Examen final: todo el curso Flashcards
Explique la origen e historia del Derecho Mercantil
Al derecho mercantil lo caracteriza su historicidad, es un fenómeno histórico. Dos datos sostienen esta afirmación:
1. En primer lugar, no siempre existió el Derecho Mercantil como rama especial
del Derecho, sino que aparece en un momento histórico preciso.
2. Pero, pese a sus muchas vicisitudes históricas, el Derecho Mercantil, desde que existe, se mantiene constante y homogéneo en su contenido. Es decir, se ha ocupado básicamente de las mismas cosas.
El Derecho Romano no llega a destilar un conjunto de disposiciones jurídicas que puedan catalogarse como D. Mercantil → Eso no significa que en el Derecho Romano no se hayan regulado ciertas actividades comerciales; incluso hay normas que las regulan antes del derecho romano pero no eran propiamente normas del D.
¿Cómo se explica la existencia de un Derecho Privado distinto al Derecho Común (civil)?
El D. privado siempre ha estado conformado por una columna vertebral que es el
derecho civil. La evolución del Derecho Común tiene el ADN del D. Civil, que viene desde Roma.
¿Cómo se explica que dentro del D. Privado exista otra rama que, además, tenga características muy particulares?
Uno de estas características es que esta rama es un conjunto de normas menos ritualista, que procuran crear una regulación más ágil. Algunos autores a lo largo del
tiempo han intentado explicar este fenómeno en una dicotomía, señalando que el D. Privado se ha dividido siempre en dos grupos de normas:
- Unas menos flexibles, más ritualistas (D. Civil).
- Otras un poco más versátiles y ágiles (D. Mercantil).
Eso explicaría porque hoy en día dentro del derecho privado podemos encontrar grupos de normas que conocemos como normas de D. Civil y otro conjunto de normas que conocemos como D. Mercantil.
El derecho privado es de por sí más flexible que el derecho público, porque la mayoría de intereses que resguarda son intereses privados, particulares. Por ejemplo, los
negocios jurídicos se pueden celebrar de cualquier forma admitida por el ordenamiento, prima la libertad de forma → flexibilidad no es aplicable al derecho público (no se podría aplicar un delito por analogía).
En el derecho privado, las personas pueden hacer todo aquello que no está prohibido, es más flexible.
¿se podría decir que es más formalista que el derecho mercantil? ¿Que subyace detrás
de esta agilidad?
El D. Mercantil solamente tiene sentido cuando lo vinculamos a una realidad que no
es jurídica, y esa realidad es la empresa, que es una realidad económica que pertenece
al ámbito de las organizaciones.
¿Qué consecuencias tiene la historicidad del D.M?
Podemos afirmar que el D. Mercantil nace en un momento determinado de la historia,
pero no que existirá en el futuro.
1. Las fronteras entre el Derecho Civil y el Mercantil son transitorias. Es decir, esas fronteras van cambiando a lo largo del tiempo por una serie de factores, que no son todos jurídicos (pueden ser políticos, económicos, etc.).
Por ejemplo, la mayoría de compraventas hoy en día son mercantiles, pero la regulación de la compraventa es civil, pues la compraventa mercantil fue derogada del Código de Comercio. Esto ocurre porque las operaciones mercantiles son cada vez más comunes y se realizan con tanta frecuencia que su carácter de D. especial frente al D. común se va perdiendo. → La frontera entre D. Común y D. Mercantil siempre se
tendrá que analizar en el caso concreto.
1. No puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser permanente, al menos no como una rama específica e independiente. El derecho común puede terminar por absorber al derecho mercantil. El sistema económico está organizado de determinada manera, el tráfico comercial es la manera mediante la cual satisfacemos nuestras necesidades y todo ello va cambiando con el tiempo.
→ Han determinado que la mayoría de nuestros contratos sean contratos mercantiles, lo que hace que cada vez más el D. Mercantil se convierta en derecho común.
1. Su grado de autonomía es variable, dependiendo del momento, lugar y entorno legislativo (respecto de las leyes aplicables). A pesar de que ahora los contratos están regulados en el código civil, todavía en el código de comercio existen algunas normas específicas aplicables a los contratos mercantiles, como la mora automática, pero igual la normativa aplicable al contrato está en el código civil.
→ El grado de autonomía aparece difuminado.
*El ánimo de lucro ya no es un criterio que distingue entre sujeto empresario y no empresario: es el ánimo de beneficiarse respecto de una determinada operación
→ El D. Mercantil se construye en base a otros criterios y no al ánimo de lucro → puede estar o no presente.
1. Por último, será necesario determinar en cada momento histórico su actual contenido concreto porque el límite no es el mismo sino que varía en el tiempo.
Cómo nace el D.Mercantil y cómo va evolucionando? El Derecho estatutario.
El D. Mercantil se origina en la Edad Media, nació en un momento de inadecuación
entre el viejo ius y la nueva realidad social; al no adaptarse a las necesidades del
comercio. Es un derecho creado por los comerciantes. No lo crearon con una
intención de generar conceptos jurídicos aplicables, sino con una visión práctica, una
acción para determinado caso o supuesto, pues lo que buscan es que a través de la
norma se resuelvan dichos problemas prácticos. La norma mercantil es
eminentemente práctica, no busca generar conceptos sino soluciones prácticas.
De ahí nace el derecho estatutario, como solución a los problemas de los comerciantes
de ese tiempo. El D. Estatutario (Derecho Mercantil Estatutario) es la primera etapa del
D. Mercantil.
Se trata de un contexto en el que se pasa de una comunidad rural y feudal de
relaciones de vasallaje a uno donde ellos mismos trataban de sustentar sus propias
necesidades. Este tipo de vida comenzó a trasladarse a centros poblados (ciudades) y
apareció una nueva clase social: sujetos que comerciaban para vivir. Entonces, con las
ciudades, nacen los comerciantes, que empiezan a generar relaciones de intercambio.
El espíritu de empresa de las ciudades comerciales genera una nueva organización de
los negocios. Se llama D. Mercantil Estatutario porque estos comerciantes empezaron
a agruparse en gremios, en corporaciones de comerciantes de artes y oficios,
comenzaron a incluir determinadas normas jurídicas dentro de sus estatutos para
resolver los problemas que surgían entre ellos, ya que el D. común en ese momento,
no tenía las reglas específicas para poder resolver adecuadamente sus problemas. Por
ende, se organizaban con autonomía.
Los negocios mercantiles se regulan por vía consuetudinaria. Entonces, estos
comerciantes, en base a los usos y la costumbre, comienzan a incorporar en los
estatutos la costumbre mercantil, que solo se les aplica a ellos. Muchas de estas
normas no solo estaban en los estatutos sino también en los Municipios. La costumbre
y usos de los comerciantes se positiviza en los estatutos de los gremios (corporativos),
pues los Estados no existían, eran ciudades así que no había monopolio de la
producción por parte del Estado, no había Poder Legislativo.
Ocurre algo trascendental: como el comercio era fluido en las ciudades, comienzan a
surgir reglas jurídicas fácilmente comprensibles y aplicables entre comerciantes y
compradores de un lugar y de otro, ya que sin ello no se favorecía el comercio y el
intercambio. Entre los propios comerciantes tenían que entenderse a través de ciertas
reglas jurídicas que, una vez forjada la regla mercantil, se volvían cada vez más
parecidas para cada comerciante y aplicables en todo el comercio de Europa Central.
Si el derecho mercantil estaba contenido en los estatutos de los gremios comerciales,
entonces, lógicamente sólo eran aplicables entre los comerciantes, para regular la vida
comercial → Etapa del derecho mercantil de clase o profesional.
El D. Mercantil de clase es un derecho de delimitación subjetiva por:
● Sus fuentes: la fuente de donde emana la propia norma jurídica es el uso, la
costumbre generada por los propios comerciantes → esa costumbre se positiviza
en los estatutos para que sea aplicado solo a ellos y por ellos.
● Por su aplicación o sujetos: es un derecho profesional que tiene una
connotación subjetiva por los sujetos comerciantes, es decir, porque es propia:
solo es aplicable a los comerciantes SIEMPRE Y CUANDO ACTÚEN COMO
COMERCIANTES. A un sujeto que no es comerciante, no se le aplicaba la
norma mercantil.
● Por su determinación: cuando surgía un conflicto y había que resolverlo
aplicando la norma mercantil, quienes la aplicaban eran los tribunales
compuestos por comerciantes.
Para saber si un sujeto era o no comerciante, se le pedía su registro en el gremio (ser
un mercader), que era el único que existía porque no había Estado. Si figuraba en los
registros del gremio entonces era comerciante y se le aplicaba la norma mercantil.
Los comerciantes se dan cuenta de que necesitaban una norma jurídica, por ende,
crean esa norma en base a su propia experiencia, se agrupan en gremios y positivizan
su experiencia y solo se les aplica a ellos: por esa razón es una etapa subjetiva, porque
solo se les aplica a los que son considerados comerciantes.
La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil.
A partir del siglo XIV, XV y XVI, las cosas cambian económica, social y jurídicamente.
De la confluencia de todos estos factores finalmente surge el Estado moderno:
1. Comienza la era de movimientos geográficos: se da una movilización masiva de
Europa Central a Europa Occidental, a raíz de que se descubren nuevos centros
de comercio y rutas marítimas, porque se determina que existe un comercio
importante hacia el nuevo mundo (rutas a América, rutas al Asia, etc.). Los
descubrimientos geográficos dan origen a una nueva expansión, y la vida
económica se desplaza hacia Occidente, y con ella los centros mercantiles.
2. En lo político, surge un fuerte ideal de unidad nacional. Surge la idea de Nación,
porque antes no existía ese concepto porque aún no nacía el Estado Moderno.
3. Hay procesos culturales que rompen la unidad de Europa a nivel de cultura y
espiritual, (Reforma Protestante), que crea una barrera cultural, espiritual y
religiosa entre países protestantes y católicos, y las costumbres, aunado al
fortalecimiento de la idea de Nación, hace que haya una brecha y separación
entre comunidades y se rompe la unidad en Europa.
En Derecho Estatutario se creaban normas para los comerciantes y lo aplicaban
tribunales conformados por mercaderes, y solo a los comerciantes. Cuando surge el
estado moderno, el Estado, al afirmar su soberanía, cede el papel protagónico de
creación de la norma jurídica de manos del privado a manos del Estado: el Estado
comienza a legislar y es la ley que determina que se monopolice la producción de la
norma: Estado dicta normas y monopoliza la producción de la ley (no cualquiera
puede dictarla) → se inicia la tendencia a reforzar la LEY COMO FUENTE PRINCIPAL
del derecho (antes eran las costumbres y usos de comerciantes). La norma escrita y de
creación estatal va desplazando a la consuetudinaria, pero igual, el D. Mercantil sigue
estando delimitado de manera subjetiva porque sigue siendo aplicado a los
comerciantes.
Además, con el nacimiento del estado se determina la idea de jurisdicción y las
fronteras territoriales y políticas → la aplicación territorial de las normas en
determinados territorios. Así también, las legislaciones y ordenamiento jurídicos de
estados vecinos se diferencian entre sí. Surge esta idea de soberanía, de la concepción
de organización política.
Se pasa de una costumbre positivizada y de una norma jurídica mercantil, creada por
comerciantes y que facilitaba un comercio internacional pues se identificaban las unas
con las otras, a una idea de que no necesariamente el conjunto de normas debe
parecerse entre los estados. El principio de unidad y unificación con el ius mercatorum
desaparece porque cada Estado crea las leyes que crea convenientes y no hay intento
de unificar la legislación mercantil. Esta nueva rigidez de las fronteras políticas,
contribuye a crear los mercados nacionales y la economía mercantilista, basada en el
protagonismo del Estado en la regulación y el control del comercio y de la riqueza.
Esta época define el segundo periodo histórico del Derecho Mercantil: el Derecho del
mercantilismo nacional.
En esta época se crea la idea de soberanía y los procesos de homogeneización de la
ley mercantil (antes era internacional, se parecía bastante en todos los estados, pero
ahora pierde esta característica porque las normas mercantiles comienzan a
diferenciarse entre sí).
Esto podemos identificarlo en el caso peruano: Perú entra en la etapa mercantil en esta
época, porque éramos una colonia y construimos en Lima un Tribunal de consulado
en 1613 que funcionó durante mucho tiempo. La función del Tribunal de Consulado
era administrar y fallar justicia en asuntos mercantiles ( jurisdicción propia). Era éste
un organismo gremial, que reunía a los comerciantes de la ciudad.
Como era una etapa colonial, no existían códigos ni leyes, estas se manifestaban en
ordenanzas, recopilaciones, etc. En Perú se aplicaban recopilaciones del imperio
español, pero el TdC de Lima emitió varias ordenanzas que era una compilación de
sus fallos que luego se hacían normas. Entonces, las ordenanzas de Bilbao y las
recopilaciones regulaban el D. Mercantil peruano (antes en la época de la colonia,
también se aplicaban partidas).
Todo esto marca el inicio de la entrada del Perú al mundo de normas mercantiles.
Derecho mercantil ilustrado y el “acto de comercio”
En la Edad Moderna, el derecho mercantil seguía siendo profesional y delimitado
subjetivamente.
Pero, La Ilustración (s. XVIII) y la Revolución Francesa (1789) inician una nueva etapa
del Derecho Mercantil. La RF tenía postulados de libertad e igualdad opuestos al
mercantilismo de Estado y a la sociedad estamental, siendo estos postulados
incompatibles con la idea de un derecho especial de grupo, como era el ius mercatorum.
Por tanto, se desprende de esto que no puede mantenerse un derecho de clase
profesional que solo se aplique a una clase de sujetos, porque rompe la idea de
igualdad de acorde a la finalidad de la RF de eliminar la forma en la que se
organizaban las clases sociales. En ese contexto, se suprimen gremios y corporaciones
profesionales, como una forma de afirmar y proteger la libre iniciativa y el libre
acceso a las actividades económicas: “cualquier persona podía dedicarse a actividades
de comercio sin necesidad de pertenecer a un gremio o corporación.”
Los Códigos napoleónicos inician el movimiento que terminará por consagrar la
objetividad del criterio de delimitación del Derecho Mercantil. Se mantiene la
disciplina de empresario dedicado, pero también incluye a aquel que realizaba actos
de comercio aunque sean ocasionalmente.
Hay que objetivizar la delimitación del D. Mercantil, que antes era subjetiva, a raíz de
esta lógica de la RF y la producción legislativa del Estado que se basa en una idea de
igualdad y promoción de libertad: hay que buscar que esa norma mercantil sea
aplicable a un sujeto que no es comerciante.
→ esto se soluciona a través de la técnica del acto de comercio.
Para lograr la delimitación/objetivación del D. Mercantil se debe prescindir del
concepto de comerciante (no puedes dividir los actos de la población en comerciantes
– no comerciantes porque se realiza una diferenciación que no es compatible con los
principios de la RF) Entonces, se empieza a definir al comerciante prescindiendo de la
inscripción, pero igual el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo un elemento
básico del sistema porque interviene para la calificación de muchos actos como “de
comercio.”
Además, con la RF nació el CC de Francia y también un Código de Comercio: la
finalidad de la codificación era sistematizar las normas, racionalizarlas y ponerlas en
un Código. El proceso de codificación busca la racionalidad al organizar actividades
humanas en un producto jurídico. En este contexto, triunfa una tendencia a la
codificación de todo el Derecho. La integración de las normas en cuerpos legales,
inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido como “leyes
simples, claras y apropiadas a la constitución”.
El CC francés incluye un concepto objetivo del acto de comercio: realizado por
cualquier persona, aunque sólo sea ocasionalmente. Sin embargo, conserva también la
disciplina general del comerciante profesionalmente dedicado al comercio o
actividades similares. Entonces, la ley se aplica a los actos objetivamente considerados,
prescindiendo de la cualificación subjetiva; un derecho uniforme para todos sustituye
los derechos diversos para cada clase.
En Perú, en 1853 se crea el Código de Comercio y en 1852 el Código Civil (el actual es
de 1984). El CC Comercio codifica el derecho mercantil, e introduce el “acto de
comercio” intentando objetivizar la aplicación y delimitación del D. Mercantil.
Acto de comercio: acto que prescinde de cualquier calificación subjetiva del sujeto que
la realiza (puede o no ser comerciante). Cualquier persona que lleve a cabo un acto de
comercio estará sometido a la norma mercantil. Ya no es el derecho del comerciante
ni un derecho que regula actos de comerciantes, sino que ahora corresponderá la
aplicación de la norma mercantil cuando se verifique que existe un acto de comercio:
actos que objetivamente son de comercio.
La delimitación pasa de ser subjetiva a ser objetiva, a un derecho que se dedica a
regular actos de comercio independientemente del sujeto.
Primer Código de Comercio del Perú (1853): código de Echenique, era una copia del
Código de Sáinz de Andino (1819), y adoptó un criterio/concepto mixto en su art.1: (la
ley mercantil…)
1.Se aplica a sujetos que ejercen actos de comercio (objetivo)
2.Se aplica a los sujetos que hacen del tráfico mercantil su profesión habitual y
ordinaria (es decir, comerciantes). (subjetivo)
Este Código sigue hablando de inscripción de matrícula de comerciantes (cualquier
ciudadano con capacidad legal podía acceder a esta) y estatuto personal, del
corporativismo y asociaciones gremiales. Luego, Perú vuelve a aprobar un nuevo
código de comercio que nuevamente es una copia, pero del Código de Comercio
español de 1855: se trata del Código de Comercio peruano de 1902 (vigente). Este
intentó hacer una delimitación objetiva del derecho mercantil y no lo logró, pues
resulta nuevamente en un concepto mixto.
1) Entiende que los actos de comercio pueden ser realizados o no por sujetos
comerciantes, “sean o no comerciantes los que lo ejecuten y estén o no regulados
en este Código.”
2) Define el concepto de comerciante como un sujeto que habitualmente se
dedica al tráfico mercantil.
Entonces, existían dos formas de entrar a la regulación del Código de Comercio:
- Siendo comerciante
- Realizando actos de comercio
Pero, finalmente, los que realizan actos de comercio habitualmente son generalmente
comerciantes. No obstante, existe un tipo de acto de comercio que es objetivamente
mercantil, y lo es siempre, independientemente de quién lo realice, están sometidos a
la norma mercantil. En Perú, es el caso de los títulos valores: todos son mercantiles, en
Perú no hay títulos valores civiles, la ley de títulos valores es mercantil.
Explique la crisis del Derecho Mercantil
Hay tantos actos de comercio contenidos en el código que no hay sistematización
entre ellos, muchos se parecen y otros no se parecen en nada, son distintos entre sí y
no hay criterio para sistematizarlos de forma coherente.
*El CdC vigente es “mixto”, fundado tanto en el comerciante como en los actos de
comercio. De éstos, unos sólo pueden ser realizados por comerciantes y otros admiten
su celebración ocasional por no comerciantes.
Esta situación manifiesta la crisis de la pretensión de organizar todo el Derecho
Mercantil únicamente alrededor del “acto de comercio” objetivo, y aislado.
Además, el criterio objetivo se fue debilitando poco a poco (por ej, nuestros Códigos
de comercio eran mixtos y no propiamente objetivos). Por otro lado, los Códigos en
Europa comenzaron a cambiar sus criterios de delimitación a finales del siglo XIX, con
la RF y el invento del acto de comercio, empezaron a abandonar la idea del acto de
comercio para volver al concepto de comerciante. Por ejemplo, el Código de
Comercio Alemán, cambia el criterio de delimitación objetivo impulsado por la RF y
vuelve al concepto de comerciante para delimitar el derecho mercantil (subjetivo).
Se concluye que la dicotomía del acto de comercio – comerciante es vacía y no tiene
sentido porque básicamente quien realiza actos de comercio son los comerciantes.
→ esto conlleva a que el concepto de acto comercio sea poco fiable y no sea una
categoría válida para delimitar el derecho mercantil, por tanto, se inicia la crisis
moderna del derecho mercantil: crisis del acto de comercio. (siglo XIX).
Sistematizar el derecho mercantil era difícil por la falta de definición legal y el gran
número y diversidad de actos de comercio. (era muy heterogéneo e imposible de
formar un concepto unitario) Entonces, se comenzó a dudar si el derecho mercantil
era un derecho de intercambio, de regulación de la circulación de bienes, dinero o
títulos, transferencia de bienes, actividades de lucro, etc. De modo que, si no se puede
sistematizar, ordenar, y clasificar de forma coherente actos de comercio porque no hay
un listado taxativo, entonces este concepto es vago y poco aplicable. Se comienza a
dudar del D. Mercantil como una categoría o rama autónoma.
En un momento se lleva a concluir que no debería existir como u derecho autónomo,
sino que debía ser subsumido por el derecho común, por el derecho privado, ya que
sin importar lo que tenía regulado como “actos de comercio”, cada vez se
generalizaban más las instituciones mercantiles.
¿Qué diferencia al D. Mercantil de otras ramas y particularmente
del D. Civil como D. privado?
- HECK: definió que las obligaciones mercantiles y privadas no se diferenciaban
sustancialmente, sino que las diferenciaba la repetición masiva de sus actos. (1er
paso para la idea moderna de derecho mercantil).
Heck comienza a observar que existen agentes económicos o sujetos que intervienen
en el mercado, en el tráfico, y realizan actos de manera masiva y repetitiva (actos en
masa), y que a su vez son homogéneos (teoría descriptiva). Entonces, se concluye que
la norma mercantil está vinculada más a los actos en masa que a los actos esporádicos.
No se diferencian sustancialmente, es decir, por su naturaleza jurídica. Se diferencian
en la continuidad y la producción de actos en masa.
→ La diferencia no radica en la entidad de los actos, sino en su cantidad; no hay un
concepto especial de acto mercantil frente al acto civil, sino que es la repetición masiva
y reiterada (tráfico en masa) de actos de la misma naturaleza lo que justifica una
regulación distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional o
aisladamente, por más de que los actos que la componen sean de la misma naturaleza
que los otros aislados. Este tráfico mercantil o en masa es protagonizado por personas
dedicadas a la repetición en serie de actos homogéneos. Bajo esta idea se construir el
DM como el derecho privado del empresario.
Explique la teoría de la empresa
- Carl Wieland: une la teoría de Heck con el concepto de empresa. se da cuenta
de que hay una realidad económica que permitía la ejecución de actos en masa (las
empresas). El tráfico mercantil es tráfico en masas. La organización de la empresa le
permite realizar esos actos masivos. (2do paso para idea moderna de derecho
mercantil).
Carl Wieland se da cuenta de que existían sujetos que intervenían en el tráfico y tenían
la capacidad de organizar esa actividad que les permitía realizar esos actos en masa.
Desde el punto de vista de jurídico no hay nada que diferencie una compraventa de
cualquier compraventa que uno celebraría acudiendo a una tienda, pero la diferencia
está en que el segundo interviniente en estos contratos es una persona que tiene un
tipo de organización económica que le permite realizar varios contratos parecidos, es
ahí donde aparece la empresa.
Wieland se da cuenta de que es la empresa como organización económica la que
permite realizar estos actos en masa.
El Derecho Mercantil seguirá estudiando el estatuto de una clase de personas y el
régimen de una clase de actos; pero estos elementos subjetivos y objetivos se
calificarán por su vinculación con la empresa como organización: los titulares de
empresas (los empresarios) y los actos de empresa forman parte del Derecho Mercantil
por su conexión con la organización económica.
La empresa era una organización que combinaba fuerzas económicas de factores de
producción, capital y trabajo humano para la obtención de una ganancia
(potencialmente) ilimitada. Pero, en realidad, su finalidad es producir bienes o generar
servicios que tienen un destino hacia el mercado → en eso consiste la creación de
riqueza. → Se recurre a ese concepto propio de la economía para establecer ese
elemento delimitador del Derecho Mercantil.
De modo que, su aporte es definir que la producción de actos en masa solo es posible
en un entorno económico que pertenece al ámbito de la organización económica, es
decir, una empresa que, mediante el poder de organización logra obtener una
ganancia. Él incorpora a su análisis la teoría de producción de actos en masa. Define
que los actos en masa no pueden producirse fuera de esta organización porque
faltaría la idea clave que es, precisamente, organización. Luego, Lorenzo Mossa, la
extrapola a España y así llega a Perú.
La esencia de la empresa es la dirección conjunta de los elementos económicos de
economías privadas distintas para formar una fuente de ingresos común.
Así, se da la redefinición del derecho mercantil como derecho del empresario, y el
profesor Joaquín Garrigues sistematiza el D. Mercantil en España a partir de Wieland.
3er paso para la idea moderna de derecho mercantil: Para poder entender qué es el
derecho mercantil primero hay que entender qué es la empresa
Explique la noción neoclásica de la empresa. Explique las ventajas y desventajas.
- Modelo neoclásico: no dice qué es la empresa sino para qué sirve, la describen.
Este modelo señala que las empresas están diseñadas para aprovechar 3 clases de
eficiencia para aprovechar la economia: - Aprovechamiento de eficiencias de la especialización en el trabajo
La empresa recurre a áreas que permiten que el proceso productivo se pueda
especializar; la especialización en el trabajo reduce costos de producción por un
aumento de productividad del trabajo. Por ejemplo, si pongo un restaurante, pongo
camareros a atender y personas a cocinar. Esto permite que la eficiencia y la
producción redunde en menores costos de producción. - Aprovechamiento en el financiamiento
La empresa aprovecha las eficiencias en el financiamiento: la empresa tiene la
capacidad de financiarse más barato, el riesgo es menor porque las empresas tienden a
perdurar más en el tiempo. - Aprovechamiento en las economías de escala a través de la teoría de los
rendimientos crecientes: mientras más produces, menor es el costo medio de
producción (costo marginal). los costos medios de producción decrecen al aumentar
el volumen de la producción.
Esta teoría es el estudio de las distintas combinaciones posibles de los factores de
producción (inputs, como el trabajo, las materias primas, los activos fijos, etc.) para
obtener los productos (el output o resultado). Donde lo importante es la maximización
de beneficios, se define como la organización de capital y de trabajo destinada a la
producción de bien es o de servicios para el mercado.
Este modelo nos permite entender cómo se relacionan las empresas en el mercado, es
un modelo descriptivo pero no dice qué es la empresa y por qué existe, se creó para
determinar los precios. Se concluye que el derecho mercantil moderno no puede
desvincularse de la realidad económica del empresario. El empresario es centro del
derecho mercantil.
Además, existe una idea de transferencia de riesgos económicos a terceros: por
ejemplo, el empresario tiene riesgos sobre su propia solvencia durante la contratación
en masa.
Ventajas del modelo neoclásico y razones por las que se sigue utilizando: - Porque puede expresarse matemáticamente;
- Porque permite predecir los efectos que causa sobre la función de producción
de la empresa un cambio en los factores externos; - Porque permite describir cómo se interrelacionan las distintas empresas en el
mercado. Se entiende el concepto de mercado: lugar de encuentro de quienes
demandan y ofertan. → más interesante desde el punto de vista del Derecho
Mercantil
PROBLEMA DE LA TEORÍA NEOCLÁSICA
Esta teoría, basada en la función de producción, era muy sencilla porque es
descriptiva. Sin embargo, no explicaba 2 cosas: (i) ¿Por qué existen las empresas?; (ii)
¿Qué causas determinan su tamaño? 🡪 surge otro modelo.
Explique el modelo contractual de empresa
(i) ¿Por qué existen las empresas?
Las empresas existen porque los agentes económicos pueden producir con más
eficiencia cooperando entre ellos que actuando separadamente, que es lo que les lleva
a coordinar sus actividades.
→ Por la búsqueda de eficiencia económica: las empresas existen porque existen
determinados costos -costos de transacción-, en los que incurren dos agentes
económicos al ponerse de acuerdo. Aquí, el poder de organización del comerciante
reduciría los costos de las partes que interactúan para sacar un producto.
Como señala Ronald Coase → Los inputs son los insumos (factores de producción,
capital y trabajo humano) y los outputs: la combinación de esos tres, que es el
producto resultado de la fabricación.
En un entorno controlado por la empresa, los costos son menores (costos en general:
costos de materia prima, de transacción, etc) que recurrir al mercado. Es el poder del
empresario de sustituir el poder de una sola persona.
Si voy al mercado, tengo que someterme a los precios del mercado (oferta-demanda).
→ En el entorno controlado por el empresario, el poder de dirección hace que todas
las partes que estén involucradas en la producción de un producto, trabajen de tal
manera que estos costos se reduzcan.
Producir algo en el entorno de la empresa sale más barato que producir algo
recurriendo al precio del mercado. Esos costos (de transacción, producción, etc), son
más eficientes (menores) y demuestran que es más económico producir en la empresa
que en el mercado.
Hay dos caminos para fabricar el producto: (i) el mercado y (ii) el entorno controlado
de la empresa. → El poder de dirección del empresario sustituye la asignación de
recursos de las 2 fuerzas del mercado (oferta y demanda, el poder del mercado).
Los costos derivados de ponerse de acuerdo son menores, de tal manera que producir
algo en el entorno de la empresa es mucho más barato que producirlo en el mercado.
La empresa hace que todas las partes involucradas en la producción reduzcan sus
costos.
En el entorno de la organización hay un poder de dirección del empresario que
permite que los costos en general (no solo de producción y financiamiento), al poder
coordinar todo el aparato productivo sean menores.
(ii) ¿Qué causas determinan su tamaño?
La empresa aumenta de tamaño cuando se organiza una actividad de producción
adicional en el interior de la empresa en lugar de llevarla a cabo mediante operaciones
singulares con terceros; y viceversa, el tamaño de la empresa decrece en la medida en
que el empresario abandona la organización de una actividad para contratarla con un
tercero.
El tamaño de la empresa siempre puede aumentar o disminuir en la medida en que
sucesivamente varíen los costos relativos de organizar la producción dentro de la
empresa y de contratar cada cosa con terceros por separado.
El poder de dirección del empresario les permite mantenerse en el mercado con
solvencia económica, por ejemplo, que les permite cambiar de giro. → La empresa
crece en la medida que puede gestionar actividades de la manera más eficiente. Hay
empresas que empiezan con una unidad de negocio muy definida, por ejemplo,
Nintendo, quienes empezaron vendiendo cartas pero, fue variando de giro,
terminando con la producción de aparatos electrónicos → La empresa crece si
involucra más cosas.
¿Cuando una empresa empieza a decrecer? → cuando el poder de dirección del
empresario ya no es eficiente al producir cosas o lo hace mal.
Qué es entonces el derecho mercantil
No sería correcto definirlo como el
derecho de la empresa, en sí, sino el derecho profesional del empresario → Aquel
derecho que tiene como objeto los derechos y deberes privados del empresario
como titular de una empresa. Friendly reminder: El Derecho Mercantil sólo regula las
actuaciones del empresario cuando está actuando como empresario.
● El concepto es expansivo: el derecho mercantil a veces se puede aplicar en
relaciones de sujetos que no son empresarios, pero que su actividad ingresa en
este ámbito mercantil por la propia dinámica de la contratación (e.g. títulos
valores, compraventa de acciones, contratación en el mercado bursátil, etc.) →
Personas que no son empresarios, pero que aun así deciden acogerse a él.
Algunas veces el derecho mercantil se expande.
● En un sentido restrictivo hay actividades económicas que no son objeto del
derecho mercantil, esto debido a que: (i) toda la regulación de la actividad
económica del trabajo humano (que en algún momento formó parte del código
de comercio) forma ahora parte del derecho laboral; y, (ii) No están dentro
empresarios artesanales, el profesional liberal o el empresario agrario → por
razones de tradicionalismo.
Hay fenómenos que materialmente pueden identificarse como empresa, pero
no se les aplica la norma mercantil por 2 razones:
● una cuestión de tradición (ámbito económico de la ganadería, sector
agrario o artesanal)
● porque esas relaciones ya están amparadas bajo otra regulación
(regulación laboral).
Derecho Mercantil:
- Sujeto: empresario.
- Objeto de estudio: derechos y obligaciones vinculadas a la dimensión
del empresario, en la medida en que este sujeto se le reconoce el status
jurídico del empresario, estas normas de derecho privado serán
aplicables, pero si se trata de actividades donde no está actuando como
empresario, no se aplica la norma mercantil (por ejemplo, en las
relaciones del particular con la Administración Pública o en la comisión
de un delito.)
La norma mercantil se puede aplicar a sujetos que no son empresarios porque existen
actos que son objetivamente mercantiles, como los títulos valores, que se aplican
independientemente de la condición del sujeto, y por la propia dinámica de la
contratación: los sujetos no empresarios suelen acudir a mecanismos de contratación
regulados para los empresarios (contratación especializada, por ej, el mercado de
valores en el ámbito bursátil: la compraventa de acciones en la bolsa de sujetos no
empresarios, donde interviene la sociedad de agentes de bolsa, o los contratos de
sociedad)
Generalmente, la sola presencia de una sociedad mercantil atrae la aplicación de la
norma mercantil, pero no pasa en todos los casos. Es decir, esto a veces se expande y
otras veces es mucho más restrictivo, hay que verlo en el caso en concreto.
Carácteres del D. Mercantil
a. D privado: la autonomía de la voluntad (libertad de contratar y libertad contractual)
y las relaciones entre sujetos jurídicamente equivalentes (relaciones de alteridad) son
las que marcan la pauta, acá no hay relaciones de supremacía como en el derecho
administrativo. El derecho mercantil se centra en cuestiones patrimoniales.
b. D dispositivo (centrado en cuestiones patrimoniales): se regulan las cuestiones
patrimoniales del empresario; el D. Mercantil tiene por objeto sus derechos y
obligaciones. No es imperativo: no impone un conjunto de reglas ni una forma a
través de la cual se puede manifestar la voluntad de los contratantes, incluso nos
permite celebrar contratos no regulados (atípicos). Sin embargo, los contratantes en el
ámbito mercantil deben observar normas de orden público, la nulidad de los actos
jurídicos está determinada por reglas de orden público, pero son más bien la
excepción. Las partes establecen voluntariamente relaciones jurídicas entre sí rige el
principio de primacía de la voluntad: en el ámbito de la contratación privada es la
autonomía, la voluntad de contratar y la voluntad contractual las que regulan las
relaciones: nadie me puede obligar a contratar y contratar en determinados términos,
tampoco a permanecer en una relación contractual.
c. D incentivador, + que sancionador: ante el incumplimiento de una obligación hay
consecuencias económicas, pero no se recibe la imposición de una multa como
sanción. Promueve la contratación (incentiva más que sanciona).
d. Menos formalista (más refractario): El derecho mercantil es menos formalista que
el derecho civil: exige menos formalidades y cuando las exige, por pequeñas que sean
(como los títulos valores) es para dotarlo de protección y seguridad. El hecho de que
no sea formalista no quiere decir que sea un derecho sin reglas que no brinda
protección, al contrario. El incumplimiento de las formalidades no trae consigo una
sanción, sino la pérdida de un beneficio que de otro modo se hubiera podido gozar.
e. Tiende a proteger la seguridad y agilidad del tráfico: la norma mercantil se origina
en la práctica de las actividad de los comerciantes. La finalidad es tener una norma que
facilite la actividad comercial y el intercambio y circulación de bienes de manera
segura, versátil, sencilla y ágil, porque eso es de lo que se encarga el empresario, de
producir bienes y generar servicios con destino en el mercado. Las obligaciones
mercantiles no se diferencian esencialmente de las obligaciones civiles, pero por su
finalidad requieren mayor agilidad y seguridad contra el incumplimiento.
El Derecho Mercantil no sólo es una rama privada, sino además la más privada de
las ramas de Derecho.
El derecho mercantil busca que el tráfico sea más fluido y menos engorroso, si la
norma mercantil entorpeciera el comercio, no tendría ningún sentido. Pero tampoco
hay que dejar de lado la función protectora, se debe proteger jurídicamente este
intercambio para que las partes involucradas no se vean afectadas o defraudadas desde
el punto económico o patrimonial. Es el derecho que mejor asegura al sujeto frente a
los riegos económicos que existen.
Por ejemplo, el otorgamiento de un título valor:
las obligaciones contenidas en un título valor tienen características adicionales: mayor
autonomía, seguridad, posibilidad de circular, y permiten una ejecución más directa.
Cuando uno emite un título valor se desdoblan 2 obligaciones jurídicas: obligación
causal y obligación cambiaria.
Cuando tienes un título valor, acudes a un proceso ejecutivo directamente y no a uno
de conocimiento porque ya no se debe determinar si existe la deuda o no, se va
directamente a ejecutarlo, basta que el título esté protestado. Es más sencillo y le da
más seguridad al cobro de obligaciones. Una norma comercial o mercantil que
entorpece el comercio e intercambio no tiene sentido.
*Pago de títulos valores: se desdoblan obligaciones jurídicas: (esto es solo para
introducirnos a un tema, lo tocaremos mucho más adelante)
- Obligación causal: origen y justificación de que exista la obligación
cambiaria, pero son independientes entre sí. La obligación se origina en
un pago, en un contrato (ej: préstamo), que genera una obligación entre
acreedor-deudor y es recíproca. (el acreedor debe dinero y el deudor
dinero + interés del capital)
- Obligación cambiaria: se genera paralelamente a la emisión del título
valor. El derecho de crédito se incorpora en un título valor (documento) y
adquiere cierta autonomía que varía de acuerdo al documento que se
emita. → cuando se recurre a un sistema como el cambiario, lo que se está
haciendo, con pequeñas formalidades, es generar gran certeza en el cobro
Explique la transferencia de riesgos económicos
El empresario genera riesgos económicos en su esfera patrimonial, cuando somete su
actividad de organización a un entorno económico, la somete a los riesgos propios de
la especulación. Hacer empresa significa que puedes ganar o perder, ambos en mayor
o menor intensidad.
Si las cosas van mal, se ve afectado el patrimonio del empresario, pero el empresario
tiene una gran capacidad de trasladar este riesgo económico de su propia solvencia a
otras personas. El empresario, como organizador de una actividad económica, genera
muchos riesgos económicos para el patrimonio de todas aquellas personas con las
cuales él se relaciona.
EJ de transferencia de riesgos: a los trabajadores contratados (pago de salarios),
inversionistas (stockholders), proveedores (generalmente el empresario trabaja a
crédito) 🡪 en sí, a los stakeholders o terceros que entran en contacto con el
empresario. La finalidad de D. Mercantil, entonces, es proteger a sujetos que contratan
con el empresario 🡪 busca minimizar el impacto o el riesgo de solvencia que el
empresario traslada a grupos de interés.
El derecho mercantil tiene una lógica distinta al civil, lo que hace es minimizar el
impacto de ese riesgo que el empresario traslada a los demás sujetos. No tanto con los
trabajadores que tienen su propia norma, pero sí al riesgo que se traslada a otros
empresarios, se protege a los terceros que entran en contacto con el empresario, se
busca proteger su esfera patrimonial.
