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Arbeitsrecht > Individualarbeitsrecht > Flashcards

Individualarbeitsrecht Flashcards

1
Q

Mögliche Sanktionen, wenn der AN seine Arbeitspflicht nicht oder nicht richtig erfüllt (5)?

A
  • Kündigung (fristlos nur bei beharrlicher Arbeitsverweigerung; sonst selten)
  • Verweigerung der Lohnzahlung (ohne Arbeit kein Lohn; nicht anwendbar, falls Arbeitsleistung bloss mangelhaft)
  • Schadenersatzpflicht (OR 321e)
  • Konventional- und Ordnungsstrafen (OR 321e)
  • Erfüllungszwang (Zwangsvollstreckung i. S. v. ZPO 343; praktisch jedoch ohne Bedeutung, da wenig sinnvoll, jemanden zur Arbeit zu zwingen)
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2
Q

TBM Konventionalstrafe & wo sind diese notiert?

A

OR 321e (zur Konventionalstrafe s. auch OR 160-163):

1) Hinreichend klare Vereinbarung in Arbeitsvertrag oder Betriebsordnung. BGer: Jeder strafbare Verstoss & entsprechende Sanktion.
- -> Ärztinnenfall: «bei Zuwiderhandlungen gegen diesen Vertrag, insbesondere gegen […]» genügt bei 50’000 Fr. Strafe nicht.
- -> “Jede konkurrenzierende Tätigkeit” für ein Konkurrenzverbot genügt.

2) Nur mit Straf-/Disziplinarcharakter (mit Ersatzcharakter wäre nichtig, da 321e einseitig zwingend, OR 362)
3) Höhe der Strafe bestimmt und verhältnismässig
4) TB klar umschrieben
5) Keine Kündigung aus begründetem Anlass - ansonsten fällt das K-Verbot dahin (BGer)

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3
Q

TBM Schadenersatzpflicht & Beweislast & Abgrenzung ?

A

TBM 321e I (= 97 I)

1) Schaden (= unfreiwillige Vermögenseinbusse)
2) Vertragsverletzung (insb. 321-321d)
3) Nat. + ad. Kausalzusammenhang
4) Verschulden (Absicht oder Fahrlässigkeit) gem. Massstab von 321e II –> verschuldensunabhängige Haftung (z. B. Konventionalstrafe mit Ersatzcharakter) sind i. V. m. OR 362 (einseitig zwingende Norm) nichtig

Beweislast:
1-3: AG / 4: AN (Übernahmeverschulden durch AN möglich)

Abgrenzung: Falls Vertragsverletzung/Nichterfüllen der Arbeitspflicht aufgrund ungerechtfertigtes Nichtantreten oder Verlassen der Arbeitsstelle: OR 337d

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4
Q

Können Treuepflichtverletzungen i. S. v. OR 321a (keine Konkurrenzverbote) durch Konventionalstrafen sanktioniert werden? Wo liegt das Hauptproblem? Wie ist insb. die geschäftsleitende Ärztin zu beurteilen, die:

1) einer Nebentätigkeit als Belegärztin ohne schriftliche Zustimmung AG nachgeht, obwohl dies im AV;
2) ZSR-Nr (für KK) nach Beendigung nicht zurückgegeben;
3) Rufschädigende Äusserungen gegen ehemalige AG geäussert hat?

A

Hauptproblem: Spannungsverhältnis zwischen vertraglicher Verschärfung der Treuepflicht von OR 321a durch Konventionalstrafe und der relativ zwingenden Haftungsregeln von OR 321e
–> im Einzelnen:

OR 321e:
o Abs. 1: AN haftet grds. Für Vorsatz und Fahrlässigkeit
o Abs. 2: AN profitiert von Privilegierung

OR 362 I: relativ zwingende Bestimmungen
o OR 321a nicht im Katalog –> Konventionalstrafen (= vertragliche Schlechterstellung) möglich
o ABER darunter: 321e –> d. h. das Haftungsprivileg des AN von 321e kann nicht – inkl. vertraglich – aufgeweicht werden

–> BGer: Mit der umstrittenen Konventionalstrafe haben die Parteien eine unzulässige schadens- und verschuldensunabhängige Haftung vereinbart, was zu ihrer Nichtigkeit führt (anders noch BGE 4A_595/2012 vom 21.12.2012, wo auf blosse Herabsetzung erkannt wurde)

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5
Q

Was ist das Fazit aus dem BGE zu Konventionalstrafen, die Treuepflichtverletzungen sanktionieren? Was lässt sich daraus für die Praxis ableiten?

A

Fazit: Konventionalstrafensanktionierung darf nicht gesetzliches Haftungsprivileg von OR 321e i. V. m. OR 362 I umgehen !

  • -> Zulässig bleiben Konventionalstrafenregelungen, die nicht Ersatz-, sondern Strafcharakter im Sinne einer Disziplinarmassnahme haben (TBM siehe Flashcard 2)
  • -> Davon muss man das Gericht überzeugen
  • -> Schwierige, theoretische Unterscheidung
  • -> Konkurrenzverbote sind davon nicht betroffen; es geht um Konventionalstrafen während Anstellungsverhältnis

Praxis: Wenig Bedeutung zu erwarten, da es nur um kleinere Beträge gehen kann. Entsprechend wird man sich kaum die Mühe machen, umfassende, genau definierte Bussenkataloge zu entwerfen.

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6
Q

e

A

e

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7
Q

e

A

e

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8
Q

Regeln der Schadensbemessung?

A
  • OR 321e II heranziehen

- Regeln der ausservertraglichen Haftung, d. h. OR 43 f. (OR 99 III)

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9
Q

Wodurch kann die Ersatzpflicht reduziert werden?

A

Durch sogenannte Reduktionsgründe, insb.:

Selbstverschulden der AG
= z. B. mangelhafte Betriebs- oder Arbeitsorganisation; Duldung von Missständen; ungeeignete Auswahl von AN
–> Kann Völlige Haftungsbefreiung AN nach sich ziehen
–> oder sogar adäquaten Kausalzusammenhang ausschliessen (Haftungsvoraussetzung)

Betriebsrisiko
= bei schadensgeneigter Arbeit, kann dem AN nicht alles angehängt werden (z. B. Kellner, der Geschirr zerschlägt)
- bei leichter Fahrlässigkeit: i. d. R. Befreiung AN
- bei gewöhnlicher Fahrlässigkeit: i. d. R. Reduktion Ersatzpflicht
–> Basis: Berufsrisiko i. S. v. OR 321e II

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10
Q

e

A

e

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11
Q

e

A

e

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12
Q

Zeitpunkt der Geltendmachung des Schadens durch AG?

A

Spätestens bei Beendigung Arbeitsverhältnis (≠ wenn Lohn in vollem Umfang vorbehaltlos weiterbezahlt)

Verjährung: 10 Jahre (OR 127)

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13
Q

Ist eine Verrechnung des Schadens mit dem Lohn zulässig?

A

OR 323b II:

  • Bei fahrlässig zugefügtem Schaden: Nur insoweit, als Lohn pfändbar
  • Bei vorsätzlich zugefügtem: Unbeschränkt möglich
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14
Q

Kann auch eine verschuldensunabhängige Haftung vereinbart werden zwischen AG und AN?

A

Nein; OR 362 macht OR 321e einseitig zwingend und damit auch die verschuldensabhängige Haftung

S. auch Konventionalstrafen nur mit Disziplinarcharakter

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15
Q

Was ist Lohn und was nicht?

A

Lohn = vermögenswerte Leistung im AUSTAUSCH gegen Arbeitsleistung (nötige Begriffsdefinition Arbeitsvertrag gem. OR 319 I)

  • -> was nicht im Austausch ist, stellt keinen Lohn dar, z. B.:
  • Spesenentschädigungen
  • Betriebspensionen (da Grundlage = Fürsorgegedanke)
  • freiwillige Leistungen wie insb. Gratifikationen
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16
Q

Was sind die verschiedenen Lohnregime im

1) GAV
2) Normalarbeitsvertrag
3) Einzelarbeitsvertrag

A

1) Lohntarife für durch definierte Arbeitstätigkeiten gebildete Lohngruppen
- -> Ausnahme möglich für höhere Löhne; tiefere Löhne nur dann, wenn GAV es vorsieht

2) Lohnsätze für bestimmte Tätigkeiten, die grds. nach oben oder nach unten abgeändert werden können (OR 360 I)
- -> verordnete Mindestlohn einseitig zwingend, falls im Normalarbeitsvertrag Missbräuche i. S. v. OR 360a (OR 360d II)

3) Freie Vereinbarung
- -> einseitige Kürzungen durch AG (bspw. weil schlechte WirtschaftslageI) ungültig (= Schuldnerverzug); die mehrfache, vorbehaltlose Entgegennahme eines reduzierten Lohn alleine ist noch keine Einwilligung in die Vertragsänderung

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17
Q

Kann kein Lohn vereinbart sein? Wie vorgehen, falls ja?

A

Lohn zwar Bestandteil von AV, aber dessen Höhe muss nicht bestimmt sein. Falls dem so ist, in dieser Reihenfolge heranziehen:

1) Übung
2) Billigkeit = richterliches Ermessen

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18
Q

Woran ist zu denken, wenn der Lohn einzig aus Provision besteht?

A

Analoge Anwendung von OR 349a II auch ausserhalb Handelsreisendenvertrag –> “angemessenes” Entgelt

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19
Q

Unterliegt der Steuerberater, der auf reiner Provisionsbasis mit rund 2’000 Fr. Lohn/Monat bei Vollzeit vergütet wurde und fristlos kündet, dem nachvertraglichen Konkurrenzverbot?

A

BGer: Nein, dieser tiefe Lohn ist ohne Zweifel ein begründeter Anlass i. S. v. OR 340c II

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20
Q

TBM Konkurrenzverbot?

A

OR 340 I & 340a I

  1. Schriftform (OR 12 ff.)
  2. Handlungsfähigkeit AN
  3. Kenntnisse Kunden- oder Fabrikationsgheimnisse (Kunde = Person, die mit gewisser Regelmässigkeit Geschäftsbeziehungen mit der AG eingeht oder vermittelt)
  4. Erhebliche Schädigungsgefahr aus konkurrenzierender Nutzung der Geheimnisse (ad. Kausalzusammenhang) –> Effektiver Schaden muss NICHT vorliegen
  5. Beschränkung auf Ort, Zeit, Gegenstand
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21
Q

Wo bleibt das Konkurrenzverbot insbesondere NICHT anwendbar?

A
  • Beziehung zwischen Kunde und AG beruht auf persönlichem Charakter (z. B. Chirurg)
  • AN dem Kunden eine Leistung erbringt, die von seinen persönlichen Fähigkeiten geprägt ist

–> ich nehme in beiden Fällen an, wegen mangelndem ad. KZ

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22
Q

Was ist unter einer “Beteiligung” an einer konkurrenzierende Tätigkeit zu verstehen?

A

Unmittelbarer Einfluss auf die Geschäftsführung; blase Stellung als Bürge, Darlehensgeber oder Aktionär genügt nicht

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23
Q

Können alle Tätigkeiten verboten werden, die in konkurrenzierende Unternehmen ausgerichtet werden? Und kann dieselbe Tätigkeit des AV verboten werden, die in einem nicht konkurrenzierenden Betrieb ausgeführt wird?

A

Ja (unternehmensbezogenes Konkurrenzverbot) & ja (tätigkeitsbezogenes Konkurrenzverbot)

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24
Q

Wie definieren sich die zulässigen Grenzen im Allgemeinen und von Ort, Zeit, Gegenstand im Speziellen?

A

Allgemein:

  • Reichweite der Interessen der AG, insb. möglichen Kundenverlust
  • Künftige Erwerbsmöglichkeit des AN nicht ungebührlich beschränken (≠ wenn Branchenwechsel oder vermögensmässige Nachteile infolge Wohnsitzwechsel; wohl aber, wenn berufliche Umstellung unvermeidlich oder, gegenteilig, ausgeschlossen wird)

Ort
= max. geschäftlicher Wirkungsbereich der AG

Zeit
= nur ausnahmsweise >3 Jahre; meistens werden wohl 6 Mt. genügen

Gegenstand
= max. geschäftlicher Wirkungsbereich der AG
–> s. aber auch: unternehmensbezogenes & tätigkeitsbezogenes Konkurrenzverbot sind zulässig

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25
Q

Wie ist die Rechtsfolge eines ungenügend beschränkten Konkurrenzverbots?

A

OR 340a II: Gericht schränkt Verbot ein - dabei beachtet es insb., ob eine Karenzentschädigung vereinbart wurde (OR 340b III)
–> hier sieht man Ursprung Konkurrenzverbot: gedacht für Kaderstellen

Nichtigkeit möglich, ABER NUR, wenn gar keine Beschränkungen bestimmt und (mittels Vertrauensprinzip) nicht bestimmbar

  • -> Grund: Schriftform hat Warnfunktion; fehlen jedoch Beschränkungen, verliert sich diese
  • -> entstammt Rspr.; positive Entwicklung für AN

= Quintessenz Fall 1, Vorlesung Individualarbeitsrecht II

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26
Q

Ist die Formulierung “Verbot jeder konkurrenzierenden Tätigkeit” genügend bestimmt für ein Konkurrenzverbot?

A

Ja (Fall 1, Vorlesung Individualarbeitsrecht II)

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27
Q

Nichtigkeit, wenn von Ort, Zeit, Gegenstand nur eines oder nur zwei im Vertrag bestimmt sind?

A

BGer sagt (nach aller Wahrscheinlichkeit), dass die Klausel nichtig ist, wenn schon nur 1 Aspekt fehlt.

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28
Q

Welche Ansprüche erwachsen dem AG aus gültigem Konkurrenzverbot und woran ist beim jeweiligen zu denken?

A

Unterlassungsanspruch (auch vorsorglich möglich), falls:

  1. Schriftlich verarbredet
  2. Rechtfertigung durch verletzte oder bedrohte Interessen AG
  3. Rechtfertigung im Hinblick auf Verhalten AN

Konventionalstrafe (TBM auf Flashcard 2)

  • Leistung bewirkt grds. Befreiung vom Konkurrenzverbot (dogm.: Rücktritt), aber
  • verpflichtet zum Ersatz weiteren Schadens (OR 340b II) also Vermögenseinbussen, die die Höhe Konventionalstrafe übersteigen

Schadenersatzanspruch

  • OR 340b I,
  • II in Ergänzung zur Konventionalstrafe, oder
  • III in Ergänzung zum Unterlassungsanspruch
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29
Q

Kann das Konkurrenzverbot auch dahinfallen?

A

Ja, OR 340c:
- Abs. 1: kein erhebliches Interesse des AG (z. B. Standortverlegung, Geschäftsaufgabe oder bei Publikwerden der Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse)

  • Abs. 2 ab initio: Kündigung durch AG + nicht weil AN dazu begründeten Anlass wegen Pflichtverletzung gibt; mehr als geringer Verstoss, aber weniger Intensität gefordert als bei fristloser Kündigung. Kein begründeter Anlass:
    • überwiegendes Verschulden AG
    • objektive Umstände, z. B. ungenügende Auftragslage
  • Abs. 2 in fine: Auflösung durch AN aus begründetem Anlass, verursacht durch AG, auch ohne Verschulden. Z. B.
    • ständige Vorwürfe
    • deutlicher Rückstand auf üblichen Lohn
    • permanente Arbeitsüberlastung
    • gespanntes Arbeitsklima
    • wiederholte Verzögerung vie Lohnauszahlung
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30
Q

Merkmale einer Kündigung?

A
  • Willenserklärung
  • Wirkung ex nunc
  • Subjektives Recht (Kündigungsrecht)
  • Aufhebendes Gestaltungsrecht
  • Empfangsbedürftig; Widerruf gem. OR 9
  • Formfrei (Cave: check GAV, Normal-, Einzelarbeitsvertrag und Betriebsordnung)
  • Bedingungsfeindlich
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31
Q

Kann ein befristetes Arbeitsverhältnis gekündigt werden?

A

Grundsätzlich ausgeschlossen.

Ausnahmen:

  • Während Probezeit (OR 335b)
  • Nach 10 Jahren (OR 334 III/ZGB 27)
  • Arbeitsverhältnis mit Maximalfrist (z. B. bis max. Rentenalter)
  • Arbeitsverhältnis mit Minimalfrist schliesst ordentliche Kündigung während best. Zeit aus
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32
Q

Ist eine Kündigung zu begründen?

A

Auf Verlangen ja, schriftlich (OR 335 II)

–> Klärung Missbrauchs-TB

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33
Q

Rechtsfolgen bei Verletzung der Begründungspflicht?

A
  • Erfüllungsanspruch (ZPO 343)
  • Verlängerung der Einsprachefrist von OR 336b I)
  • Einbezug in die Beweiswürdigung
  • Auferlegung von mehr Prozesskosten
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34
Q

Unterschied Kündigungsfrist und -termin?

A
  • Frist = minimale Zeitspanne vor Auflösung

- Termin = Datum der Auflösung (bezweckt Konvergenz/Koordination von Stellenwechseln)

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35
Q

Wann beginnt Kündigungsfrist?

A

Beginn = Zugang

  • angebrochener Tag zählt NICHT
  • im Machtbereich des Empfängers
  • es darf angenommen werden, er werde es wahrnehmen
  • bei erfolglosen Zustellung eingeschriebener Brief: sobald Abholung bei der Post möglich und zumutbar ist (Unterschied öff. Recht)
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36
Q

Was, wenn der letzte Tag, an dem noch auf einen bestimmten Termin die Kündigung ausgesprochen werden kann, auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fällt?

A

Keine Erstreckung (Zustellung am nächsten Werktag genügt nicht).

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37
Q

Was, wenn der Kündigungstermin auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fällt?

A

Keine Verlängerung (Unterschied zu OR 78 I)

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38
Q

Verhindern Ferien den Beginn der Kündigungsfrist oder verlängern sie sie?

A

2x Nein:

  • Kann beginnen durch Zustellung am Ferienort
  • Kein zeitlicher Kündigungsschutz gem. OR 336c I)
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39
Q

Wie ist eine Kündigung vor Stellenantritt zu handhaben?

A

Die für die Probezeit geltende Kündigungsfrist beginnt am Tag des Stellenantritts

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40
Q

Was, wenn sich die kündigende Person irrt und vorzeitig kündigt, etwa bei Falschberechnung oder der Zugang wider Erwarten verspätet eingetreten?

A

Kündigung auf nächstmöglichen Termin (hypothetischer Parteiwille)

41
Q

Wo sind die Kündigungsfristen geregelt?

A

OR 335b I (Probezeit: 7 Tage)
OR 335c I (je nach Dienstjahr 1-3 Monate; Dienstjahr gem. Zeitpunkt Empfang)
OR 334 III (6 Mt. nach 10 Jahren eines länger befristeten Arbeitsverhältnisses)

42
Q

Wann beginnt die Probezeit: gem. Arbeitsvertrag oder tatsächlicher Arbeitsantritt? Was, wenn beide Tage zusammenfallen?

A
  • Tatsächlicher Antritt

- Fall 2: 1. Tag wird nicht mitgezählt

43
Q

Können gesetzl. K-Fristen und -termine geändert werden?

A

Ja, s. 335b II + 335c II

44
Q

Was, wenn für AG und AN unterschiedliche K-Fristen gelten?

A

Unzulässig (Grundsatz der Kündigungsparität); es gilt die Längere (OR 335a I)

Ausnahme, Abs. 2: Bei Kündigung durch AG aus wirtschaftlichen Gründen (z. B. ungenügende Auftragslage, Fusion, Rationalisierung, etc.) kann der AN früher künden

45
Q

Welchen sachlichen Kündigungsschutz kennt die Schweiz inkl. Rechtsmittel?

A

Sachlicher Kündigungsschutz:

  • Missbräuchliche Kündigung
  • Ungerechtfertigte fristlose Kündigung
  • -> kein Bestandesschutz

Rechtsmittel:

  • Entschädigung mit Strafcharakter
  • “Weitere” gem. OR 336a II Satz 2, d. h. Schadenersatz und Genugtuung –> CAVE: kein Schadenersatz für Schaden direkt aus missbräuchlicher Kündigung (z. B. Lohneinbusse, Umzugskosten, etc.), da kein Bestandsschutz
46
Q

Tatbestände missbräuchliche Kündigung?

A

OR 336 I a: Diskriminierungskündigung

  • Ausnahme: ZH mit Arbeitsverhältnis (z. B. bei deutlichem Nachlassen der Arbeitsleistung infolge vorgerückten Alters) oder Behinderung Zusammenarbeit (z. B. ansteckende Krankheit)
  • ABER: AG muss alle zumutbaren Massnahmen ergreifen (Fürsorgepflicht)
  • ABER: AN darf keine Versäumnisse verschulden + keine Charakterschwächen (Treuepflicht)

Let. b: Indirekte Drittwirkung der GrundR
- ABER: nicht, wenn dadurch Pflicht aus Arbeitsverhältnis verletzt (z. B. Ausübung einer politischen Funktion, die gegen die Zielsetzung eines Tendenzbetriebs verstösst) oder wenn die ZA im Betrieb beeinträchtigt

Let. c: Vereitelung Entstehung Anspruchs aus AV

  • z. B. Kündigung vor 20. Dienstjahr zwecks Umgehung gesetzlicher Abgangsentschädigung (OR 339b I); oder Vorsorgeleistungen
  • Muss nicht der einzige Grund sein, aber Entstehung muss unmittelbar bevorstehen (h. L.)

Let. d: Rachekündigung

  • z. B. Beharren auf vereinbarten Teilzeit
  • Effektiver Bestand des Anspruchs unerheblich, solange berechtigte Partei nach T&G davon ausgehen durfte

Let. e: Militär-, Schutz- oder Zivildienst

OR 336 II: nur durch AG

Let. a: Weil AN in oder nicht in AN-Verband oder weil AN regelmässig gewerkschaftliche Tätigkeit ausübt

  • Ebenfalls indirekte Drittwirkung GrundR (Koalitionsfreiheit); hier aber ohne Ausnahmen von Abs. 1 let. b
  • ABER: Verletzung gültiger Pflicht aus AV illegal

Let. b: AN ist gewählter Arbeitnehmervertreter bei Kündigung und sonst kein begründeter Anlass

  • Wichtiger Anlass: weniger streng als fristlose Kündigung (OR 337)
  • Z. B. aus wirtschaftlichen Gründen zulässig

Let. c: Massenentlassung ohne Konsultation

47
Q

Ist die Liste von OR 336 abschliessend?

A

Nein; auch bei Gründen, die mit in OR 336 vergleichbar sind.

  • Bloss unanständiges, unwürdiges Verhalten reicht NICHT
  • Z. B.: Kündigung wegen Teilnahme an einem rechtmässigen Streik; Kündigung zur Wahrung des Ansehens der AG
48
Q

Was, wenn zugleich missbräuchliche und nicht missbräuchliche Gründe vorliegen?

A
  • Wahrer Kündigungsgrund = Tatfrage

- bei mehreren gleichzeitig: wenn der missbräuchliche das ausschlaggebende Motiv war

49
Q

Beweislast bei angefochtener Kündigung?

A
  • Durch Partei, der gekündigt wurde
  • Hohe Wahrscheinlichkeit genügt
  • Rechtfertigungsgründe für an sich gegebenen Missbrauchs-TB (OR 336 I let. a + b) durch kündigende Partei
50
Q

Voraussetzungen Geltendmachung Anspruch auf Entschädigung?

A

OR 336b:

  1. Schriftliche Einsprache (Ausdruck des Nicht-Einverständnisses) gegen Kündigung
  2. Bis spätestens Ende K-Frist (massgebend: Zugang)
  3. Fehlende Einigung über Fortsetzung AV
  4. Klageanhebung innerhalb 180 Tagen

Entschädigungsanspruch verwirkt, wenn

  • entweder Frist nicht eingehalten;
  • oder kündigende Partei aufgrund der Einsprache der Gegenpartei die Weiterführung des AV zu unveränderten Bedingungen anbietet
51
Q

Rechtsfolgen einer Kündigung während zeitlichen Kündigungsschutzes/zur Unzeit?

A

Kündigung während Unzeit = Kündigung einer Partei zum Vorteil der anderen nichtig (OR 336c II Halbs. 1; 336d II)
= BESTANDESSCHUTZ !! keine neue Stelle/AN unter erschwerten Bedingungen suchen müssen

Kündigung vor Unzeit = Kündigungsfrist ruht (OR 336c II Halbs. 2; 336d II)

  • Bei Verhinderung an Arbeitsleistung, die in neuem Dienstjahr endet, für das längere Sperrfrist gilt: kürzere Sperrfrist, sofern bei deren Anwendung die unterbrochene und wieder fortgesetzte K-Frist im alten DJ abläuft
  • Pro memoria: DJ = effektiv geleistete Jahre
52
Q

Voraussetzung der Kündigung zur Unzeit?

A
  • Echte ordentliche Kündigung; Ausnahme, wo Aufhebungsvertrag auf Druck AG oder zwecks Gesetzesumgehung
  • Nach Probezeit
53
Q

Situationen und Dauer des zeitlichen Kündigungsschutzes?

A

OR 336c I
Let. a: obligatorischer Militär- oder Schutzdienst oder Zivildienst: 4 Wochen vorher und nachher

Let. b: Krankheit oder Unfall ohne eigenes Verschulden

  • Teil- oder voll arbeitsunfähig
  • Dauer: Je nach effektiven Fehltagen; max. je nach DJ 30- 180 Tage
  • Beginn 1. Tag der Arbeitsunfähigkeit
  • Auch dann, wenn dem AN sein Zustand nicht bewusst oder er dessen Ursache nicht kennt

Let. c: Während Schwangerschaft + 16 Wochen nach der Niederkunft

  • Auch bei Todgeburt
  • Auch wenn Schwangerschaft nicht mitgeteilt wurde oder erst nach Beendigung Arbeitsverhältnis

Let. d: Hilfsaktion im Ausland mit Zustimmung AG und von Bundesbehörde angeordnet

OR 336d I: Kündigung zur Unzeit durch den AN, wenn ein Vorgesetzter oder AG an der Arbeitsleistung i. S. v. OR 336c I lit. c verhindert ist und AN diese Funktion auszuführen vermag

54
Q

Sind die Unzeit-TB abschliessend?

A

Ja (Unterschied zu Missbrauchs-TB)

55
Q

Was, wenn nach Ablauf Sperrfrist nicht mit Endtermin zusammenfällt? Woran ist zu denken?

A

Kündigungsfrist verlängert sich bis zum nächsten Endtermin

CAVE: in dieser Zeit ist der Beginn einer neuen Sperrfrist ausgeschlossen

56
Q

Wie berechnet sich die Kündigungsfrist i. S. v. OR 336c II?

A

Rückrechnung vom Endtermin aus - läuft nicht mit dem Zugang der Kündigung

57
Q

Lohnzahlungspflicht während zeitlichem Kündigungsschutz?

A

Via allg. Regel von OR 324a über die Lohnzahlung bei unverschuldeter Verhinderung des AN: Dauer K-Schutz kann von der Dauer Lohnzahlungspflicht (Abs. 2: in DJ 1 für 3 Wochen) erheblich abweichen.

Und: AN muss seine Dienste nach Wiedererlangung A-Fähigkeit anbieten, auch wenn er keine Kenntnis von der Verlängerung des AV hat

58
Q

Definition ausserordentliche Kündigung?

A

Erklärung Willen / Geltendmachung subj. Gestaltungsrecht, ein unbefristetes AV unter Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Fristen und Termine bzw. Ein befristetes AV vor Ablauf der festen Vertragsdauer einseitig und ex nunc aufzuheben.

59
Q

Weshalb ist der Begriff “fristlose Kündigung” für eine ausserordentliche Kündigung fehlleitend (2)?

A

1) Man darf, muss aber nicht fristlos künden
2) Kündigungsfrist kann unter gewissen Voraussetzungen während Probezeit und im DJ1 auf 0 herabgesetzt werden; entsprechend ergeht eine fristlose, aber keine ausserordentliche Kündigung

60
Q

Kann die ausserordentliche K auch vor Stellenantritt ergehen? Während Probezeit? Nach ausgesprochener ordentlicher K?

A

Ja, immer

61
Q

Voraussetzungen ausserordentliche K?

A

Wie bei OR 334 f. + wichtiger Grund:
Empfangsbedürfitge Willenserklärung (s. OR 9 für Widerruf)
Formlos (inkl. konkludent) - aber vermutlich schwierig (eigene Anm.)
Unmissverständlich (inkl. Bedingungsfeindlich)
Kündigung in Kompetenz kündigender Person
Keine Sperrfrist (OR 336c II)
Wichtiger Grund

62
Q

Rechtsfolge, wenn kein wichtiger Grund vorliegt?

A

Ausserordentliche verwandelt sich in ordentliche K

= ungerechtfertigte, aber wirksame K

= überschiessende Rechtsmacht der kündigenden Partei, indem sie mehr kann, als sie darf

63
Q

Begründungspflicht: Wo ist sie geregelt und was, wenn trotzdem keine erfolgt?

A

OR 337 I Halbs. 2

Sanktionen:
- Vollstreckbarer Erfüllungsanspruch (ZPO 343)

  • Einbezug in Beweiswürdigung
  • Auferlegung von mehr als geschuldeten Prozesskosten
64
Q

Wann spricht man von einem wichtigen Grund? Was sind Anhaltspunkte?

A

OR 337 II: Fortsetzung AV unzumutbar
= obj. gerechtfertigt + subj. wahr

Ausserordentliche K ist ultima ratio; vorher mildere Massnahmen (Verwarnung, Versetzung, Ordnungsstrafe)

Anhaltspunkte:

  • Existenz und Schwere
  • Verschulden
  • Länge der K-Frist bzw. des befristeten AV
  • Bisherige Dauer und Verlauf des AV
  • Frühere Duldung gleichartigen Verhaltens
  • Intensität Vertrauensverhältnis
  • Provokationen oder Verwarnungen
  • Betriebsklima
  • Erteilte Weisungen
  • Art des Betriebs (z. B. Tendenzbetrieb, Kleinbetrieb)
  • Stellung und Verantwortung des AN
  • Summe einzelner Vorfälle
65
Q

Wie ist eine vertragliche Regelung zu beurteilen, die einen anderen als den gesetzlichen als wichtigen Grund festschreibt?

A

OR 337 ist beidseitig zwingend (OR 361) - auch III, obwohl er nicht erwähnt ist in OR 361

Nichtsdestotrotz: der vertraglich vereinbarte Grund kann einen Anhaltspunkt bei der Würdigung durch das Gericht liefern.

66
Q

Welche Konkretisierungen liefert das Gesetz?

A

Kein Grund ist: unverschuldete Verhinderung des AN an Leistung (OR 337 III); s. OR 324a // NOTIEREN
Grund: Lohngefährdung (OR 337a)
Weiteres: Lehrvertrag (OR 346 II)

67
Q

Muss der wichtige Grund schuldhaft herbeigeführt worden sein?

A

Nein (!); wichtiger Grund kann auch gegeben sein ohne Schuld, sofern bei der Vertragsbegründung nicht damit zu rechnen war (ergibt sich schon aus OR 346 II)
—> ABER: nicht Gründe, die ins Betriebs- und Wirtschaftsrisiko des AG fallen
—> ABER: Annahmeverzug AG berechtigt nicht den AN

68
Q

Welche Fälle sind immer ein wichtiger Grund?

A

KEINER: ein SV kann in einer Situation genügen, in der nächsten nicht

–> Würdigung aller Umstände, inkl. Geschehnisse; Spezifika AN + AG; etc.

–> heisst nicht, dass es keine SV gibt, bei denen i. d. R. bejaht wird:

Verletzung Arbeitspflicht:

  • Vorsätzlich und ungerechtfertigt länger fernbleiben (1-2 Tage)
  • Eigenmächtiger Ferienbezug bzw. -verlängerung
  • Mangelhafte Arbeitsleitung: grds. nur bei grobem Verschulden oder vollständigem beruflichem Versagen (z. B. Totalschaden am Geschäftswagen infolge Trunkenheit; schwere Gefährdung anderer durch Verletzung Sicherheitsvorschriften)

Verletzung der Lohnzahlungspflicht

  • OR 337a: bei Zahlungsunfähigkeit ohne Sicherheit innert angemessener Frist
  • Lohnzahlungsrückstand ohne Zahlungsunfähigkeit: erst verwarnen

Verletzung Treuepflicht

  • Strafbare Handlungen gg. AG oder in ZH mit AV
  • Inakzeptables Verhalten ggü. AG, Vorgesetzte, MA, Kunden
  • Schwerwiegende Beeinträchtigung des Ansehens des Unternehmens
  • Abwerbung von MA oder Kunden
  • Schmiergelder
  • Konkurrenzieren der AG
  • schwerwiegende Verletzung der Geheimhaltungspflicht
  • Erhebliche Störung des Betriebsfriedens
  • Fälschung von Arbeitsrapporten oder Spesenabrechnungen

Verletzung Fürsorgepflicht (i. d. R. mit vorrangiger Verwarnung)

  • Unzumutbarer Entzug von Aufgaben und Kompetenzen
  • Strafbare Handlungen gegen AN (z. B. Tätlichkeit, Ehrverletzung)
  • Anstiftung des AN zu strafbaren Handlungen
  • Fehlende Beschäftigung des AN bei gegebenem Beschäftigungsanspruch
  • Exzessive Überwachung oder gar Bespitzelung
  • Schwerwiegendes Blossstellen
69
Q

Ist die Verdachtskündigung zulässig?

A

Ja, wenn

  • sie sich später als begründet erweist;
  • AN Aufklärung treuwidrig behindert; oder
  • wenn der erhebliche Verdacht Fortsetzung AV unzumutbar macht
70
Q

Was ist zeitlich EXTREM wichtig bei der Geltendmachung eines wichtigen Grundes?

A

Aussprechen, sobald Kenntnis, d. h. i. d. R. 2-3 Werktage; bei einer AG mit komplexer Entscheidstruktur spätestens nach 1 Woche

–> sonst Annahme, dass Fortführung zumutbar

71
Q

Ab wann hat man Kenntnis vom wichtigen Grund?

A

Wenn dieser klar ist; d. h. Abklärung fällt noch nicht darunter.

72
Q

Woran ist zu denken, wenn der wichtige Grund bereits vor oder bei Stellenantritt existierte, er aber erst nachher entdeckt wurde?

A

Man kann auch über Willensmangel vorgehen.

73
Q

Kann auch ausserordentlich gekündigt werden, wenn der wichtige Grund im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht bekannt ist?

A

Ja (= Nachschieben von Kündigungsgrund), falls der Umstand die betroffene Partei zur fristlosen Auflösung des AV veranlasst hätte, wenn sie ihn im Zeitpunkt der Kündigung gekannt hätte.

ABER:

1) der Grund muss im Zeitpunkt der Kündigung existiert haben

2) Und er darf dem AG nicht bekannt gewesen sein (falsche Nova)
- -> in bespr. BGE, wo nachträglich eine entwendete Festplatte als Beweis für Rechtfertigung aussero. K angeführt werden wollte: nicht zugelassen, weil im Zeitpunkt der ausserordentlichen K eigentlich schon bekannt gewesen

74
Q

Wer trägt die Beweislast für einen wichtigen Grund?

A

Die Partei, die sich darauf beruft.

75
Q

Was, wenn in Verwarnung mildere Folge als ausserordentliche K angedroht wurde, aber dann trotzdem ao gekündet wird?

A

= ungerechtfertigte ao K mit entsprechenden Rechtsfolgen (Transformation in o K, ggf. Schadenersatz)

76
Q

Was, wenn wegen eines Umstandes bereits ordentlich gekündigt wurde, aber dann ausserordentlich?

A

Grds. zulässig;

In der Regel aber erhöhte Anforderung an den wichtigen Grund -> denn Ende ist ja dann absehbar, was sich auf der Waage niederschlagen muss

= BGE zu Kündigung durch AN, dann durch AG, weil AN den Vater des AG in E-Mail unlauterer Machenschaften im Kunsthandel bezichtigt hat

77
Q

Champ d’application von OR 337b I?

A

= Bedeutsamer Sonderfall der gerechtfertigten ao K, wenn Grund “im vertragswidrigen Verhalten”, d. h.:

  • Vertragswidriges Verhalten Gekündigter
  • Schuld
  • Kein Verschulden vom Kündigenden (sonst OR 337b II)
78
Q

Rechtsfolgen von OR 337b I?

A
  • Auflösung AV
  • Schadenersatzanspruch der kündigenden Partei
    • Erfüllungsinteresse
    • ggf. Reduktionsgründe (auch wenn im Gesetz “voller Schadenersatz”)
    • Möglicher Schaden AN insb.: Lohnausfall (- Ersparnis infolge Auflösung AV; Zusatzverdienst; etc.)
    • Möglicher Schaden AG insb.: Überstundenzuschläge; Konventionalstrafen infolge verspäteter Lieferung; entgangener Gewinn
    • Kein Schaden AG: Inserierungskosten (bei K sowieso); Gewinneinbussen infolge Verhalten des AN, das zur K führte
79
Q

Können die RF von OR 337b I geändert oder im Falle einer Verletzung eine Konventionalstrafe vereinbart werden?

A

Nein, beidseitig zwingend !

80
Q

Was ist zu tun, wenn im SV bei der Prüfung von einer Konventionalstrafe gesprochen wird, die ein Verhalten abstraft, das im Gesetz geregelt ist?

A

Checken, ob Norm dispositiv.

–> falls nein (relativ oder absolut zwingend): Veränderung RF oder Konventionalstrafen i. d. R. nicht möglich !!

81
Q

Wann wendet man OR 337b II an?

A

Sehr selten; 2 Fallgruppen:

  • Mitverschulden Kündigender (dann aber Unzumutbarkeit AV fraglich)
  • Keine Partei Verschulden (aber Gründe aus Wirtschafts- oder Geschäftsrisiko AG sind keine rechtfertigenden Gründe)
82
Q

Rechtsfolgen OR 337b II?

A
  • Auflösung AG

- Vermögensrechtlich nach richterlichem Ermessen

83
Q

Ist OR 337b II zwingend?

A

Ja, beidseitig (OR 361)

–> keine anderen Gründ und keine anderen Rechtsfolgen sind möglich

84
Q

Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten ausserordentlichen Kündigung?

A
  • Auflösung AV
  • Schadenersatz (OR 337c I): Positives Erfüllungsinteresse - Verdienste und Ersparnisse “dank” Kündigung (OR 337c II)
    • Für Schäden, die auch bei richtiger Beendigung des AV entstanden wären, via OR 97
    • Nichtbezogene Ferien: Nicht zu entschädigen, wenn AN während längerer Zeit nicht arbeitete, aber dafür entlöhnt wurde und kaum eine Möglichkeit hatte, eine neue Stelle zu finden
  • Entschädigung (OR 337c III): wird i. d. R. durch Gericht ausgepsrochen
85
Q

Welche Abs. von OR 337c sind zwingend?

A

Alle einseitig zwingend (auch wenn nicht alle in OR 362 erwähnt)

86
Q

TBM ungerechtfertigtes Nichtantreten oder Verlassen der Arbeitsstelle (OR 337d) und Beweislast?

A

1) Kündigung durch AN

2) Ad. KZ (Beweislast: AG)

87
Q

Rechtsfolgen OR 337d?

A
  • Auflösung AV
  • Pauschalentschädigung:
    – im Prinzip 25% eines Monatslohns (OR 337d I Halbs. 1)
    – kann vom Richter herabgesetzt werden, wenn weniger oder überhaupt kein Schaden beim AG (OR 337d II); Beweislast beim AN
    –> Pauschalentschädigung = primär Schadenersatz mit umgekehrter Beweislast (Schaden wird angenommen)
    UND sekundär Rechtsverletzungsbusse
    – Verwirkung innerhalb 30 Tage seit Nichtantreten/Verlassen Arbeitsstelle
  • Weiterer Schaden (> 25% Lohn)
    • schliesst aber gerichtliche Schätzung des ziffernmässig nicht nachweisbaren Schadens i. S. v. OR 42 II nicht aus
88
Q

Kann z. B. auch mehr als 25% eines Monatslohns als Entschädigung festgesetzt werden für fristloses Verlassen oder Nichtantreten der Arbeitsstelle?

A

Nein; OR 337d ist beidseitig zwingend (OR 361)

–> schliesst auch eine Konventionalstrafe bei Verstoss aus !

89
Q

Ist in folgenden Fällen ein wichtiger Grund für die ausserordentliche Auflösung des AV gegeben:

1) Metzgereiangestellte stiehlt Schweinshals im Wert von 40 Franken;
2) Am Abend beim andern Restaurant aushelfen geht?

Wo ist generell kein wichtiger Grund gegeben?

A

1) Metzgereiangestellte stiehlt Schweinshals im Wert von 40 Franken
- > str.: < 300 Fr. zwar Bagatell
- > andererseits Vertrauensbruch

2) Am Abend beim andern Restaurant aushelfen geht?
= Konkurrenzierung während Anstellung
= i. d. R. wichtiger Grund

Generell kein wichtiger Grund:
Berufliche Fehler, die einfach passieren, weil wir Menschen sind ≠ wichtiger Grund

90
Q

Ist eine fristlose Entlassung wegen eines E-Mails, das der AN in ordentlicher Kündigungsfrist schreibt und in dem er den Chef des AG unlauterer Machenschaften im Kunsthandel bezichtigt, gerechtfertigt?

A

BGer: nein, kein wichtiger Grund (d.h. Fortsetzung AV wäre zumutbar)

91
Q

Wenn man falsche Nova nachschiebt, um die ausserordentliche Kündigung zu rechtfertigen, müssen diese den angeführten ausserordentlichen Kündigungsgründ stützen oder können sie auch einen anderen beweisen?

A

Spiut keh Rouä

92
Q

Wann wirkt ein Konkurrenzverbot auch nach Beendigung AV noch?

A

Normalerweise: Treuepflicht (OR 321a) erlischt mit AV

Konkurrenzverbot kann andauern, wenn es gem. den nötigen Voraussetzungen (s. OR 340) und mit dieser Disposition vereinbart wurde

93
Q

Ist Arbeitsunfähigkeit = Ferienunfähigkeit?

A

Nein. Ausschlaggebend ist, ob die Verletzung den AN daran gehindert hat, sich in den Ferien zu erholen. Ist dem nicht so, besteht bei Arbeitsunfähigkeit während Urlaub kein Anspruch auf Wiederherstellung von Ferientagen.

= wenn man an Bett gefesselt ist

≠ wenn man früher aus Ferien zurückkehren muss zB infolge verstauchten Fusses

94
Q

Verjährungsfrist von Ferien?

A

Grds. 5 Jahre;

“Ausserschulischer Jugendurlaub” iSv OR 329e (bis 1 Woche/Jahr) verjähren am Ende des Kalenderjahres.

95
Q

Beweis für Ferienunfähigkeit z.H. AG?

A

Grds. keine Form vorgeschrieben; idR Arztzeugnis, das sich explizit zur Ferienfähigkeit äussert

96
Q

Muss der AN während seinen Ferien für den AG erreichbar sein?

A

Grds. nein.

AUSSER in gewissen Positionen in Notfällen.

97
Q

Kann der AG Ferien anordnen? Wenn er es tut, müssen Fristen beachtet werden?

A

Ja, er nimmt dabei auf die Wünsche des Arbeitnehmers soweit Rücksicht, als dies mit den Interessen des Betriebes oder Haushaltes vereinbar ist (OR 329c II).

Praxisgemäss hat er Ferien 3 Monate im Voraus anzukündigen.

98
Q

Kann der AG ein Ferienstopp anordnen, selbst wenn er die Ferien vorher schon bewilligt hat?

A

In betrieblichen Notfällen schon. Dann gilt auch eine Schadloshaltungspflicht seitens AG.

Arbeitsrecht (1 decks)

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