurdering - Horisontale fusioner
Faktorer
Markedsandele
- Over 50 pct. særligt hæmme den effektive konkurrence, hvis væsentligt større end konkurrenterne
- 25-50 pct. hvis andre supplerende faktorer
- Under 25 pct. hæmmer normalt ikke den effektive konkurrence
HHI og delta
- HHI = en virksomhedsmarkedsandel i anden, sammenlignet med de andre virksomheders markedsandele i anden på markedet =koncentrationsgraden på markedet
- Delta = Forskellen mellem HHI før fusionen og HHI efter fusionen
De fusionerende virksomheder er nære konkurrenter
Begrænsede skiftemuligheder
Kapacitetsbegrænsninger
Eliminerer maverick eller begrænser innovation
Materiel vurdering - Vertikale fusioner
Risiko for kundeafskærmning
Konkurrent på upstream markedet, dvs. to konkurrerende producenter
Markedsandele og koncentrationsgrad:
o Markedsandel under 30 pct. og HHI under 2.000: Usandsynligt medmindre særligt omstændigheder (f.eks. Maverick eller risiko for koordinerede virkninger)
Mulighed for at hindre adgang til downstream-markederne?
o Vigtig kunde?
o Markedsstyrke downstream?
Incitament til at hindre adgang til downstream-markederne?
o Profitabelt at afskærme?
Den sandsynlige virkning for konkurrencen generelt?
o Skades konkurrenter upstream?
Husk både ensidige og koordinerede virkninger
Risiko for inputafskærmning
Konkurrent på downstream markedet, dvs. to konkurrerende forhandlere
Markedsandele og koncentrationsgrad:
o Markedsandel under 30 pct. og HHI under 2.000: Usandsynligt medmindre særligt omstændigheder (f.eks. Maverick eller risiko for koordinerede virkninger)
Mulighed for at hindre adgang til input?
o Vigtigt input?
o Markedsstyrke upstream?
Incitament til at hindre adgang til input?
o Profitabelt at afskærme?
Mistet salg upstream indvindes af øget salg downstream?
Kan efterspørgslen upstream ledes væk fra konkurrenter?
Markedsandel downstream
o Lovligt at skærme (leveringsnægtelse)?
Dominerende stilling upstream og om der er tale om et nødvendigt input er de to der er relevante at kigge på
Den sandsynlige virkning for konkurrencen generelt?
o Skades konkurrenter downstream, fx i form af højere priser
Husk både ensidige og koordinerede virkninger
Hvad regulerer KL § 8 og TEUF art. 101, stk. 3?
Individuelt fritaget
Hvad regulerer KL § 7 og bagatelmeddelelsen?
Regulerer hvornår en aftale, som kan have til følge at begrænse konkurrencen, ikke kvantitativ mærkbart begrænser konkurrencen. (mellem konkurrenter: markedsandel under 10 % = ikke kvantitativ mærkbar) (ikke-konkurrenter: individuel markedsandel under 15 % = ikke kvantitativ mærkbar)
Konglomerate fusioner - materiel vurdering
(parter er ikke konkurrenter men har produkter på komplementere markeder - man har to produkter der giver mening at sælge sammen)
Hvis markedsandel under 30 %, koncentrationsgrad under 2000, ikke mulighed for at afskærme konkurrenter, ikke incitament til at hindre adgang til downstream-markedet og hvis produktionen ikke skade –> ingen betænkligheder
Hvis markedsandel over 30 %, koncentrationsgrad over 2000, der er mulighed for at afskærme konkurrenter (markedstyrke på mindst et marked + stor fælles kundegruppe), der er incitament til at hindre adgang til downstream-markedet og hvis tilstrækkelig stor del af produktionen skades –> betænkligheder - hæmmer den effektive konkurrence betydeligt
Husk: ensidige/koordinerede virkninger
samordningsvurdering ved joint venture
- samme test som ved andre fusioner
- hæmmes den effektive konkurrence betydeligt?
- ensidige/koordinerede virkninger - i tillæg hertil vurderes om samordningen mellem forældre
- 1 vurderingsramme for om der foreligger en samordning
- er to eller flere stiftende virksomheder er aktive på samme marked, på et vertikalt marked eller beslægtet marked i forhold til JV’et? - risiko for samordningen mellem forældre
- Hvis to eller flere moderselskaber fortsat opererer på det samme marked som det selvstændigt fungerende joint venture –> væsentlig risiko for en samordning af moderselskabernes konkurrenceadfærd.
- hvis moderselskaberne på den anden side overfører alle deres aktiviteter til det selvstændigt fungerende joint venture, ELLER 2. hvis kun et af moderselskaberne forbliver på markedet –> ingen risiko for en samordning af moderselskabernes konkurrenceadfærd.
- årsagsammenhæng mellem samordning og om den effektive konkurrence hæmmes
- hvis moderselskaberne på den anden side overfører alle deres aktiviteter til det selvstændigt fungerende joint venture, ELLER 2. hvis kun et af moderselskaberne forbliver på markedet –> ingen risiko for en samordning af moderselskabernes konkurrenceadfærd.
- % individuel fritagelse
(KL § 8 + TEUF art. 101, stk. 3)
Hvorfor afgrænses det relevante marked? (overordnet formål)
“Formålet er at fastslå hvilke hvilke egentlige konkurrenter der er i stand til at begrænse de involverede virksomheders adfærd”
(kommissionens meddelelse om afgrænsningen af det relevante marked pkt. 2)
Hvornår afgrænses det relevante marked?
Det relevante marked skal afgrænses ved:
- sammenhandelspåvirkning (NAAT + positiv gen. formodningsregel)
- vurdering af om der foreligger en følgekrænkelse
(det relevante marked skal afgrænses for at finde frem til markedsforholdende) - vurdering af om parterne er aktuelle konkurrenter
(er begge tilstede på markedet?) - vurderingen af kvantitativ mærkbar følge
(se hvem der er tilstede på markedet og er i konkurrence med hinanden + markedsandele) - vurderingen af kvalitativ mærkbar følge
(ser på om aftale egnet til at have en vis markedspåvirkning) - vurderingen af effektivitetsgevinster
(se på om den 4 betingelse er opfyldt om at den effektive konkurrence på markedet ikke må udelukkes) - vurderingen af om en virksomhed er dominerende
- materiel vurdering af fusioner
(om den effektive konkurrence hæmems betydeligt) - vurdering af gruppefritagelser
(horisontale aftale(specialisering) - markedsandel under 20% på det relevante marked)
(vertikale aftaler - ikke konkurrenter, operer på forskellige trin)
Hvordan afgrænses det relevante marked?
Hjemmel: Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked
Elementer der indgår i markedsafgrænsningen: produktmarked og geografiskmarked, herunder efterspørgselssubstitution og udbudssubstitution.
Produktmarked: markedet for alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål (pkt 7)
- Efterspørgselssubstitution
Vil en SSNIP for produkt A gøre, at tilstrækkeligt mange kunder begynder at købe produkt B, så prisstigningen på 5-10 % ikke er profitabel?
• Tegn på at kunderne skifter andre steder hen og hvis de gør det så udvider man markedet (bredt marked)
• Hypotetisk pristigning på markedet på 5-10 % der er profitabel: tegn på der ikke er tilstrækkelige substitutter = snævert marked for produktet.
- Udbudssubstitution
Foretages en hypotetisk prisstigning på 5-10% på produkt B, vil virksomheder på kort sigt (op til 1 år) begynde at producere produkt B eller holder de sig til produkt A?
• profitabelt at producere: bredt marked?
• Ikke profitabelt: snæver marked?
Geografiske marked: Det område, hvor de deltagende virksomheder er involveret i udbud af og efterspørgsel efter produkter eller tjenesteydelser, og som har tilstrækkelig ensartede konkurrencevilkår og kan skelnes fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkårene der er meget anerledes (pkt 8)
- Efterspørgselssubstitution:
Vil en SSNIP i område A, gøre at tilstrækkeligt mange kunder begynder at købe produkter i område B, så prisstigningen ikke er profitabel?
• Ikke profitabel: på samme marked - bredt
• Profitabel: snævert marked - Udbudssubstituion:
Vil en SSNIP i område B gøre, at virksomheder, der ikke hidtil har været aktive der, kan omstille produktionen og markedsføre produkterne i område B på kort sigt (op til 1 år), uden at det medfører betydelige ekstraomkostninger eller risici, eller vil virksomhederne forblive aktive i område A?
Ikke profitabel: bliver i område A = snævert marked
Profitabelt: rykker område = bredt marked og konkurrenter?
Hvornår er bindende videresalgspriser ikke forbudte?
koncerninterne aftaler + egentlige agentaftaler + nødvendig eller direkte følge af offentlig regulering
Gælder den vertikalegruppefritagelse for aftaler mellem konkurrenter?
Ja, dual-distrubution + indkøbsforeninger
Hvad kræver en aftale?
Udtryk for fælles vilje
Hvornår finder fusionskontrolforordningen anvendelse?
Når fusionen er over tærskelværdierne
hvornår er en fusion anmeldelsespligtig i EU?
når de deltagende virksomheder har en samlet omsætning på mere end 5 mia. euro på verdensplan OG når mindst to af de deltagende virksomheder har en omsætning på mere end 250 mio. euro i EU.
Hvad siger “one-stop-shop” princippet? (fusioner)
at hvis der er fællesskabsdimenstion skal en fusion anmeldes til Kommissionen (og undersøges af Kommissionen)
Kan krydsleverencer begrænses inden for et selektivt distributionssystem?
Nej
Skal Kommissionen behandle en sag med sammenhandelspåvirkning?
Nej, den skal ikke men den KAN
Hvad betyder AVC? + Nævn typisk eksempel på AVC
AVC = average variable cost (gennemsnitlige variable omkostninger)
eksempler:
- el-regning
- materialeforbrug
Er prissætning mellem AVC og ATC predatory pricing?
Ja, misbrug hvis elimineringshensigt
Hvad er grænsen for, at forbrugerne er sikret en rimelig andel af effektivitetsgevinsterner?
De skal være stillet mindst ligeså godt som uden aftalen.
Hvad kræver en samordnet praksis?
Forbindelse mellem virksomheder, fælles vilje + konsensus (mindskelse af usikkerhed), efterfølgende adfærd på markedet
Kan en formålskrænkelse opnå en individuel fritagelse?
Ja
Skal der statueres dominans for at forbyde en fusion?
Nej, SIEC-test eller samordning ved joint ventur –> hæmmer den effektive konkurrence betydeligt
Er eksklusivitet ulovlig for en dominerende virksomhed?
ja, medmindre der føres modbevis (intel)
eksempler på følgekrænkelse
- vejledende udsalgspriser mellem ikke konkurrenter?
- konkurrenceklausul mellem ikke konkurrenter?
Hvad er maksimum for en bøde til en virksomhed?
10 % af koncernomsætningen på verdensplan
Hvilke former for specialiseringsaftaler findes der?
ensidig + gensidig specialisering og fælles produktion
Hvor er de sortlistede og grålistede bestemmelser i den vertikale gruppefritagelsesforordning?
art. 4 - sort
art. 5 - grå
Hvornår er en virksomhed dominerende?
økonomisk magtposition, der gør denne i stand til at handle uafhængigt i forhold til konkurrenter, kunder og i sidste instans forbrugere
kan der udøves misbrug over for privatperson?
Ja
Vintype A koster 10 kr. og vintype B koster 20 kr. er B på samme marked som A? (SSNIP)
Det kommer an på om en SSNIP på B er profitabel eller der skiftes til A
Hvornår har en aftale til formål at begrænse konkurrencen?
Når den i sig selv/efter sin art er tilstrækkelig skadelig for de normale konkurrencevilkår
Er meeting competetion defence et forsvar over for nye kunder?
Nej, eksisterende kunder
hvornår træffer konkurrencerådet afgørelse?
I større og principielle sager
Eksempler på en vetoret, der giver kontrol
- øverste ledelse
- budget
- forretningsplaner
- investeringer
Er der en legalitetsformodning hvis en gruppefritagelse ikke gælder?
Nej
A vil købe en aktie post i konkurrenten B. Hvilke regler er relevante?
Fusionskontrol, forbuddet mod konkurrence begrænsende aftaler + forbuddet mod misbrug af dominerende stilling.
Nævn indledning (sætningen) ved konkurrence begrænsende aftaler
For at der foreligger en krænkelse efter KL § 6 og TEUF art. 101 skal der være tale om en aftale, vedtagelse eller samordnet praksis mellem uafhængige virksomheder, som har til formål eller til følge at begrænse en væsentlig del af konkurrencen mærkbart, og som ikke er en nødvendig eller direkte følge af offentlig regulering og som hverken er gruppefritaget eller individuelt fritaget.
Nævn indledning ved misbrug af dominerende stilling
For at der foreligger en krænkelse efter KL § 11 og TEUF art. 102 skal der være tale om en erhvervsvirksomheds misbrug af sin dominerende stilling som medfører en begrænsning af den effektive konkurrence, og som ikke er en nødvendig eller direkte følge af offentlig regulering og som ikke er objektivt nødvendigt, beskytter handelsinteresser eller medfører effektivitetsgevinster.
Nævn indledning ved fusionskontrol
Ved fusionskontrol undersøges hvilken fusion der er tale om, om den er anmeldelsespligtig og der foretages en materiel vurdering af om fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt og man ser på om parterne afgiver tilsagn der afbøder evt. betænkeligheder ved fusionen. Yderligere kan der være accessoriske begrænsninger der er direkte knyttet til eller nødvendige for fusionens gennemførelse.
