Examen Flashcards
Comente la siguiente afirmación: La Administración del Estado está integrada por un conjunto de órganos y personas jurídicas que se encuentran bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República, además de los órganos autónomos que desarrollan funciones administrativas.
En Chile nuestra legislación sigue la tendencia orgánica, tal como da cuenta el artículo 1º de la LBGAE Nº 18.575, al disponer que:
Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
En esta línea, la Contraloría General de la República ha seguido un concepto estricto de Administración del Estado en su jurisprudencia, limitándose a aquellas entidades u órganos que se corresponden con lo establecido en esta disposición. Así, no forman parte de la Administración del Estado los funcionarios del Congreso Nacional (Senado, Cámara de Diputados y Biblioteca del Congreso Nacional); del Poder Judicial y de entidades privadas, aunque tenga participación del Estado, sin perjuicio de los mecanismos excepcionales de control.
Sin embargo, hay una tendencia interesante en la extensión del régimen jurídico de la Administración a entidades que no forman parte formal de dicho complejo orgánico, pero que cumplen una función administrativa, como ha sucedido con las Corporaciones Municipales a las cuales el Consejo para la Transparencia las ha sometido a sus normas de publicidad y acceso a la información, o el Instituto de Fomento Pesquero, que para la Corte Suprema constituye un servicio público, aun cuando es una fundación de Derecho privado.
Por lo tanto, la Administración del Estado en Chile está constituida, en principio, por un conjunto de órganos (ministerios, intendencias, gobernaciones, etc.) y personas jurídicas (fisco, municipalidades, gobiernos regionales, entre otros) que se encuentran sometidos a la jerarquía o dependencia del Presidente de la República (entidades centralizadas) y a la tutela o supervigilancia (entidades descentralizadas o con personalidad jurídica propia).
Si forman parte de la Administración las entidades autónomas, es decir, aquellas que la Constitución (Banco Central, Contraloría, Municipalidades, Consejo Nacional de Televisión, Servicio Electoral) o la ley (Universidades públicas, Consejo de Defensa del Estado, Consejo para la Transparencia, entre otros), les reconoce dicha condición o calidad. A pesar de que dichas entidades no están bajo la jerarquía o tutela del Presidente de la República, se entiende que integran la Administración del Estado en Chile.
Existen determinados órganos que forman parte de la Administración del Estado, pero que gozan de autonomía, con lo cual se hace una importante excepción a lo establecido en el artículo 24 de la Carta Fundamental, en relación con la función que se asigna al Presidente de la República para administrar el Estado. Esta autonomía puede ser otorgada a nivel constitucional (Contraloría o Banco Central), o a nivel legal (Consejo para la Transparencia, Instituto Nacional de Derechos Humanos, Universidades públicas, Comisión para el Mercado Financiero) (artículo 65 inciso 4º Nº2 de la Constitución).
El concepto de autonomía adolece de una enorme imprecisión en cuanto a su alcance y sentido. Este concepto está vinculado con la idea de autogobierno o autarquía, pues alude a aquellas entidades que tienen el poder de darse sus propias normas y su propio gobierno. Este concepto se expresa fundamentalmente en aquellos estados que admiten un reparto del poder de forma horizontal (poderes del estado) y vertical (entidades territoriales), como sucede en los estados federales (Estados Unidos) y estados regionales (Italia).
Chile es un estado unitario. La posibilidad de descentralizar administrativamente (funcional o territorial) el poder político no es admitida, so pena de alterar su carácter unitario. A diferencia de los estados compuestos, en Chile la autonomía dice relación con: las facultades que tiene el presidente en relación a determinados órganos que integran la administración del estado, respecto de los cuales no existe un vínculo de jerarquía y los mecanismos de tutela y supervigilancia son bastante atenuados.
La contraloría utilizó el concepto de administración del estado como comprensivo de todas ellas (entidades fiscales, semifiscales y autónomas). Mientras que el concepto de administración pública se restringe únicamente a las entidades fiscales (administración centralizada).
Las entidades semifiscales están compuestas fundamentalmente por las cajas de previsión. Mientras que la administración autónoma comprende a todos aquellos servicios públicos y empresas dotadas de personalidad jurídica propia (excluidos de algunas limitaciones a las cuales se encuentra sujeta la administración central). En buenas cuentas, sería lo que conocemos hoy como administración descentralizada, pero se trata de entidades que gozan de un mayor grado de independencia en la gestión.
En definitiva, en Chile el concepto de autonomía se entiende comprendido en el concepto general de entidad descentralizada. La Ley de reforma constitucional N° 17.970 redujo este conjunto de órganos, al señalar que los servicios de la administración del estado podían ser centralizados como descentralizados. Se abandona la distinción entre administración pública, instituciones semifiscales, empresas fiscales y servicios autónomos.
Por lo tanto, para efectos de nuestro estudio vamos a entender que “la Administración del Estado es un conjunto de órganos y personas jurídicas públicas que, por regla general, se encuentran sujeta a la jerarquía o tutela del Presidente de la República”.
Comente la siguiente afirmación: La Ley No 18.575 nos entrega un concepto orgánico de Administración, aunque contiene algunos elementos del concepto funcional.
Al estudiar el concepto de Administración, señalamos que existen 2 principales visiones para responder a la pregunta de qué entendemos por Administración Pública:
a) Una concepción en sentido subjetivo u orgánico, que entiende a la Administración -con mayúscula- como un conjunto de personas u organismos públicos.
b) Una concepción en sentido objetivo o funcional que entiende a la administración -con minúscula- como una actividad estatal que tiene un objeto preciso y determinado, cualquiera sea la entidad que la realice.
Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
Nuestra legislación sigue la tendencia orgánica, tal como da cuenta el art. 1º de la LBGAE Nº 18.575. Sin embargo, incluye un elemento funcional al hablar de “los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”
En esta línea, la Contraloría General de la República ha seguido un concepto estricto de la Administración del Estado en su jurisprudencia, limitándose a aquellas entidades u órganos que se corresponden con lo establecido en esta disposición.
Sin embargo, hay una tendencia interesante en la extensión del régimen jurídico de la Administración a entidades que no forman parte formal de dicho complejo orgánico, pero que cumplen una función administrativa, como ha sucedido con:
Corporaciones Municipales a la cuales el Consejo para la Transparencia las ha sometido a sus normas de publicidad y acceso a la información
Instituto de Fomento Pesquero, que para la Corte Suprema constituye un servicio público, aun cuando es una fundación de Derecho privado.
Junto a la Administración del Estado como conjunto de personas y órganos públicos, nos encontramos con un conjunto de entidades privadas que son creadas y controladas por órganos administrativos, ya sean sin fines de lucro (Corporación y Fundaciones) o con fines de lucro (sociedades anónimas y de responsabilidad limitada). A estas entidades se les ha llamado “Administración Invisible”. La Contraloría ha sido clara en señalar que dichas entidades no forman parte de la Administración del Estado, siguiendo el concepto orgánico de Administración, al no formar parte según previsto en el art. 1º de la Ley No 18.575.
En un pronunciamiento de interés, la Corte Suprema resolvió el problema del régimen jurídico de una entidad privada sobre la base del concepto funcional. En tal sentencia, señaló que “dada la naturaleza instrumental de ciertas entidades de derecho privado constituidas por la Administración Pública, se ha aceptado que éstas deben ser tratadas en algunos aspectos como entidades públicas en la medida que el Estado tiene una participación o posición dominante en las mismas”, circunstancia que se refleja en la convergencia de tres elementos:
(1) La decisión pública de su creación.
(2) La integración o conformidad pública de los órganos de decisión, administración y control.
(3) La naturaleza pública de las funciones que desempeñan.
Comente la siguiente afirmación: La autotutela administrativa constituye el ejercicio de funciones jurisdiccionales.
El enunciado es falso. La “autotutela administrativa” consiste en que el Estado realiza una serie de actos que en un Estado normal le corresponde a los Tribunales (puede valerse de la fuerza publica sin recurrir al poder judicial y puede sancionar, por ejemplo)
En un principio hay que distinguir, existirían dos tipos de autotutela, nos referimos con esto a que efectivamente a la autotutela declarativa es la facultad de los órganos de la administración de crear modificar o extinguir situaciones jurídicas aun en contra del destinatario del acto (tipo expropiacion y el D° de propiedad). Ademas la administracion puede ejecutar sus decisiones. Si tipo si declarara una clausura puede ordenar el cierre. Este último caso es una autotutela ejecutiva, denominada así por Guido Zanobini
Mas que autotutela son potestades administrativas porque la administración no actúa como tribunal, lo que pasa es que se posterga la intervención judicial. Más que autotutela es otra cosa, pues la autotutela sigue estando proscrita, y decir que es autotutela como tal daría a entender que la administración actúa como poder jurisdiccional y no es asi.
Soto Kloss considera que la autotutela es un resabio del absolutismo. En Chile ningún órgano del Estado detenta poderes absolutos, ninguno es soberano, todos están bajo Derecho, sujetos y sometidos a la Constitución. Ademas, no puede presumirse la legalidad de los actos de la administración solo porque esta los dicta
Art. 19 N° 3 inc. 5: Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Soto Kloss cuestiona esta supuesta autotutela pues para el no existe como tal una autotutela administrativa pues la administración no puede tener facultades jurisdiccionales. No obstante, hablar de autotutela puede llevar a un equívoco, ya que la administración está actuando dentro de sus competencias y no dicta sentencias sino que actos administrativas que pueden ser revisadas por tribunales.
Algunas diferencias entre esta potestad de la administración y los actos jurisdiccionales:
1- La administración realiza actos que defienden el interés general por tanto, no son imparciales, más el poder judicial es imparcial,
2- Cuando la administración toma estas decisiones no dicta sentencia, dicta un acto administrativo
3- Sus decisiones no producen efecto de una sentencia, no produce cosa juzgada. La administración puede ser revisada por actos jurisdiccionales,
No es autotutela, es un privilegio, actúa bajo el ámbito de su competencia, sin perjuicio de que sus decisiones sean revisadas. De la administración no se pide imparcialidad, se pide objetividad. A un fiscal por ejemplo no se pide imparcialidad, se le pide objetividad, el juez es quien debe ser imparcial. -El ministerio publico realiza una función administrativa muchas veces-
(Apuntes oficiales)
Para comprender gráficamente en qué consiste exactamente el poder de autotutela comparemos la posición de la Administración frente a los Tribunales con la de los sujetos privados.
“Rige en las sociedades actuales el principio de “paz jurídica” consistente en que cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situación de hecho existente (statuo quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase esa alteración, tiene que someter su pretensión a un Tribunal, el cual la valorará desde la perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no dándole en el primer caso fuerza ejecutoria, la hace indiscutible y de cumplimiento forzoso para la parte obligada. A su vez, si esta resolución ejecutoria no fuese cumplida de agrado, tampoco el sujeto beneficiado con la misma podrá imponerla a la otra parte por su propia coacción privada, sino que deberá impetrar el respaldo coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá la asistencia de la coacción pública (única legítima) si se acredita que, en efecto, la resolución que trata de imponerse goza de fuerza ejecutoria. La primera carga de sometimiento a un Tribunal es la carga de un juicio declarativo; 1a segunda, la de un juicio ejecutivo”.
La tutela de los derechos e intereses de los particulares bien puede ser calificada de heterotutela, por cuanto ha de llevarse a cabo a través de una declaración y ejecución dictadas por un órgano judicial.
• Ojo que no es absoluto pues en determinadas ocasiones, el sistema normativo autoriza a los sujetos privados a ejercer la autotutela, esto es, a hacerse justicia por sí mismos. Con todo, se trata de supuestos excepcionales: fuera de ellos, la autotutela privada es ilícita.
La Administración es opuesta a esta posicion de los privados. La Administración no precisa de la colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las situaciones jurídicas o estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla general, puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades. Dos entonces son las manifestaciones fundamentales de la autotutela:
1. La autotutela declarativa o decisoria, consistente, en la potestad de la Administración de emitir declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con independencia del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquéllas.
2. La autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la Administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios, e igualmente sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales.
Ambos principios estam consagrados en el art. 2º inc. 8º de la Ley Nº 19.880: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa”.
Existe la autotutela propia e impropia, la propia es cuando la propia administración ejecuta su decisión e impropia es cuando se obliga a la administración a realizar un acto judicial previo, en materia de expropiación, por ejemplo, se obliga a la administración a tener autorización vía decreto judicial para poder expropiar. Es curioso que le llamen impropia si es la regla general.
Comente la siguiente afirmación: La Administración puede extinguir situaciones jurídicas de terceros con fuerza de cosa juzgada.
Dentro de las potestades que tiene la Administración existe la de extinguir situaciones jurídicas de terceros. Por tanto, mediante un acto administrativo, la Administración podría, por ejemplo, extinguir el derecho de propiedad que tiene una persona con un bien raíz, mediante la expropiación.
Pero como éstas son potestades administrativas, y no jurisdiccionales, no podrán tener fuerza de cosa juzgada, pues siempre pueden ser impugnadas ante la misma administración (recursos administrativos, invalidación, revocación), o por la vía jurisdiccional, mediante los recursos contencioso-especiales correspondientes, o por medio de la nulidad de derecho público, según corresponda.
Apuntes:
Por último, no se puede confundir el concepto de acto administrativo ejecutorio con acto administrativo firme. Es posible que un acto administrativo cause inmediata ejecutoriedad, pero que no se encuentre firme, ya que ha sido objeto de impugnación. Así, un acto administrativo firme será aquél que no ha sido objeto de impugnación o que habiendo sido, estos ya han sido resueltos en sede administrativa y/o jurisdiccional.
En este mismo sentido, la Contraloría ha sostenido que el carácter de firme consiste en la condición que adquieren los actos administrativos una vez que terminan los recursos administrativos ordinarios deducidos o desde que transcurra el plazo que la ley concede para la interposición de los mismos, siendo del caso agregar, respecto de la primera situación, que los recursos administrativos interpuestos se entienden terminados una vez afinado el procedimiento impugnatorio respectivo, ya sea mediante una resolución expresa o por haber transcurrido el plazo para entender desestimado el recurso (Dictámenes N°s 13.188, de 2009 y 42.003, de 2014). Por tal razón, Contraloría sostiene, en definitiva, que el ámbito del Derecho administrativo no cabe aplicar los conceptos de ejecutoriedad, cosa juzgada y desasimiento con el mismo sentido y alcance que se les otorga en el campo del derecho privado, ya que en esta materia rige como principio general aquel, según el cual, los actos administrativos son esencialmente revocables (Dictamen Nº33.926, de 1995).
Comente la siguiente afirmación: El Tribunal Constitucional ha declarado en su jurisprudencia reciente que el solve et repete constituye una limitación al acceso a la justifica que es contrario a lo dispuesto en el artículo 19 No3 de la Constitución.
Si el art. 19 de la CPR asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, resulta obvio que el derecho de acceder al órgano jurisdiccional es un presupuesto necesario de todos ellos.
Por ello el TC concluye que el art. 19 Nº 3 incluye el derecho a la tutela judicial. Respecto de derechos fundamentales, se “impide su libre ejercicio” cuando el legislador entraba un derecho “más allá de lo razonable o lo hace en forma “imprudente”. Impedir el libre ejercicio del derecho ocurre en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica, afectándose el derecho en su esencia cuando se imponen tributos, requisitos o condiciones que hagan absolutamente ilusorio su ejercicio.
Para limitar de forma constitucionalmente admisible un derecho fundamental sin impedir su libre ejercicio, tales limitaciones deben:
1. Encontrarse señaladas de forma precisa por la Carta Fundamental.
2. Respetarse el principio de igualdad, esto es, deben imponerse de manera igual para todos los afectados.
3. Establecerse con indudable determinación, tanto en el momento en que nacen, como en el momento en que cesan.
4. Estar establecidas con parámetros incuestionables, es decir, razonables y justificados.
La identificación entre objeto reclamado y condictio sine qua non para la admisibilidad del reclamo, lleva, en los hechos, a que el acto administrativo por el cual se cursa la multa sea inimpugnable, en términos que no obstante poder formalmente reclamarse en contra del mismo, éste produce todos sus efectos, y aún en el caso de una ilegalidad flagrante, evidente y manifiesta, el administrado debe soportarla sin que la ley establezca mecanismo alguno que suspenda el cumplimiento de la sanción y a la vez habilite a reclamar de la misma.
La obligación de pagar toda multa antes de impugnarla hace que la tutela judicial sea tardía e inoportuna, pues la lesión jurídica al interés del administrado por causa de una ilegalidad se produjo, ya generó sus efectos, y la sanción que de dicha lesión derivó fue cumplida, lo que transforma a la acción judicial de reclamo en un mero proceso de reembolso condicionado a la juridicidad de la multa ya pagada.
Si bien no estamos en presencia de una privación total del acceso a la justicia, la aplicación del precepto impugnado produce una afectación tal de dicho derecho que su ejercicio se ve inutilizado y carente de sentido.
La condición de consignar el total de la multa antes de reclamar obliga indiscriminadamente a sujetos infractores y a quienes eventualmente no serán considerados como tales. Si bien puede resultar lícito que los órganos fiscalizadores puedan, previo al proceso judicial y en el ámbito administrativo, determinar la existencia de una infracción y la cuantía de una multa, la sanción no puede estimarse como cierta e irrevocable para el ordenamiento jurídico sino una vez que no haya sido reclamada o que, habiéndolo sido, tal reclamo haya sido resuelto en sede jurisdiccional e independiente.
Aún cuando se supiera que el afectado por la multa carece de motivos plausibles para reclamar de ella, la consignación aparece como una limitación significativa al ejercicio de su derecho a reclamo judicial, que, además, no es idónea para disuadirle a no impugnarla en tribunales.
El precepto legal en comento (el que establece el solve et repete) -en su aplicación particular al caso sub lite- afecta la garantía de la igualdad en el ejercicio de los derechos y del acceso a la justicia.
Comente la siguiente afirmación: El Título II de la Ley No18.575 se aplica, por regla general, a todos los órganos que forman parte de la Administración del Estado.
Este título se aplica a todos los órganos de la administración del Estado, salvo aquellos que están excluidos (art. 21). A estos órganos se les aplica el título I, pero no el título II. El título II se refiere a la organización de los órganos. Estos órganos que están excluidos tienen su organización en sus propias leyes orgánicas.
Respecto a las normas sustantivas que contiene este título, la Corte Suprema en el Caso Jaramillo señaló que las normas referentes a la organización del título II no se le aplican a los órganos que excluye el art. 21, pero sin embargo estableció que las normas sustantivas del título II sí se le aplican, y por ende al Ejército se le estableció la falta de servicio.
Entonces, podríamos concluir que por regla general se aplica tal título de la Ley a todos los órganos que forman parte de la Administración del Estado, estando las excepciones contenidas en el art. 21 de la LBGAE:
i. Contraloría General de la República.
ii. Banco Central.
iii. Fuerzas Armadas.
iv. Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.
v. Gobiernos Regionales.
vi. Municipalidades.
vii. Consejo Nacional de Televisión.
viii. Consejo para la Transparencia.
ix. Empresas Públicas creadas por Ley.
Estos órganos se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda.
Comente la siguiente afirmación: El sistema basado en la teoría del fisco supone un sometimiento parcial de la Administración a Derecho.
Esta afirmación es correcta.
La teoría del Fisco (Fiskustheory), formulada en el siglo XVII en pleno absolutismo, trató de buscar la forma de someter parte de la acción del Estado a Derecho, creando lo que se conoce como el artificio de la doble personalidad: El Estado, como entidad soberana e inmune frente al Derecho y los tribunales, frente al Fisco, como la expresión patrimonial del Estado y sujeto en sus actuaciones al Derecho común. El Fisco sería una persona jurídica, titular de derechos y obligaciones patrimoniales y que es responsable pecuniariamente frente a los súbditos por los daños que pueda causar el Estado, quedando sometido a los tribunales de justica. Con esta distinción se trata de superar la vieja regla que en los asuntos de policía no cabe apelación (In Polizeisachen gibt es keine Appellation). Si bien su aplicación constituye un avance en orden a racionalizar el actuar de la Administración y su control, lo cierto es que en la actualidad carece de sentido y en muchos casos ha significado un retroceso. Así, por lo demás, lo hemos vivido en nuestra jurisprudencia que mantuvo durante buena parte del siglo XX la distinción entre Estado y Fisco, para sostener que el Estado no respondía cuando ejercía actos de autoridad, pero sí cuando actuaba como Fisco en actos de gestión (vgr. Aqueveque con Fisco, de 1944, y Rettig con Fisco, de 1941)
Una frase que da cuenta de esta forma de sumisión es la que se atribuye a un molinero de nombre Arnold expresada ante Federico II el Grande, Rey de Prusia en el siglo XVIII (1740-1786): “hay tribunales en Berlín”, frente a la pretensión del emperador de expropiarle un molino colindante al Palacio Real de Sans Souci, en Postdam por molestarle el ruido.
El gran problema de la teoría del fisco es que, si bien fue un avance en su momento, generó un problema. Esta teoría dual llego a Chile, y ocurrió el caso de una persona que caminando fue disparada por un carabinero, se demandó al Estado, pero se dijo que el estado no era responsable, que demandara al carabinero. En Chile se usó esta teoría para eximir la responsabilidad.
Hoy se entiende que Fisco y Estado son lo mismo. En la practica se demanda al Fisco de Chile, entidad que cobra impuestos y paga impuestos, tiene rut, pero podemos demandar al Estado, el fisco es el Estado desde el punto de vista patrimonial.
Comente la siguiente afirmación: En Chile nunca se ha creado una jurisdicción contencioso-administrativa con carácter general.
En Chile no hemos tenido nunca tribunales administrativos, en chile si bien existió, nunca se concretó, en la carta del 1925, se dicto que existieran tribunales, pero nunca se crearon, lo mismo paso con la carta del 1980, pero nunca se concretizaron y ocurre que cunado alguien quiere pedir alguna cuestión de responsabilidad, se debe solicitar ante los jueces de letras, lo que es complicado, pues estos abordan más la autonomía de la voluntad que el principio de legalidad de la administración (Esto lo tenia anotado en clase)
Nuestro modelo republicano, consagrado en la Constitución de 1833, contenía un Consejo de Estado (al estilo francés) en un comienzo. Después se suprimió el Consejo de Estado y la pregunta que nació fue: ¿Cómo resolvemos los conflictos con la administración?
En la Constitución de 1925 se prometía en el art. 87 Tribunales Administrativos y los temas patrimoniales los podían resolver en los tribunales civiles. Nunca se crearon los tribunales administrativos, pero lo que es peor y que claramente constituye denegación de justicia, cuando la autoridad dictaba algo ilegal, la Corte Suprema en reiteradas ocasiones dijo que no tenía competencia para conocer de lo contencioso administrativo.
En 1989 se eliminó en la Constitución toda referencia a los tribunales administrativos. En el art. 77 original se hablaba de tribunales administrativos.
Un gran paliativo que ha permitido suplir -en parte- la falta de tribunales contencioso administrativos de carácter general ha sido el Recurso de Protección, herramienta constitucional consagrada en el art. 20 de nuestro Código Político y que permite resguardar los derechos de las personas frente al actuar de la autoridad o de particulares. Sin embargo, el recurso de protección no tiene como finalidad resolver la controversia entre la administración y el administrado y como exige que el actuar haya sido ilegal o arbitrario para que proceda, muchas veces podremos encontrarnos frente a actuaciones legales de la administración, pero que de alguna u otra manera terminan lesionando los derechos de las personas.
Actualmente la discusión sobre qué modelo de Derecho Administrativo tenemos en Chile ha decaído y contamos con un modelo que en su parte sustantiva sigue los postulados del Derecho Administrativo Francés, asentado en el principio de legalidad y en la existencia de privilegios y limitaciones exorbitantes a la legislación común, pero con una seria deficiencia en el control jurisdiccional, ante la ausencia de Tribunales Contenciosos Administrativos generales que deban conocer de respecto de la legalidad en la actuación de la Administración, materia que queda entregada, por regla general, a los tribunales ordinarios.
También debemos reconocer que lentamente han ido penetrando los conceptos y categorías del Regulatory Law, muchos de los cuales se asientan en un análisis económico del derecho, especialmente en los mecanismos y técnicas de intervención que puede utilizar la administración en sus funciones de conformación social.
Comente la siguiente afirmación: Todo acto administrativo siempre puede ser impugnado ante la propia Administración o ante los Tribunales que determine la ley.
Confirmando un principio ya consagrado en el art. 10 de la LBGAE, el art. 15 de la LBPA dispone que todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales.
Para tal efecto, entrega una regla sustantiva muy relevante: los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión.
- Art. 10, LBGAE: Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.
- Art. 15, LBPA: Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales. Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo.
Así, nuestra legislación le da consagración positiva al principio de impugnabilidad, tanto en la LBGAE y en la LBPA, permitiendo impugnar todo acto administrativo ante las autoridades administrativas correspondientes ante los tribunales.
Comente la siguiente afirmación: El Derecho administrativo chileno se caracteriza porque el control judicial está entregada a la jurisdicción ordinaria.
Es correcto pues en chile en virtud del principio de legalidad se impone la existencia de mecanismos de control, a través de los cuales pueda asegurarse el respeto a los derechos de las personas y el sometimiento de los órganos públicos al ordenamiento. En los sistemas jurídicos occidentales, la técnica primordial de garantía es por el control jurisdiccional. Nuestro texto constitucional consagra este principio en dos preceptos:
Vertiente objetiva, el principio se consagra en el art. 76: “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”; à En Chile no hay tribunales contensiosos administrativos, no se han creado pero han existido intenciones de hacerlo, lo que no se ha concretizado
Vertiente subjetiva, el sometimiento al control judicial viene del art. 19 Nº 3, que lo concibe como un derecho fundamental: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”.
La sumisión de la actividad administrativa al control jurisdiccional posee un contenido simple: cualquier acto o conducta, positivo o negativo, de la Administración y de sus agentes puede ser sometido al enjuiciamiento por parte de órganos judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad (pública o privada) a quienes dichos actos o conductas lesionen.
El contenido de la potestad jurisdiccional de enjuiciamiento de los actos de la Administración puede resumirse en los siguientes puntos:
1. Potestad jurisdiccional, atribuida al Poder Judicial, sin prejuzgar al tipo de Jueces y Tribunales. Seran T° ordinarios o contenciosos administrativos, si es que son creados.
2. Es una potestad de ejercicio obligatorio de los Jueces y Tribunales, no de una facultad de actuación puramente potestativa, aunque su ejercicio esté condicionado a la previa petición, en el seno de un proceso, por parte de una persona legitimada (principio de rogación); planteado el proceso, el control debe ejercerse necesariamente mediante la emisión de un fallo estimatorio o desestimatorio de las pretensiones del actor, fallo que el Tribunal no puede dejar de dictar (principio de inexcusabilidad, art. 76 inc. 2º).
3. Se trata de una potestad de protección total en cuanto a su ámbito material de ejercicio: se ejerce tanto sobre la “potestad reglamentaria” como sobre la “actuación administrativa”, y en base a cualquier parámetro de legalidad.
Comente la siguiente afirmación: El Derecho Administrativo es un derecho especial frente al Derecho Civil que es el derecho común.
Dependiendo de las forma o modalidad que se siga respecto del sometimiento de la Administración al Derecho, podremos concluir:
i. Si seguimos tanto la teoría del Fisco como la teoría del Imperio del Derecho, veremos que para aquellos postulados la administración se somete al derecho común y no tiene un derecho especial que le es aplicable.
ii. Por otro lado, si seguimos la teoría del Régimen Administrativo, surgido en Francia a comienzos del siglo XIX a partir del Consejo de Estado Francés -que además es el modelo que se sigue en Chile-, veremos que este nuevo sistema sí considera al Derecho Administrativo como un derecho especial frente al Derecho Civil. Sistema que consideraba un conjunto de privilegios en más y en menos para la Administración.
Al final, la administración no está sometida al mismo derecho que los particulares. Está sometida al derecho administrativo, con privilegios en más y en menos:
- Por una parte, la Administración estaba sometida estrictamente al principio de legalidad, sus procedimientos y actuaciones son formales, el control jurisdiccional es más intenso y el régimen presupuestario más estricto;
- Pero por otra, gozaba de un conjunto de atribuciones desconocidas en el ámbito privado, como las facultades de autotutela administrativa, la expropiación, las potestades de fiscalización y sanción, etc. Junto con lo anterior, un elemento fundamental es la existencia de una jurisdicción contencioso administrativa especial.
La administración tiene su jurisdicción especial. En Francia, el Consejo de Estado francés dijo que no aplicaría el Código Civil, lo que obligó al Consejo a desarrollar un sistema diferente.A distinta jurisdicción, distinta regulación.
El derecho administrativo es un conjunto de principios y normas que regulan la organización, los medios y formas de actuación de los órganos y personas jurídicas que forman parte de la Administración del Estado, tanto en sus relaciones internas como en sus vínculos con los particulares.
Este derecho tiene ciertas características:
a) Es parte del Derecho Público, por lo que se encuentra sometido a los principios y normas que lo conforman. El Derecho Público debemos entenderlo como la forma de regular en cumplimiento y satisfacción de intereses públicos y generales y que permite a las autoridades públicas ejercer atribuciones y facultades que no son propios de la legislación común. Aquello explica la existencia de un abanico de privilegios y, a la vez, de un conjunto de limitaciones a las cuales no se encuentran sujetos los particulares.
b) Es un derecho estatutario, porque establece el estatuto o regula a un sujeto determinado: la Administración pública. En las relaciones jurídico-administrativas siempre se va a reconocer como parte a un órgano administrativo.
c) Es un derecho que reconoce una enorme pluralidad de fuentes positivas
Comente la siguiente afirmación: La Administración del Estado está integrada sólo por los órganos y personas jurídicas que están bajo la dependencia y supervigilancia del Presidente de la República.
La Administración del Estado en Chile está constituida, en principio, por un conjunto de órganos (ministerios, intendencias, gobernaciones, etc.) y personas jurídicas (fisco, municipalidades, gobiernos regionales, entre otros) que se encuentran sometidos a la jerarquía o dependencia del Presidente de la República (entidades centralizadas) y a la tutela o supervigilancia (entidades descentralizadas o con personalidad jurídica propia). (pág. 7 material docente 1).
Sin embargo, esto también requiere algunas precisiones:
- No se comprenden dentro del concepto de Administración en Chile a las entidades públicas estatales, como sucede, por ejemplo, con la Iglesia Católica y las confesiones religiosas, a las cuales se les reconoce personalidad jurídica de Derecho público, pero que no integran este aparato orgánico.
- Tampoco forman parte de la Administración las entidades públicas supranacionales, como ocurre con las organizaciones internacionales (ONU, OEA, OIT, etc.), sometidas a los respectivos acuerdos que las crearon, así como a las normas de Derecho internacional público que les son aplicables.
- Por último, si forman parte de la Administración las entidades autónomas, es decir, aquellas que la Constitución (Banco Central, Contraloría, Municipalidades, Consejo Nacional de Televisión, Servicio Electoral) o la ley (Universidades públicas, Consejo de Defensa del Estado, Consejo para la Transparencia, entre otros), les reconoce dicha condición o calidad. A pesar que dichas entidades no están bajo la jerarquía o tutela del Presidente de la República, se entiende que integran la Administración del Estado en Chile.
Por lo tanto, para efectos de nuestro estudio vamos a entender que la Administración del Estado es un conjunto de órganos y personas jurídicas públicas que, por regla general, se encuentran sujeta a la jerarquía o tutela del Presidente de la República.
Comente la siguiente afirmación: La representación extrajudicial del Estado le corresponde, en primer término, al Presidente de la República, sin perjuicio que la ley se la atribuya a otros órganos centralizados.
La representación extrajudicial del Estado corresponde al Presidente de la República, salvo que la ley desconcentre dicha representación en órganos inferiores (intendentes) o se realice su delegación.
En tal sentido, el artículo 35 de la Ley Nº 18.575 dispone que: “El Presidente de la República podrá delegar en forma genérica o específica la representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados, para la ejecución de los actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines propios del respectivo servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente de la República podrá delegar esa representación en otros funcionarios del servicio”. (pág. 36 material docente 2).
La representación extrajudicial corresponde al presidente, salvo que la ley desconcentre la representación en órganos inferiores (como los intendentes). En otras palabras, la representación extrajudicial del Estado corresponde al intendente en la región (como representante del Presidente de la República).
El presidente de la República podrá delegar la representación del fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados. Así, no sólo la ley es la encargada de delegar esa facultad de representación, sino que el Presidente de la República, mediante Decreto Supremo, podrá delegar su ejercicio, con el fin de que los órganos inferiores la ejerzan.
A proposición del jefe superior, el Presidente de la República podrá delegar esa representación en otros funcionarios del servicio.
Comente la siguiente afirmación: A los servicios públicos les corresponde ejecutar las políticas, planes y programas establecidos por los Ministerios y se relacionan siempre con el Presidente de la República a través de éstos.
La Ley Nº 18.575 se ocupa de establecer un régimen general de los servicios públicos, definiéndolos como “son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua” (pág. 42 material docente 2). En general, lo servicios públicos se caracterizan por lo siguiente:
- Se relacionan con el Presidente de la República a través del respectivo Ministerio. Sin embargo, excepcionalmente se pueden crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República (artículo 28), como ha ocurrido con las desparecidas Comisión Nacional de Medio y el Servicio Nacional de la Mujer, que terminaron transformándose en Ministerios.
La coordinación de los servicios públicos le corresponderá a los ministerios, los que la realizarán a través de las subsecretarías.
“Una de las funciones de las subsecretarías es coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector, pues existen diversos órganos y servicios públicos que se relacionan con el Presidente de la República a través del Ministerio, debiendo llevar su coordinación el Subsecretario. Así, por ejemplo, en materia de políticas de acceso a la justicia de los menores, corresponde al Subsecretario de Justicia coordinar a los órganos centralizados (Gendarmería y SENAME), y descentralizados (Defensoría Penal Pública y Corporaciones de Asistencia Judicial)”.
Sin embargo, la coordinación de los servicios públicos no sólo le compete a los ministerios, sino que también a las intendencias (encargadas del cumplimiento de las funciones administrativas en la región que dependan o se relacionen con el Presidente de la República a través de un Ministerio), dependiendo de si el servicio es centralizado o descentralizado respectivamente.
- Les corresponde la ejecución de las políticas, planes y programas formuladas por los Ministerios. Sin embargo, excepcionalmente se permiten que algunos servicios públicos puedan formular políticas, planes o programas (artículos 22 inciso 3º y 28).
Comente la siguiente afirmación: Para crear y establecer la organización de un órgano o servicio público no se requiere siempre de una norma de rango legal.
La afirmación anterior es incorrecta, puesto que en virtud del principio de legalidad, para crear y establecer la organización de un órgano o servicio público se requiere siempre de una ley. El art. 65 inciso 4 nº 2 de la CPR establece que la creación de nuevos servicios públicos, así como su supresión, la determinación de sus funciones o atribuciones son materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. De esta manera, es siempre necesaria una norma de rango legal para la creación de un órgano o servicio público.
Cabe destacar que además de incidir la legalidad en la creación, es decir, existencia de un órgano de la Administración, en un Estado de Derecho, la Administración debe ajustar su acción o su obrar a la Constitución y a las leyes en virtud de los artículos 6 y 7 de la CPR. El principio de legalidad está, entonces, presente en forma constante en el actuar administrativo, ya que se trata del ejercicio de potestades jurídicas que la ley ha conferido para que cumplan los fines por ella también previstos. Sin embargo, antes de la acción, ya en su ser mismo y en su existir, los órganos administrativos se deben a la ley que los crea, por lo que el principio es, pues, la fuente de donde arranca toda organización administrativa. Los órganos que integran la Administración y la competencia misma de estos órganos son y existen en tanto se instituyen por el orden jurídico. La función del Derecho y la del Derecho Administrativo, por tanto, es la de determinar, condicionar a la Administración, no simplemente limitarla.
Si no puede concebirse el Estado, ni en su esencia, ni en su existencia, sin el Derecho, quiere decir que el Derecho condiciona al Estado mismo; y si condiciona al Estado, condiciona y determina también a la Administración Pública, que no es sino el Estado bajo uno de sus modos de ser y de actuar.
Es ésta una vinculación “positiva” de la Administración al Derecho: para que actúe legalmente, no basta con que no exista ningún precepto que prohíba a la Administración actuar; es necesario que haya una norma precisa que la habilite.
En conclusión, los órganos administrativos son creaciones del Derecho, puesto que su estructura, sus poderes y sus funciones emanan de la norma jurídica que los crea y habilita para actuar en determinado sentido para el cumplimiento de sus fines públicos.
Comente la siguiente afirmación: La desconcentración es un sistema de organización que permite transferir una competencia desde un órgano superior
a uno inferior, creando una persona jurídica.
Esta afirmación es falsa respecto de dos cuestiones que se señalan.
En cuanto a la afirmación que “la desconcentración es un sistema de organización”
Esto es falso. La desconcentración no es un sistema (los únicos sistemas que existen en nuestro país son el centralizado, descentralizado y eventualmente autonomía), sino una técnica. Como toda técnica, se puede utilizar en diversos sistemas, y si bien principalmente, se da en el sistema centralizado, también se puede dar en el descentralizado.
“Permite transferir una competencia desde un órgano superior a uno inferior”
Esto es verdadero. Se transfiere una competencia desde un órgano superior a uno inferior. Es por esto que se dice que la desconcentración limita los poderes del jerarca, porque en esa relación particular estos poderes dejan de regir. Se produce una radicación definitiva de competencia, que se ejerce sin fiscalización del jerarca.
Es importante señalar que para que proceda esta técnica, DEBE haber una relación de jerarquía entre el órgano que delega y el orden delegado.
Por ejemplo, Las Secretarías Regionales Ministeriales y las Direcciones Regionales de los servicios públicos son órganos en que ha de manifestarse la desconcentración territorial a nivel regional. Tal desconcentración será efectiva en la medida en que la ley les otorgue competencia exclusiva para determinadas materias, marginada de la relación jerárquica.
“Creando una persona jurídica”
El órgano desconcentrado no tiene personalidad jurídica, pues no deja de pertenecer a la persona jurídica que integra y es subordinado en todo lo que no concierne a la desconcentración (en lo relativo al personal, por ejemplo).
Comente la siguiente afirmación: La función de gobierno en la comuna debe ser ejercida por el Alcalde.
Esto es falso. Como sabemos, el alcalde es un órgano que, junto con el Concejo Municipal, forman parte de la Municipalidad. Ésta es una persona jurídica autónoma de derecho público con patrimonio propio.
La razón de por qué el alcalde no ejerce esta función es porque en la comuna NO se ejerce función de gobierno, sino únicamente función de administración. Las razones son:
Según el art. 3 CPR, Chile es un Estado unitario, lo que quiere decir que, en nuestro país, el gobierno es centralizado.
Según el mismo art. 3 CPR, la Administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada. Esto nos da cuenta de que la Administración sí se puede distribuir verticalmente, mas no el gobierno.
Según el artículo 24 CPR.- El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado. Como ya dijimos, sólo se permite descentralizar la administración, mas no el gobierno, por lo que SÓLO el Presidente es el encargado de ejercer esta función. Esto es sin perjuicio de que pueda desconcentrar la función de gobierno, territorialmente.
Artículo 110.- Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas(y sabemos que la Municipalidad actúa dentro de la comuna).
Los artículos 111º y 116º de la CPR, respectivamente, nos hablan de la función de gobierno en la región (delegado presidencial regional) y de la función de gobierno en la provincia (delegado presidencial provincial), pero al momento de hablar de las municipalidades no señala que tienen función de gobierno, sino que el art. 118 señala que (las municipalidades como PJ y no el alcalde) tendrán la función de ADMINISTRAR la comuna y satisfacer las necesidades de la comunidad local.
Como ya se mencionó, Chile es un Estado unitario, y las Municipalidades, según el art. 118 CPR y según el art. 1 de su LOC, son entidades autónomas, por lo que si se afirmase que éstas tienen función de gobierno, se estaría yendo contra la unidad política consagrada en el artículo 3º de la CPR. Los órganos que ejercen función de gobierno NO son descentralizados, sino desconcentrados (en la región y provincia, respectivamente) lo que significa que son órganos que dependen jerárquicamente del Presidente, y ese es el motivo por el cual se permite que ejerzan la función de gobierno, porque de lo contrario se atentaría contra la unidad política de nuestro Estado.
A modo meramente ejemplar, una de las funciones de gobierno es disponer del auxilio de la fuerza pública. Cabe preguntarse si el Alcalde tiene esta facultad, y la respuesta es NO. En caso de querer hacer uso de ésta, se debe contar con la autorización del DPP o DPR, respectivamente.
Comente la siguiente afirmación: Los Delegados presidenciales provinciales son órganos descentralizados territorialmente de los Delegados presidenciales regionales, por lo cual están sujetos a su dependencia o jerarquía.
Es importante señalar que en virtud de la ley 20.990 (2017), que modifica la CPR, y la ley 2.1073 (2018) que modifica la LOC sobre gobierno y administración regional, la figura de Gobernadores Provinciales ya no existe como tal, sino que se pasaron a llamar Delegados Presidenciales Provinciales (DPP).
La afirmación es falsa, pues en virtud del art. 116 CPR y art. 3 LOC 19175 (sobre gobierno y administración regional), los “gobernadores provinciales” (DPP) son órganos desconcentrados territorialmente de los “intendentes” (que tampoco existen el día de hoy, en virtud de las mismas reformas ya señaladas, adquiriendo el nombre de Delegado Presidencial Regional), y NO descentralizados. Es importante señalar que el DPP es nombrado y removido libremente por el Presidente de la República.
El “gobernador provincial” es un órgano centralizado (sistema de organización), pues ejerce una función de gobierno, por lo que, como se explica en la respuesta anterior, si fuese descentralizado se atentaría contra la unidad política del Estado. En esta misma línea, como no es descentralizado, NO tiene PJ propia, por lo que actúa bajo la personalidad jurídica del Fisco.
Además, y contestando a la última parte de la afirmación, al ser desconcentrado territorialmente del intendente, respecto de sus funciones no está sujeto a la jerarquía de éste. Esto es así porque la desconcentración implica, necesariamente la ausencia de relación jerárquica en el ámbito de desconcentración.
Comente la siguiente afirmación: La función de gobierno en la región la ejerce el Gobierno Regional.
Esto es falso. Si bien el nombre induce a confusión en cuanto se habla del “Gobierno” Regional, éste sólo ejerce funciones administrativas. La función de gobierno la ejerce el Delegado Presidencial Regional (“ex intendente”). El argumento es el mismo dado que en los casos anteriores: el Gobierno Regional es descentralizado, por lo que no puede ejercer atribuciones de gobierno, además de que se constituyó para ejercer funciones de Administración.
Artículo 111. CPR. La administración superior de cada región reside en un gobierno regional, que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región. El gobierno regional estará constituido por un gobernador regional y el consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio.
Artículo 115 bis. CPR. En cada región existirá una delegación presidencial regional, a cargo de un delegado presidencial regional, el que ejercerá las funciones y atribuciones del Presidente de la República en la región, en conformidad a la ley. El delegado presidencial regional será el representante natural e inmediato, en el territorio de su jurisdicción, del Presidente de la República y será nombrado y removido libremente por él. El delegado presidencial regional ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones del Presidente de la República.
Esto nos da cuenta de que la función de gobierno en la región le corresponde al Delegado Presidencial Regional . El DPR pasa a ocupar la figura del Intendente en sus funciones, siendo un órgano centralizado, pero desconcentrado territorialmente.
Comente la siguiente afirmación: La representación judicial de los servicios públicos centralizados corresponde al Consejo de Defensa del Estado.
Esta afirmación es verdadera. Los servicios centralizados actúan bajo la PJ del Fisco, por lo que son representados extrajudicialmente por el PdR y judicialmente por el Consejo de Defensa del Eº.
Artículo 29. Ley 18575. Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados.
Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente.
La Ley Orgánica Constitucional del CDE en su artículo 2º, señala que éste es precisamente su objeto:
El Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto, principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado.
La administración en Chile tiene dos grandes pilares: La administración centralizada y la descentralizada. La administración centralizada (Estado/Fisco) es la que está bajo la dependencia del presidente de la República y no tiene patrimonio propio.
La representación judicial del Fisco, efectivamente corresponde al presidente del Consejo de Defensa del Estado. Esto porque es el Fisco quien tiene la responsabilidad por los daños cometidos por los órganos que ejercen la función administrativa y que componen su persona jurídica, independientemente del funcionario o autoridad que dictó el acto, produjo el hecho o incurrió en la omisión antijurídica. Para ello se demanda al Fisco, representado judicialmente por el presidente del Consejo de Defensa del Estado, y se notifica a éste la demanda.
Comente la siguiente afirmación: La representación extrajudicial del Estado puede ser delegada por el Presidente de la República o desconcentrada por ley
en órganos inferiores.
Esto es efectivo. La representación extrajudicial del Estado le corresponde al Presidente, salvo en los casos en que la ley desconcentra la representación en órganos inferiores (como intendentes), o se delegue.
El artículo 35 de la Ley N°18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado señala que: “El Presidente de la República podrá delegar en forma genérica o específica la representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados, para la ejecución de los actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines propios del respectivo servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente de la República podrá delegar esa representación en otros funcionarios del servicio”.
Potestades discrecionales. Concepto y mecanismos de control.
Conceptualmente, en efecto, la delimitación de lo reglado de lo discrecional es bien simple. Al atribuir una potestad, la ley puede fijar de manera total sus condiciones de ejercicio, de tal manera que su empleo se verifique en un proceso prácticamente automático; o bien puede hacerlo de modo parcial, fijando alguna de dichas condiciones y remitiendo la determinación de las restantes a la apreciación subjetiva, caso por caso, del órgano titular de la potestad: en el primer caso se dice que la potestad es reglada; en el segundo, que es discrecional. Hay ciertas cosas que tener en consideración:
En primer lugar, la discrecionalidad no es una característica que pueda globalmente predicarse de una potestad, sino de alguno de sus elementos o condiciones de ejercicio: no hay potestades íntegramente discrecionales, sino potestades algunos de cuyos elementos son discrecionales. En toda potestad de las llamadas discrecionales hay elementos que lo son, efectivamente, y otros, en cambio, que son reglados.
En segundo lugar, discrecionalidad no es el producto del reconocimiento de un ámbito de libertad a la Administración, sino la consecuencia de una remisión normativa consciente. La discrecionalidad no puede entenderse, como era frecuente antaño, como la consecuencia de una laguna de la ley, cuyo silencio hacía entrar en juego la libertad de la Administración, sino como el resultado de una decisión deliberada: la Administración posee potestad discrecional no porque la ley calle, sino porque la ley quiere.
En tercer lugar, la discrecionalidad, en cuanto decisión consciente del legislador, no puede ser confundida, bajo ningún concepto, con la mayor o menor intedeterminación de los conceptos Jurídicos. Todos los conceptos utilizados por las normas son, en mayor o menor grado, imprecisos, hasta los aparentemente más claros; pero, en ocasiones, las normas utilizan deliberadamente conceptos vagos, bien sean de experiencia social (p. ej., buena conducta, tranquilidad, temeridad, legítima defensa, intimidad) o éticos (p. ej., buena fe, causa ilícita, justo precio). Durante mucho tiempo fue común la opinión de que cuando la ley utilizaba una de estas nociones imprecisas, la constatación de su concurrencia en cada caso concreto correspondía en exclusiva a la Administración, cuya valoración no podría ser revisada ni sustituida por la de los particulares ni por la de un órgano jurisdiccional. Sólo recientemente se ha puesto fin a este equívoco: hoy, la doctrina es unánime en reconocer que discrecionalidad y conceptos indeterminados son hechos diversos; y que, si bien la Administración puede efectuar una determinación inicial de la concurrencia o no del concepto,esta apreciación puede ser revisada y sustituida por la de un juez o Tribunal (y ello sin perjuicio de reconocer un cierto margen de confianza a la apreciación administrativa por su presunta imparcialidad, conocimiento directo de los hechos y com-petencia técnica).
Y en cuarto lugar, la discrecionalidad supone la creación de un ámbito de indiferencia jurídica relativa: en los supuestos remitidos a su decisión, la Administración puede elegir entre diferentes soluciones, todas ellas igualmente válidas. Sin embargo, esta indiferencia no es total, sino, como se ha dicho, relativa: la decisión que se adopte deberá respetar en todo caso los principios constitucionales básicos que condicionan la actuación administrativa.
Dentro de los mecanismos de control podemos encontrar:
1. A través del control judicial de los elementos reglados que, junto con los discrecionales, integran la potestad. Un acto de contenido discrecional puede ser anulado si se dicta sin amparo en potestad alguna (falta de potestad), o por un órgano que no es el concretamente habilitado para el ejercicio de la potestad (incompetencia), o para supuestos de hecho no comprendidos en el ámbito de la potestad, o adoptando medidas no integradas en el contenido material de la potestad, o infringiendo las reglas de procedimiento establecidas para el empleo de la potestad, o utilizando la potestad para fines distintos de aquéllos para los que la norma la atribuyó (vicio éste conocido con el nombre de desviación de poder , cuyo examen se hará en un capítulo posterior).
2. Control de los hechos determinantes, esto es, de la existencia y realidad del supuesto de hecho que habilita para el empleo de la potestad. Antaño llegó a pensarse que, siendo el recurso contencioso un proceso similar a la casación, en la que no cabe discutir los hechos sentados por el Tribunal de instancia, la valoración de los hechos realizada por la Administración en el marco de una potestad discrecional era irrevisable. En la actualidad, se reconoce que por la vía jurisdiccional se puede revisar no sólo la legalidad del acto administrativo, sino también la versión de los hechos fijada en éste.
3. Control de fondo de la decisión discrecional a través de los principios generales del Derecho, técnica que supone un salto cualitativo capital sobre las anteriores. Esta última forma de control entra de lleno, sin embargo, en la esfera intocable de la decisión discrecional, cuya juridicidad no puede ser contrastada con una norma escrita (precisamente porque la norma ha renunciado a regular el contenido de tal decisión), pero sí, en todo caso, con las normas no escritas que son los principios generales del Derecho. La atribución de una potestad discrecional supone, ciertamente, la no sujeción de ésta a la Ley; pero no puede suponer una exención del sometimiento al Derecho, esto es, al resto del ordenamiento jurídico, surgiendo principios como el de buena fe, no discriminación, proporcionalidad, etc.. Con todo, no puede ocultarse que, dada la falta de fijeza y opinabilidad de los principios generales, esta técnica de control debe utilizarse con cautela, pudiéndose anular la decisión discrecional cuando la infracción de un principio sea inequívoca: de otra forma, se corre el peligro de sustituir la decisión discrecional de la Administración por el criterio subjetivo de los jueces, contra la voluntad expresa de la ley que atribuyó la potestad, voluntad que no puede desconocerse a la ligera.
El concepto de potestad pública y su distinción con los derechos subjetivos.
En el marco de las relaciones jurídico-administrativa cobra especial importancia el concepto de potestad pública, que explica las naturaleza y las formas de actuaciones de los órganos administrativos, además de vincular el principio de legalidad, con los procedimientos y los efectos que tienen los actos formales de la Administración. Por lo demás, nos permite resolver problemas centrales de las actuaciones de los órganos administrativos que no encuentran una respuesta adecuado en los conceptos tradicionales de derechos subjetivos y obligaciones. Así, no es posible sostener que la Administración tiene el derecho de expropiación o de sancionar, y menos aún se puede sostener que el particular tendría la obligación de ser expropiación o de soportar la sanción.
Vamos a entender potestad como aquella situación de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado material de cosas existente. Es importante, para dar una definición más precisa, contrastar sus características con las de los derechos subjetivos:
1. La potestad tiene su origen siempre en una norma jurídica, que la atribuye al sujeto titular de ella. En cambio, el derecho subjetivo emana normalmente de una relación jurídica concreta (como un acto administrativo o un contrato), aunque también puede ser otorgado directamente por una norma (por ejemplo, los derechos fundamentales) e incluso creado por el ejercicio de una potestad.
2. El derecho subjetivo posee un objeto específico, concreto y determinado, siendo su contenido la realización de una conducta igualmente específica y concreta que es exigible a uno o varios sujetos pasivos. La potestad, en cambio, posee un objeto genérico, consistiendo su contenido en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos o materiales sobre un sujeto o un colectivo de sujetos (por ejemplo, la potestad de expropiar los bienes de cualesquiera particulares).
3. El derecho subjetivo consiste en una posición de poder que se dirige a la satisfacción de un interés de su propio titular; por ello mismo, su contenido es libremente modificable por el titular, e incluso renunciable. La potestad, en cambio, es un poder fiduciario, es decir, un poder cuyo beneficiario es una persona distinta a su titular, y que se confiere a éste para la protección de los intereses de terceros; es por ello por lo que las potestades son irrenunciables y su contenido inmodificable por la voluntad de su titular (en cuanto se halla definido en una norma sobre la que éste carece de poder).
4. El derecho subjetivo es, por naturaleza, transmisible a terceros, salvo los de carácter personalísimo. La potestad, por el contrario, es inalienable por su titular mediante actos singulares, aunque, en determinadas condiciones, pueda cederse su mero ejercicio.
5. El derecho subjetivo es normalmente susceptible de prescripción adquisitiva y extintiva. Las potestades, en cambio, no pueden adquirirse por prescripción (sólo por atribución normativa), ni tampoco extinguirse por el mismo procedimiento; aunque sí puede prescribir o incurrir en caducidad su posibilidad de ejercicio en casos concretos.
Elementos reglados de una potestad discrecional.
La potestad reglada, es aquella en que cada uno de sus elementos se encuentra establecida por la ley, de tal manera que su ejercicio casi puede ser mecánico o automático por parte de la administración del Estado. En cambio, en las potestades discrecionales, algunos de sus elementos se dejan a la libre apreciación de la administración, fijando alguna de dichas condiciones y remitiendo la determinación de las restantes a la apreciación subjetiva, caso por caso, del órgano titular de la potestad. Éste tiene que estimar o valorar si adopta una determinada decisión o no la adopta. En definitiva, se le entrega a la administración un margen amplio de acción, donde va a poder optar en dos o más posibilidades legítimas.
También es relevante recalcar que la discrecionalidad no puede entenderse como consecuencia de una laguna de la ley, cuyo silencio hace entrar en juego la libertad de la administración, sino como el resultado de una decisión deliberada: la administración posee la potestad discrecional no porque la ley calle, sino porque la ley quiere.
¿Cómo se controla? Primero, es importante destacar que no hay potestades enteramente discrecionales, algunos elementos de las potestades son discrecionales, pero toda potestad tiene algún elemento reglado. Por lo tanto, lo más simple de controlar son aquellos elementos reglados de toda potestad:
1. Su existencia misma: si la potestad ha sido atribuida por la norma o no. Ya que si no tiene la potestad no la puede ejercer.
2. Hechos determinantes: Se puede ejercer la potestad, pero hay hechos que la autoridad no puede alterar. La potestad se debe ejercer ante ciertos hechos. Por ejemplo, yo no puedo ejercer una cuarentena si no existe epidemia. Es un supuesto de hecho básico, que es determinante.
3. Competencia: si está actuando dentro del ámbito de su competencia.
4. Fin: controlar que toda potestad esté orientada a alcanzar su objetivo determinado. Esto da lugar a dos figuras:
a. Desviación de poder: Cuando se utiliza la potestad publica para una finalidad publica distinta de la cual fue creada.
b. Abuso de poder: cuando se utiliza una potestad publica para un fin que no es público, sino particular.
La desviación de poder.
Vicio del acto administrativo que consiste en el ejercicio por un órgano administrativo de sus potestades o competencias para un fin u objetivo diverso de los que sirvieron de base para atribuirle dichas potestades o competencias, pero amparándose en la legalidad estrictamente formal del acto. Cuando uno ejerce una potestad pública debe hacerlo con un fin público específico, pero puede ocurrir que se puede usar la potestad para usar un fin público, pero distinto de la finalidad para la cual se creó. Afecta al acto administrativo en el elemento objetivo correspondiente a “fin”, pudiendo declararse la nulidad del acto.
En definitiva, se incorpora un elemento teleológico-valorativo para determinar su validez. Es una elaboración jurisprudencial del Consejo de Estado francés, desarrollada en el siglo XIX, y que tiene por finalidad que se respete el contenido de la ley no sólo en su litera sino también en su mens o sentido. En este caso, se busca velar porque el acto administrativo no sólo se dicte para satisfacer un fin de interés general, sino el fin público específico previsto por la ley.
Es una de las técnicas más valiosas para evitar las interpretaciones torcidas de la ley, los resquicios legales, las argucias o leguleyadas, que buscan alterar el sentido de la ley con el objeto de extender el ejercicio de una potestad pública para casos no previstos, considerando el fin público específico que le asigna el legislador. No debemos olvidar que bajo la coraza de interpretaciones extensivas en el ámbito del Derecho público se olvida muchas veces que se coloca en peligro la libertad de la persona, frente al ejercicio de un poder público que debe ser ejercido en los supuestos y finalidades que la ley establece.
Caso: Arret Vernes, del 19 de mayo de 1858, por medio del cual el Consejo de Estado Francés anuló la decisión del Alcalde de Trouville, que prohibía a los bañistas vestirse y desnudarse en lugares distintos a los establecimientos municipales. Se consideró que la prohibición establecida por el Alcalde no tenía como finalidad resguardar la seguridad y moralidad pública —tal como lo exigía la ley del 19 de mayo de 1848, que había servido de fundamento a dicha medida—sino que su propósito era, simplemente, favorecer los intereses económicos municipales, mediante el cobro a los bañistas de las tasas por el uso de los establecimientos públicos destinados al cambio de ropa.
Había un balneario y la Municipalidad había entregado esa concesión a un particular. El particular tenía unas casetas para que la gente se pudiera vestir y desvestir, pero como eran tan caras, las personas se cambiaban en la playa. El concesionario fue a alegar a la Municipalidad diciendo que no podía pagar la concesión porque la gente no usaba las casetas. La autoridad encontró una ley de moralidad pública, conforme a la cual dictaron reglamentos que prohibían que las personas se vistan y desvistan en la playa.
En este sentido, hay que destacar como la jurisprudencia de la Corte Suprema ha hecho aplicación de esta causal, especialmente en el ejercicio de potestades discrecionales, como ha sucedido respecto de las facultades que tienen los jefes de servicios para trasladar a los funcionarios, medidas que en muchas ocasiones ocultan sanciones larvadas o encubiertas que evitan seguir el procedimiento legal previsto para el efecto:
“Quinto: Que la desviación de poder consiste, según la doctrina, en que el fin del acto, que es uno de sus elementos constitutivos, es distinto del fin general de interés público, que debe ser el de toda actividad pública, del fin particular establecido para determinados actos por la norma respectiva. Fin que puede ser de interés particular de la autoridad, como político, religioso o personal, y que también puede ser de interés general pero distinto de aquel específico que según la norma permitía la dictación del acto.
Sexto: Que siendo cinco los elementos del acto administrativo, esto es, la competencia, la forma, el fin, los motivos y el objeto, puede existir ilegalidad del acto administrativo en relación a cualquiera de ellos. En este caso dicha ilegalidad se configura en relación al elemento fin del acto, lo que constituye un vicio que lo hace susceptible de anulación, siendo además arbitrario por las razones ya señaladas.
Sujetos que intervienen en una relación jurídico administrativa. Describa cada
uno de ellos.
A grandes rasgos la relación jurídica administrativo permite explicar como se vinculan los sujetos de derecho y las consecuencias jurídicas que ello conlleva, lo que en derecho público permite juridificar el ejercicio del poder público y comprender el vinculo entre los distintos sujetos que concurren a ella
La relación jurídico administrativo entonces es un concepto particular dentro del derecho administrativo que vincula tanto a personas jurídicas públicas, órganos públicos y particulares o administrados y que permite el despliegue de derechos, obligaciones y, especialmente de potestades públicos por parte de la administración las que, por contrapartida, reconocen una situación de sujeción respecto a sus destinatarios.
1. Personas jurídicas públicas
Es parte de los grandes avances desarrollados por el derecho público, reconociendo la calidad de persona jurídica a entidades públicas, tal como el Estado u otros. Se trata de un fenómeno histórico que reconoce antecedentes y que hoy día está consagrado bajo el alero de principios de Estado Liberal de Derecho.
De esta manera se consagra la idea de que la Administración se nos presenta como un complejo organizacional que utiliza diversas formas o técnicas para expresar su voluntad, en primer término, constituyéndose con una entidad trascedente y diversa de las personas que la integran, dándole a la organización una dimensión subjetiva que se expresa bajo la tradicional figura de la persona jurídica, como sucede con el Estado, las municipalidades y diversos servicios públicos.
Esta concepción de entidades públicas como personas jurídicas encuentra su fundamento en la teoría de la persona jurídica, ya sea desde la metáfora organicista o desde la teoría pura del derecho . La metáfora organicista sostiene un concepto sustancialista y trascendente reconocido por el derecho, considerando a la persona jurídica como entidad real e independiente de sus miembros, pudiendo recaer en responsabilidad tanto civil como penal. Tal persona jurídica no es “creada” por el derecho, sino que, reconocida por este. Pese a que se reconoce la existencia de la persona jurídica cabe hacer la precisión de que esta no tiene una “existencia real” en el mundo natural, requiriendo de personas físicas para realizar materialmente sus funciones, de tal inquietud surge el concepto de órgano público, como mecanismo o herramienta de imputación de los actos y sus efectos desde la persona natural a la persona jurídica.
El reconocimiento de la personificación de entidades que forman parte de la administración tiene grandes consecuencias. Entre ellas.
Permite sostener que las relaciones que tales personas mantienen con los particulares o administrados es de carácter jurídico, sometido a derecho objetivo y no a la mera liberalidad de la autoridad
Permite imputar jurídicamente ciertas responsabilidades a las personas jurídicas que forman parte de la administración estatal. Así, la PJ actúa como centro de imputación de responsabilidad al poseer las características propias de la personalidad, tal como el patrimonio y responsabilidad por actos suyos, independiente de la responsabilidad del funcionario
Entrega herramienta importante para estructurar y organizar la administración, permitiendo la configuración de entidades territoriales y funcionales
La administración está compuesta por una pluralidad de personas jurídicas, las que se pueden dividir entre:
a) Personas jurídicas de derecho público y derecho privado
Es una distinción clásica del derecho que mira a ciertos criterios tales como la forma de la constitución, el fin que persiguen, la atribución de potestades públicas, la fuente de sus recursos, la injerencia o control administrativo y su encuadramiento dentro de complejo estructura especial. En algunos casos la distinción será más clara, como indicar como personas jurídicas de derecho público al Estado, gobiernos regionales o las municipalidades, pero también hay casos problemáticos donde la aplicación de tales criterios no aplica de manera suficiente. Por ejemplo, hay entidades privadas que sí persiguen fines públicos o entidades públicas que no tienen potestades públicas (empresas privadas). Como también hay entidades privadas que sí reciben financiamiento público.
Es por eso por lo que hoy en día se considera que el problema se encuentra mal planteado porque la evolución jurídica ha borrado los linderos entre ambas categorías; la práctica totalidad de las personas jurídicas poseen hoy elementos de Derecho público y de Derecho privado en su régimen, por lo que la distinción es, hoy, casi irrelevante en la práctica y los criterios antes empleado ya no producen los resultados esperados, produciendo una gran variedad de combinaciones
En consecuencia, más allá de los criterios el único aspecto realmente importante es el régimen jurídico aplicable a la actividad de cada persona y es imperioso considerar que dicho régimen nunca es monolítico (de Derecho administrativo o de Derecho privado). En efecto, el primer criterio para determinar el régimen aplicable no es la naturaleza de la persona, sino que la naturaleza de la relación jurídica concreta que se está realizando . Por lo tanto, la discusión acerca de si un ente es público o privado constituye un falso problema: lo único relevante es la determinación, en cada relación jurídica concreta de un ente, del tipo de norma, pública o privada, por la que se rige. En nuestra opinión, la distinción entre personas jurídicas de Derecho público o privada, como distinción dogmática sustantiva, carece de fundamentos.
b) Entidades territoriales y funcionales
Es aquella que distingue entre entes cuyas competencias son determinadas sobre la función que deben cumplir (entidades funcionales) y aquellas que cumplen una función amplia o universal dentro de un territorio, no acotado a una tarea específica (entidades territoriales como municipalidades y gobiernos regionales.
2. Órganos administrativos
Anteriormente afirmamos que personas jurídicas tienen una existencia real en el mundo natural, por lo que requieren de personas físicas para que realicen materialmente sus tareas y funciones. Por tal razón, es necesario establecer un mecanismo de imputación de los actos y sus efectos desde la persona natural a la persona jurídica y que se expresa a través del concepto de órgano público. En sencillas palabras, el órgano administrativo cobra funcionalidad frente a la inquietud de cómo calificar en Derecho la posición de las personas que individual o colegiadamente manifiestan dicha voluntad.
En el curso seguimos la concepción clásica de órgano administrativo la que diferencia entre titular de órgano (una persona o grupos de personas) y la competencia. Tal concepción tiene ciertos alcances
Jurídicamente el órgano no se identifica con las personas físicas que desempeñan la función orgánica. Por tanto, los actos realizados por el órgano no pierden validez por cambio de personas físicas
El órgano como tal no posee personalidad jurídica, esta se atribuye a la persona jurídica por la cual actúan. Tienen dimensión de instrumento, son un medio de las personas jurídicas
La persona adquiere titularidad del órgano a través de un procedimiento legal (investidura) por el que es adscrito o incorporado al órgano como elemento subjetivo de este. Al adquirir calidad de agente público o funcionario titular del órgano da origen a dos tipos de relaciones: relación orgánica y de servicio o empleo
El órgano o centro de funciones es actuado por el hombre y el resultado de la actuación es la imputación de su voluntad a la persona jurídica a la que el órgano pertenece.
Los actos realizados por los servidores de una persona pública se imputan o atribuyen a su esfera jurídica. Esto es la clave de la teoría del órgano, la imputación, la que no es tratada en esta pregunta del cedulario.
3. Los particulares, administrados o ciudadanos.
El termino administrado hace referencia al otro término subjetivo dentro de las relaciones jurídico-administrativas en las que la administración es parte. Desde una visión general se puede afirmar que es el sujeto privado y pasivo que se enfrenta a la administración, la que se presenta como un sujeto poderoso y activo armado de potestades. Tal afirmación, sin embargo, debe ser puntualizada.
I. No solo personas físicas son la contraparte subjetiva de la relación administrada. También lo son, con toda normalidad las personas jurídicas privadas, y aun las organizaciones carentes de personalidad jurídica .
II. Las relaciones de Derecho administrativo no se traban necesariamente entre una Administración y una persona privada. Es cada vez más frecuente relaciones administrativas donde ambas partes son personas públicas o entre personas privadas reguladas por derecho pública .
III. Pero, ante todo, es rigurosamente inexacto considerar a las personas privadas como sujetos pasivos de las potestades de la Administración. Las personas privadas son hoy normalmente titulares de situaciones jurídicas activas o de poder frente a la Administración: potestades, derechos, situaciones constitucionalmente garantizadas de libertad inmunes a la acción de los poderes públicos. Incluso en relaciones jurídicas donde la administración ejerce sus potestades más directas y energía, tal como cuando la administración expropia, el expropiado tiene derecho a obtener un justiprecia. O cuando administración inicia un expediente sancionador, el inculpado tiene derecho a ser oído y a exigir la práctica de las pruebas necesarias para la acreditación de los hechos.
En relación con esta última consideración, la inexactitud del tratamiento de la persona privada como sujeto pasivo, ha perdido consistencia técnica el concepto de “administrado”. Soto Kloss crítica el concepto y plantea noción de gobernado. Otros plantean concepto de ciudadano, lo que es inexacto, no todo administrado es mayor adulto. Lo claro es que concepto de administrado o particular se define como sujeto que resulta destinatario del ejercicio de una potestad o derecho subjetivo de los que es titular la Administración pública o, lo que es lo mismo, como sujeto de derecho que en una relación jurídico administrativo se plantea como contraparte de la AP. Tal conceto atañe a destinatarios que pueden ser personas físicas o jurídicas como privadas o públicas.
Cierta doctrina ha distinguido entre administrado simple y cualificado en atención al tipo de relación entre el administrado y la Administración pública, su peculiaridad y su intensidad, dando lugar a poderes, facultades y deberes de intensidad variable para la administración según si existe una relación general de poder o una especial. Esta concepción tiene inconsistencia técnica y posee una carga política muy importante al momento de su aplicación pudiendo dar paso a grandes abusos
El concepto de órgano público (teoría del órgano)
Los órganos públicos son unidades funcionales a través de los cuales actúan las personas jurídicas. No tienen personalidad jurídica propia por lo que actúan bajo la personalidad jurídica de otra entidad. Tales personas jurídicas no tienen existencia real en el mundo natural por lo que requieren de personas físicas para que realicen materialmente sus tareas y funciones. Por tal razón es necesario establecer un mecanismo de imputación de los actos y sus efectos desde la persona natural a la persona jurídica y que se expresa a través del concepto de órgano público.
La teoría del órgano es directamente tributaria del dogma de la personalidad jurídica del Estado y busca responder al planteamiento de la cuestión de cómo calificar en Derecho la posición de las personas que individual o colegiadamente manifiestan dicha voluntad. Es decir, la teoría tiene por objeto atribuir a un ente público los actos de sus agentes. Su propulsor o creador es Otto Von Gierke, quien acuñó el concepto de órgano afirmando que los servidores del Estado no son personas ajenas a este (meros representantes del Estado) sino que se incrustan en la organización de la persona estatal como parte integrante -órgano- de la misma. El funcionario no sería representante que actúa para el órgano, sino que actúa por él, en cuanto forma parte de él, prestándole la voluntad psicológica.
La doctrina clásica comprende al órgano compuesto por dos elementos básicos; el titular del órgano ya sea una persona o grupo de personas y la competencia. Tal concepción tiene ciertos alcances
Jurídicamente el órgano no se identifica con las personas físicas que desempeñan la función orgánica. Por tanto, los actos realizados por el órgano no pierden validez por cambio de personas físicas
El órgano como tal no posee personalidad jurídica, esta se atribuye a la persona jurídica por la cual actúan. Tienen dimensión de instrumento, son un medio de las personas jurídicas
La persona adquiere titularidad del órgano a través de un procedimiento legal (investidura) por el que es adscrito o incorporado al órgano como elemento subjetivo de este. Al adquirir calidad de agente público o funcionario titular del órgano da origen a dos tipos de relaciones: relación orgánica y de servicio o empleo
El órgano o centro de funciones es actuado por el hombre y el resultado de la actuación es la imputación de su voluntad a la persona jurídica a la que el órgano pertenece.
El punto central de la teoría del órgano se halla en el fenómeno de la imputación, en virtud del cual los actos realizados por los servidores de una persona pública se imputan o atribuyen a la esfera jurídica de esta. Dos son las cuestiones que tratar, (a) qué es lo que se imputa y (b) con qué limites
a) Objeto de la imputación
Tradicionalmente desde el derecho privado existía la figura de la representación que indica que el acto lo realiza el representante, pero los efectos se radican en el representado. El mundo de las relaciones de Derecho público exigía, en cambio, una noción que permitiese una imputación total: el Estado (y los demás entes públicos) debía poder ser considerado no sólo como el destinatario de los efectos de los actos realizados por sus servidores, sino como auténtico autor de dichos actos. Por ejemplo, cuando el MOP dicta un acto de expropiación, se quiere que quien la esté aplicando ahí sea el ESTADO, y no sólo sus consecuencias.
A ello sirvió la teoría del órgano: al ser considerado el órgano como parte integrante del Estado, éste (Estado) resultaba ser autor y destinatario de los efectos de los actos realizados por el personal a su servicio. Ahora bien, de hecho, la práctica conoce supuestos tanto de imputación total como parcial
Imputación total
La imputación total tiene lugar en los supuestos en que el titular de un órgano en sentido estricto (esto es, el habilitado para expresar ad extra la voluntad de un ente público), realiza actos formales con este preciso objeto (p. ej., dictar un reglamento o un acto administrativo, concluir un contrato). Es el acto mismo, y no sólo sus efectos, lo que se imputa a la persona pública.
Imputación parcial
La imputación parcial, o sólo de los efectos del acto, tiene lugar respecto de aquellas actividades o conductas de los órganos lato sensu, o agentes públicos de cualquier nivel que no constituyen emanación de un acto formal y tipificado de expresión de voluntad. En tal caso, lo único que se imputa a la Administración es la obligación de indemnizar las consecuencias dañosas a que, eventualmente den lugar aquellas actividades o conductas.
b) Límites de la imputación (3 condiciones)
Es notorio, sin embargo, que no toda actividad realizada por personas al servicio de las personas públicas da lugar a fenómenos de imputación a éstas.
Para que dicha imputación, en cualquiera de sus modalidades, se produzca, es necesaria la concurrencia de tres condiciones.
I. Requisito de que la actividad desplegada por el servidor público lo sea en el ejercicio de funciones propias del ente público al que pertenece. Es decir, debe ser dentro de su competencia. La actividad estrictamente personal del funcionario (como, p. ej., hacer una declaración individual a la prensa, tomarse un café o provocar un altercado) no se imputa, pues, a la Administración.
II. La recognoscibilidad y apariencia formal mínima de corrección del acto. Puede ocurrir que el órgano autor del acto carezca de competencia para realizarlo: ahora bien, la falta de competencia no excluye automáticamente la imputación, sino sólo cuando es de tal intensidad que priva al acto de un mínimo de recognoscibilidad exterior; la imputación requiere, cuando menos, que el acto aparezca como desarrollo de algunas de las funciones públicas propias del titular del órgano que lo dicta o, al menos, razonablemente conexo con ellas
III. Y, en tercer lugar, la condición consistente en la investidura del funcionario. El defecto de esta última condición se plantea en tres supuestos muy diversos,
Nombramiento irregular de un funcionario, posteriormente anulado;
la ilegalidad temporal, esto es, los supuestos de anticipación o prolongación en el ejercicio de funciones públicas; y, finalmente,
la ausencia total de investidura (funcionario de hecho), con este nombre se alude a los problemas suscitados por la asunción espontánea de funciones públicas por ciudadanos carentes de todo nombramiento oficial, en momentos de vacío de poder provocados por situaciones bélicas).
Debemos tener presente que la investidura es un procedimiento más o menos complejo a través del cual una persona natural pasa a ser titular de un órgano público. La manera en que se haga la investidura variará según el cargo . No existe, por tanto, procedimiento de investidura general. El problema de la investidura se ha planteado históricamente
En cada uno de los supuestos de defecto de la investidura del funcionario se manifiesta una tensión entre dos principios opuestos:
La exigencia del mantenimiento del sistema de provisión regular y legal de los órganos administrativos;
El valor de la continuidad en la prestación de servicios públicos y la necesaria protección de la buena fe y la confianza de los terceros que se relacionan con la Administración.
En ausencia de normas expresas de Derecho positivo , la opinión general se mueve en el sentido de dar primacía a los valores de la protección de la apariencia y de la buena fe, considerando imputables a la Administración los actos respectivos. Esta es, desde luego, la solución doctrinal unánimemente defendida en los dos primeros supuestos antes mencionados. En los casos de carencia total de investidura, sin embargo, las opiniones doctrinales se dividen. A entender del profesor, la imputación debe negarse en los casos de usurpación y simulación groseras del ejercicio de funciones públicas (por lo que no habría acto), pero no en los restantes: siempre que el ejercicio de las funciones haya estado revestido de una apariencia suficiente como para comprometer la credibilidad y buena fe de terceros, la imputación no puede excluirse. Sin embargo, a falta de legislación positiva general debe atenderse a las circunstancias del caso.
Cabe prevenir que una cosa es el problema de la imputación del acto y otro problema es de la validez. Imputar un acto significa entender que el acto se entiende que es obra de la PJ. Así, cuando se dicta una ordenanza municipal, entendemos que el autor del acto es la Municipalidad, pero lo dicta el alcalde con la aprobación del Concejo Municipal.
Cuando no se produce imputación, no se le puede atribuir el acto a la Municipalidad. Por ejemplo, si el alcalde está haciendo una mala gestión y los vecinos se reúnen y dictan una ordenanza, esa ordenanza no se puede imputar a la Municipalidad. El acto es nulo de pleno derecho y no existe jurídicamente. Cuando hay falta de imputación se vincula necesariamente a la falta de acto, por lo que hay nulidad de pleno derecho.
El asunto de la imputación, sin embargo, se debe separar de la validez. Cuando no hay imputación el acto no existe, pero una vez que se atribuye (se imputa), se puede discutir la validez del acto en torno a esto. El acto imputado es válido mientras no se declare su nulidad.
Delegación. Concepto, requisitos y clasificación.
En virtud de normas constitucionales y legales la competencia emana de la ley, no pueden los órganos públicos auto atribuirse competencias ni tampoco desprenderse de ellas, ni siquiera de su ejercicio, para ello requieren norma legal. La ley es la que da la competencia a los distintos órganos y, solo ella puede permitir la delegación del ejercicio a otros órganos. En consecuencia, una norma legal puede autorizar a un órgano para que transfiera el ejercicio de la competencia que le ha sido asignada, sobre materias determinadas. En este caso la transferencia se producirá por voluntad del delegante, en los casos en que para ello esté autorizado previamente por la ley. En suma, la delegación es la transferencia del ejercicio de una competencia sobre una materia determinada por voluntad del delegante quien actúa autorizado por norma expresa legal.
Hay que hacer la prevención de que delegación no es lo mismo que desconcentración.
En primer lugar, en la desconcentración la competencia es atribuida directamente por la ley a un órgano inferior limitando la relación de jerarquía mientras que en la delegación la ley no autoriza la transferencia de la competencia que tiene asignada, sino su ejercicio. La titularidad de la función permanece y sigue perteneciendo al órgano delegante, solo que su ejercicio se traspasa al órgano delegado por voluntad del delegante permitido por norma legal expresa en el ordenamiento jurídico. Pese a esto, el delegante no pierde ni limita su jerarquía e incluso podría revocar la delegación, después de todo sigue siendo el titular de la competencia.
En segundo lugar, otra consideración importante, y que diferencia aún más a la delegación con la desconcentración, es que en la delegación el órgano delegado actúa como si se tratara del órgano delegante; a este último se le imputan los efectos jurídicos del acto del delegado como si fuesen propios; el delegante puede retomar la competencia y rever el acto mediante el recurso jerárquico, porque no pierde ni limita su jerarquía.
Por tanto, a grandes rasgos y sin entrar aún al tratamiento legal de la delegación, para que esta exista debe haber norma expresa que permita delegar el ejercicio de la competencia sobre una materia determinada y, además, debe existir voluntad del delegante de delegar.
La Ley Nº 18.575 se hizo cargo de la delegación en su artículo 41, dándole un tratamiento más detallado y distinguiendo y clasificando entre delegación de competencia y delegación de firma.
Delegación de competencia
Es aquella por la que se delega el ejercicio de una competencia por un acto administrativo (decreto o resolución), que emana del titular de la potestad (delegante). Es decir, sus requisitos básicos son;
Que se delegue ejercicio de una competencia
Por vía de un acto administrativo
El acto administrativo debe emanar del titular de la competencia.
A su vez, se deben cumplir tres condiciones básicas para que tenga lugar:
· § La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas;
· § Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes;
· § El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda
Respecto a la responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las actuaciones que se ejecuten de los actos derivados de esta delegación, debemos distinguir.
En primer término, la responsabilidad recaerá sobre el delegado, que en definitiva es el autor del acto. Sin embargo, también le cabe puede caber responsabilidad al delegante, considerando su condición de superior jerárquico, pues debe ejercer un control permanente sobre sus subordinados (artículo 11º). Por tal razón, el delegante puede ser responsable por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o fiscalización.
Por su parte, siendo la delegación un acto que emana de la potestad jerárquica del jefe de servicio, es esencialmente revocable, aunque el delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que previamente revoque la delegación al delegado.
Delegación de firma
Tipo especial de delegación en la que se delega la facultad de firmar por orden de la autoridad delegante en determinados actos sobre materias específicas. Sin embargo, en este caso no se modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente ya que el autor del acto sigue siendo el delegante. Todo esto sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada.
Cabe indicar que la delegación no es una excepción al principio de competencia de los órganos públicos, sino que más bien es una modalidad que el propio legislador prevé para el mejor ejercicio de las atribuciones de los órganos ligados por la jerarquía.
¿La Contraloría General de la República forma parte de la Administración del Estado?
Sí, la ley N°18.575 enumera los órganos y personas jurídicas que forman parte de la administración del Estado incluyendo a la Contraloría General de la República como un órgano centralizado de esta. Bajo esta premisa uno podría indicar que se encuentra sujeto a la jerarquía del presidente de la República. Sin embargo, la Constitución Política de la República en su artículo 98 otorga a este órgano autonomía constitucional por lo que es un órgano centralizado pero autónomo, no encontrándose bajo la jerarquía del presidente de la República . Es decir, nos encontramos con una entidad que forma parte de la Administración centralizada del Estado, pero que goza de una amplia autonomía respecto del presidente de la República, de forma que la ley al momento de regularlas debe respetar esta garantía institucional, con lo cual se hace una importante excepción a lo establecido en el artículo 24 de la Carta Fundamental, en relación con la función que se asigna al presidente de la República para administrar el Estado.
Pese a esta autonomía la Contraloría no tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio. En consecuencia, actúa bajo la personalidad jurídica del Estado, aunque no se encuentra sujeto a la jerarquía del presidente de la República. La constitución le otorgó autonomía constitucional, pero ni esta ni la ley le ha otorgado personalidad jurídica ni patrimonio propio. De esta manera si alguien quisiera demandar a la Contraloría General ante la justicia tendrá que demandar al Fisco (persona jurídica del Estado) representado judicialmente por el Consejo de Estado.
Como se observa, la Contraloría es un órgano atípico de la Administración del Estado o, como le gusta llamarlo al profesor, un ornitorrinco jurídico.
Además, dentro de la clasificación de la tipología de órganos podríamos calificar a la Contraloría como un órgano que tiene determinada su competencia fundamentalmente por la función o materia que se le asigna. Tal función hace que se pueda calificar a tal órgano como un órgano de control toda vez que realiza actos de fiscalización de la actividad de otros órganos (p.16).
¿Qué es la Administración invisible del Estado y cuál es su importancia?
Respuesta corta: Es un fenómeno del derecho administrativo por el que las entidades publicas crean personas jurídicas sometidas al Derecho privado, ya sea sin fines de lucro (corporaciones y fundaciones) o con fines de lucros (sociedades estatales como Metro o Casa de Moneda). Su importancia radica en que es una forma por la que la administración cumple con sus fines haciendo uso del derecho común, adoptando personificaciones jurídico-privadas, alejándose de los controles y garantías del procedimiento administrativo, todo ello para lograr mayor flexibilidad en su actuación. Otro asunto de importancia respecto a esto es su naturaleza jurídico administrativo, es decir, si pertenecer o no a la administración del Estado.
Respuesta larga: La Administración está compuesta por personas jurídicas que dentro de nuestro ordenamiento se consideran de Derecho público, como son el Estado, los gobiernos regionales y las municipalidades . Sin embargo, también es posible advertir que de forma paralela nuestro ordenamiento permite que las entidades públicas puedan crear personas jurídicas sometidas al Derecho privado, ya sea sin fines de lucro (corporaciones y fundaciones) o con fines de lucros (sociedades estatales como Metro o Casa de Moneda). En general, estas entidades son comprendidas dentro de lo que se denomina Administración invisible del Estado, para distinguirla de la Administración del Estado propiamente tal.
Sobre la naturaleza de la administración invisible la Contraloría ha sido clara en señalar que dichas entidades no forman parte de la Administración del Estado, siguiendo un concepto orgánico de Administración, al no formar parte según previsto en el artículo 1º de la Ley Nº 18.575. Sin embargo, la situación se vio alterada con algunos pronunciamientos del Consejo para la Transparencia, quien sostuvo que estas entidades podían ser comprendidas dentro de la categoría de órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, extendiendo el concepto de Administración del Estado a entidades privadas. Sin embargo, la propia Contraloría se encargó de corregir dicho criterio, sobre la base que el Consejo para la Transparencia también forma parte de la Administración del Estado y debe obedecer sus dictámenes.
En un pronunciamiento de interés, la Corte Suprema resolvió el problema del régimen jurídico de una entidad privada sobre la base del concepto funcional
En tal sentido, sostuvo que es compleja la conceptualización y que se debe atende a la naturaleza instrumental de ciertas entidades de derecho privado constituidas por la Administración Pública, aceptándose que éstas deben ser tratadas en algunos aspectos como entidades públicas en la medida que el Estado tiene una participación o posición dominante en las mismas. La participación o posición dominante del Estado se verá reflejada en tres elementos
la decisión pública de su creación;
la integración o conformación pública de los órganos de decisión, administración y control;
y, principalmente, la naturaleza pública de las funciones que desempeñan”.
Así, la CS estima que, en ciertas entidades, pese a su naturaleza jurídica de derecho privado, convergen tales elementos que permiten concluir que forman parte de la Administración del Estado, al menos, desde el punto de vista funcional, especialmente atendido el marcado rol público se les puede asignar .
En el caso de entidades públicas que crean personas jurídicas sometidas al derecho privado con fines de lucro la importancia radica en que es una forma mediante la cual el Estado realiza actividades empresariales. El Estado puede desarrollar actividades empresariales mediante estas sociedades estatales que no son creadas mediante ley, sino que mediante una autorización que otorga al efecto el legislador a uno o más órganos centralizados o descentralizados. A diferencia de las Empresas del Estado, estas empresas se constituyen, organizan y funcionan de acuerdo con las disposiciones del derecho común (con excepción de materias específicas vinculadas principalmente con el control de algunos de sus actos) por lo tanto es mucho más flexible. Este es el caso de Metro de Santiago, ya que esta es una sociedad anónima que se rige por derecho privado. Los accionistas son el Fisco (33%), un 63% es de CORFO . Metro no es parte de la Administración del Estado porque si fuese un servicio público, los trabajadores serían funcionarios públicos y se regirían por el Estatuto Administrativo. El Estado huyó del derecho administrativo creando personas jurídicas creadas y sometidas por el derecho privado, previa habilitación legal, pero requieren de mecanismos de control. Por ejemplo, si se van a comprometer ciertos fondos requiere de autorización del Ministerio de Hacienda.
Otro caso de persona jurídica sin fin de lucro creada es CONAF, que se creó como una Corporación privada sin fines de lucro a través de un Decreto Supremo (no de la ley). Sus trabajadores se regirían por el Código del Trabajo. La CGR ha señalado muchas veces que la CONAF no forma parte de la Administración del Estado. La CONAF ha dicho, entonces, que no se rige por el derecho administrativo. Sin embargo, el Consejo para la Transparencia le ha solicitado información indicando que para ella si constituye “un órgano del servicio público creado para una labor administrativa” , por lo que correspondía entregar la información. La CONAF reclamó y la CS señaló que la CONAF tenía potestades públicas y era financiada por el Estado, por lo que sí se regía por el Derecho Administrativo.
En la doctrina española el fenómeno de la administración invisible ha sido conocido como “La huida del Derecho Administrativo”, concepto con el cual se quería describir el fenómeno por el cual las Administraciones públicas sujetaba su actuación al Derecho privado o al Derecho Laboral o adoptan personificaciones jurídico-privadas, alejándose de los controles y garantías del procedimiento administrativo, todo ello para lograr mayor flexibilidad en su actuación. El fundamento constitucional de aquello se encontraría en el principio de eficacia (artículo 103.1 de la Constitución Española), ya que el Derecho Administrativo aparecía como inidóneo para satisfacer algunos de los fines propios de la Administración, como es servir con objetividad a los intereses generales. Es por esto que la propia Administración usa el Derecho privado de forma instrumental en sus actuaciones, muchas veces tentado por un régimen menos engorroso y formalista, pero que al mismo tiempo puede transformarse en campo fértil para la corrupción. Por eso no es de extrañar la tendencia de la legislación y jurisprudencia a regular cada vez más dichos ámbitos, extendido muchas de las disposiciones de probidad y transparencia en relación con actividades materialmente privadas, pero en donde existe la intervención de entidades públicas.
Descentralización. Concepto, clasificación e importancia.
El sistema de descentralización supone un régimen donde a ciertos organismos, especializados por su materia o bien, de índole local, se les han otorgado una determinada competencia para ejercerla en una relación de supervigilancia con el poder central.
Este sistema se genera como consecuencia del crecimiento de la función administrativa y la expansión de la actividad del Estado. De esta forma, el sistema supone un régimen de relativa autonomía en la realización de sus cometidos. Como son intereses del Estado los que se les confían, se le llama también a este sistema Administración indirecta.
Los elementos con arreglo a los que el ordenamiento determina la competencia de los órganos administrativos son la materia y el territorio. Estos dan origen a dos tipos de descentralización:
1. Descentralización funcional: En relación con la materia (llamada también por la doctrina descentralización institucional, o por servicios).
2. Descentralización territorial: En razón del territorio.
1.1. La descentralización territorial
Los órganos descentralizados territorialmente se caracterizan por:
1. Existencia de personalidad jurídica propia y de derecho público
Son sujetos independientes de la Administración Central: la ley los habilita para administrar, dentro de sus competencias, mediante el ejercicio de potestades.
2. Tienen potestades públicas
Están sujetas directamente a la ley, sin perjuicio del régimen de control. Así, colectan recursos, imponen cargas, controlan la actividad privada, tienen poder reglamentario y sancionatorio.
3. Tienen patrimonio propio
Éste está formado por los ingresos por derechos municipales, patentes u otros recursos que las leyes les entregan, sin perjuicio de aportes que se les destinen por el presupuesto general. Esto les permite una autonomía financiera para aprobar sus presupuestos, sin perjuicio del control.
4. Son creados por ley y generados por la propia CPR
5. Están sometidos a supervigilancia y control
Cualquiera haya sido el origen del órgano territorial, debe reconocerse que ellos están integrados en la institucionalidad jurídico-administrativa del Estado, y así ocurre en nuestro ordenamiento. Su régimen debe ser amplio, pero, a menos que la CPR los perfile como absolutamente autónomos, reconocen algún grado de relación con el poder central por los medios de tutela: designación por el jerarca de autoridades superiores, aprobación de ciertos actos, etc. Están sometidos al control jurídico a que se sujetan todos los órganos del Estado (Contraloría), sin perjuicio de su control interno.
6. Designación de autoridades representativas de la localidad que administran
Esta designación puede producirse por elección directa o indirecta de los componentes de estas entidades.
1.2. La descentralización funcional
Características:
I. Se les asigna una función de carácter especial, ya sea respecto de la seguridad social, de carácter económico o de fomento, de carácter empresarial.
II. Cuando el constituyente y el legislador del s. XIX concibieron la Administración Pública, no pensaron en estas funciones, pero los hechos fueron presionando sobre la estructura piramidal, dando origen a organismos con competencia específica y desvinculados de la jerarquía. Una finalidad de descongestionamiento para hacer más expedita y eficaz la función administrativa, a la par de propósitos de orden técnico y de especialización en las actividades funcionarias, fueron haciendo necesarios estos organismos que, sin desvincularse totalmente del Poder Central, se colocaron en un tramo de relativa autonomía en su gestión.
III. Constituye un primer paso para lograr la autonomía en la adopción de sus decisiones, aunque en nuestro ordenamiento no se produce una identidad entre descentralización y autonomía, necesariamente, pues hay órganos descentralizados que no son autónomos (como el SII), y hay órganos centralizados que son autónomos (como la CGR).
IV. Supervigilancia o tutela. Como no existe verdadera independencia en estos órganos respecto del poder central, el vínculo que sostienen con él es el de tutela o supervigilancia y no de jerarquía.
V. Personalidad jurídica de derecho público (porque deriva de la ley). La descentralización funcional requiere de la personalidad jurídica para la relación jurídica que los órganos así descentralizados mantienen con los administrados y otras entidades públicas.
VI. Patrimonio propio. Para su gestión y administración financiera, son dotados de patrimonio distinto y separado del Fisco, que se formará con los recursos que el legislador disponga al efecto, según la naturaleza del servicio: impuestos especiales, cotizaciones previsionales, entradas propias, etc., sin perjuicio del aporte del Fisco que la ley obligue a efectuar.
VII. No necesariamente el patrimonio propio supone un régimen de autonomía financiera que permita a estos órganos librarse del sistema presupuestario central. La elaboración de sus presupuestos con aprobación de la autoridad central como medida de supervigilancia, se dispone frecuentemente, sin perjuicio del control que sobre el gasto público compete a los organismos de fiscalización.
La importancia que de este sistema se refleja en las siguientes ventajas que éste posee, las que pueden distinguirse según si se trata de una descentralización territorial o funcional.
En relación con la descentralización territorial, el sistema posee las siguientes ventajas:
Los intereses regionales o locales aparecen más favorecidos porque las decisiones que se adoptan a su respecto se toman en el lugar donde se producen las necesidades y aspiraciones de los administrados.
Al descender de nivel la decisión, se descongestiona y agiliza la acción administrativa, porque evita las revisiones que exige la estructura jerárquica.
La solución de los problemas queda en manos de quienes los conocen directamente y en profundidad, por la conexión que la autoridad tiene con la vida y circunstancias de la región.
Por otro lado, respecto de la descentralización funcional, las principales ventajas son:
Permite realizar los cometidos especiales e importantes del Estado mediante una instrumentación más dinámica y ágil que la del sector centralizado, puesto que la decisión se efectúa en un nivel que no es el superior.
Es más fácil que estos órganos se tecnifiquen y recluten personal idóneo y especializado. La designación ha de corresponder al jefe superior aun cuando en lo demás se rijan por las normas estatutarias comunes.
En el cumplimiento de sus fines (especialmente las empresas) pueden acudir a procedimientos de derecho privado y disponer de recursos que los propios usuarios proporcionan, con la consecuente disminución del costo del servicio para el Estado.
¿Qué entidades actúan bajo la personalidad jurídica del Estado en Chile?
El Estado tiene una persona jurídica originaria que deriva de la CPR, en la medida que reconoce su existencia y la calidad de sujeto de derecho. Comprende una serie de poderes y órganos:
El Poder Judicial (PJ). No tiene personalidad jurídica y comprende a: CS, CA, tribunales ordinarios y especiales que integran el PJ. Ello no impide que bajo su dependencia existan entidades que tienen PJ propia, como sucede con la Corporación Administrativa del PJ y la Academia Judicial.
El Congreso Nacional. Desde un punto de vista orgánico y funcional, las cámaras parlamentarias actúan de forma independiente una de otra (Cám. de Diputados y el Senado); ninguna tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio.
Si bien existe una Comisión Bicameral, tiene como función la supervigilancia en la administración de los serivicios comunes (art. 2º de la Ley Nº18.918, LOC del Congreso Nacional).
Ahora, los Presidentes de cada Cámara pueden ejercer acciones en representación de ésta ante el TC y los tribunales superiores de justicia.
Por otro lado, la representación judicial y extrajudicial de cada Cámara corresponde al respectivo Secretario General, pero esto no conlleva la creación de una persona jurídica, pues los actos se siguen imputando al Estado.
Otros órganos del Estado, como sucede con el Ministerio Público y el TC, que no tienen personalidad jurídica ni patrimonio propio.
De hecho el art. 5º de la LOC (Ley Nº19.640) del Ministerio Público, hace al Estado directamente responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del MP.
La Admnistración centralizada. El conjunto de órganos que están bajo dependencia o jerarquía del Presidente de la República, y que actúan bajo la personalidad jurídica del Fisco, como sucede con:
Ministerios
Subsecretarías
Secretarías regionales ministeriales
Intendencias
Gobernaciones
Servicios públicos centralizados
La Contraloría General de la República. Es una importante excepción, ya que se trata de un órgano autónomo (art. 98 CPR y 1º Ley Nº10.336), pero no tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio. Por tanto, actúa bajo la personalidad jurídica del Estado, pero no se encuentra sujeto a la jerarquía del Presidente de la República.
Respecto a la representación de estos órganos:
a. La representación extrajudicial del Estado le corresponde al Presidente de la República, salvo que la ley desconcentre dicha representacióne en órganos inferiores o se realice su delegación. El art. 35 de la Ley Nº18.575 refiere que el Presidente de la Repúbica podrá delegar en forma genérica o específica la representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados (…) A propisición del jefe superio, el PdR podrá delegar esa representación en otros funcionarios del servicio.
b. La representación judicial le corresponde, por regla general, al Consejo de Defensa del Estado, conforme el DFL Nº1, de 2003 (fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la LOC de dicho organismo). Éste es un servicio público descentralizado, que tiene personalidad jurídica distinta del Estado o Fisco.
Distinción entre el concepto funcional u objetivo de administración y el
concepto orgánico o subjetivo de Administración pública.
En primer lugar, es necesario establecer qué es la Administración pública. En este sentido, el derecho administrativo tiene por objeto la Administración, pero debe aún resolverse la amplitud de este concepto para determinar así los límites del derecho administrativo.
A este respecto, es importante considerar dos cosas: en primer lugar, que el estudio que se hace de la Administración es predominantemente jurídico (aunque no se cae en un exclusivismo jurídico, como ocurrió en el siglo XIX con los principios de las revoluciones liberales). Sin embargo, con la aparición del Estado Social y la mayor intervención estatal para garantizar necesidades básicas e igualdad material, el Estado ha debido recurrir a otras disciplinas para actuar eficazmente. Lo jurídico pasa entonces a un segundo plano, en tanto que el cumplimiento de la legalidad no es suficiente para satisfacer las necesidades sociales.
Por otro lado, el derecho administrativo tiene como objeto la Administración pública (no la privada). La distinción entre una y otra, es compleja. Al respecto:
- Jean Rivero sostuvo como elementos determinantes de la distinción los medios y fines que persiguen unas y otras: así, la administración privada persigue fines privados y utiliza medios basados en la igualdad de partes (especialmente el contrato), mientras que la Administración pública persigue fines de carácter público, lo que le permite utilizar el imperio o poder a través de actuaciones unilaterales (expropiación, sanciones, etc.). Esta teoría adolece de la incapacidad de resolver casos singulares en que la relación entre fines y medios se ve alterada (como empresas privadas que persiguen fines públicos).
- El elemento determinante es el régimen jurídico aplicable. Así, la administración privada se somete a los principios del derecho privado, de libertad y autonomía de la voluntad; mientras que la Admistración pública se somete al derecho público, cuyo sistema tiene como base el principio de legalidad.
- El derecho administrativo tiene por objeto la Administración pública, mientras que la administración privada se rige por las normas civiles o mercantiles. No obstante, los órganos de la Administración pública pueden someter su acción al derecho privado, como ocurre en la compra de un bien inmueble o en la aceptación de una herencia. Además, la actividad empresarial del Estado reconoce la aplicación del derecho común, ya sea mediante empresas públicas creadas por ley o las sociedades estatales (la llamada Administración invisible). Cabe señalar que no es posible separar totalmente estos ámbitos de acción, ya que la celebración de un contrato civil estará necesariamente precedida de un procedimiento administrativo en el cual se adoptará la decisión de suscribir este acto. En España, a este fenómeno se le ha llamado la huida del Derecho Administrativo, a través del cual la Administración pública sujetaba su actuación al derecho privado o laboral, que permitían mayor flexibilidad. En Chile, este proceso tuvo lugar con anterioridad, a partir de la desregulación y liberalización de diversos sectores económicos y en la explotación de recursos naturales, llevado a cabo durante el Gobierno Militar, consagrándose el principio de subsidiariedad.
Determinado lo anterior, debe buscarse qué se entiende por “Administración pública”. Al respecto, existen dos posibles respuestas:
1. Administración del Estado en sentido objetivo o funcional: Es una actividad que tiene un objeto preciso y determinado, cualquiera sea la entidad que la realice (“administración”, con minúscula en este caso).
2. Administración del Estado en sentido subjetivo u orgánico: Administración pública es un conjunto de personas u organismos públicos (con mayúscula).
Se trata, pues, de la Administración como un sujeto; como un conjunto de órganos o servicios públicos, es decir, un complejo orgánico que se somete a un régimen jurídico. Por ejemplo, ministerios, intendencias, gobernaciones y municipalidades.
Las dos concepciones anteriores abren un debate para determinar los alcances de la aplicación del Derecho Administrativo. Al respecto, Kelsen formula las siguientes críticas al concepto orgánico:
En primer lugar, la separación de poderes del Estado no determina una actividad uniforme de cada uno de ellos. Ejemplos de ello se ven en los siguientes casos: el Congreso tiene un juicio político; el Poder Judicial dicta auto acordados, ejerciendo una función administrativa; la Administración no solo cumple funciones de gestión, sino que también de carácter normativa y cuasi jurisdiccionales. De esta forma, no hay identidad entre sujeto y actividad (no sólo la Administración ejerce funciones administrativas).
En segundo lugar, Kelsen postula que, cuando se estudia una materia, el objeto debe ser homogéneo. En el caso de la Administración, el objeto de estudio no es unitario y, desde la teoría pura del derecho, la situación se consideraba como una afectación al principio de la homogeneidad del objeto, pues el estudio de la Administración como sujeto llevaba necesariamente al análisis de diversas actividades que no eran asimilables las unas de otras.
En virtud de lo anterior, la doctrina comenzó a reformular el concepto de Administración desde una perspectiva subjetiva u orgánica (tradición del s. XIX) hacia una perspectiva objetiva o funcional, centrada en la actividad administrativa. Sin embargo, resultó difícil aglutinar en un concepto las tan diversas actividades que comprende la Administración.
Se ha sostenido por la doctrina italiana que la actividad administrativa es aquello que tiene por objeto satisfacer los intereses del Estado (o públicos). La doctrina francesa centró su estudio en el concepto de servicio público. Debido a la dificultad de definir administración, la doctrina terminó formulando un concepto negativo (pero de forma errónea): la administración sería aquella función estatal que no es judicial o legislativa.
Lo anterior significó un retorno al concepto orgánico, aunque con algunos elementos funcionales que permiten separar la función constitucional (legislativa, judicial o de gobierno), respecto de la administración, aun cuando aquella tenga lugar en poderes públicos que no integran la Administración.
En nuestro país primero se siguió el concepto orgánico, centrado en el sujeto, pero desde 1940 con la recepción de los postulados de la Escuela del Servicio Público, se cambió la perspectiva hacia el ámbito funcional u objetivo. Sin embargo, desde 1950 el concepto de servicio público se entendió en un sentido orgánico (Aylwin).
Cabe destacar que la Ley Nº18.575, sobre bases generales de la administración recoge un concepto orgánico de Administración, al disponer que: El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
Por último, cabe refeirir que la Contraloría ha seguido un concepto estricto de Administración del Estado en su jurisprudencia, limitándose a aquellas entidades u órganos que se corresponden con lo establecido en esta disposición.
De otro lado, hay una tendencia interesante en la extensión del régimen jurídico de la Administración a entidades que no forman parte formal de dicho compleoj, pero que cumplen una función administrativa, como ha sucedido con las Corporaciones Municipales a las que el Consejo para la Transparencia ha sometido a sus normas de publicidad y acceso a la información.
Concepto de Administración del Estado. Indique sus principales características.
La Administración del Estado es un conjunto de órganos y personas jurídicas que, por regla general, se encuentran sujetos a la jerarquía o tutela del Presidente de la República.
Las características de la Administración son:
• Está integrada por un conjunto de órganos (ministerios, intendencias, gobernaciones, etc.) y personas jurídicas (fisco, municipalidades, gobiernos regionales)
• Estos órganos se encuentran sometidos a la jerarquía o dependencia del Presidente de la República (entidades centralizadas); o a la tutela o supervigilancia (entidades descentralizadas o con personalidad jurídica propia).
Ahora, es necesario hacer algunas precisiones:
1. No se comprenden dentro del concepto de Administración a las entidades públicas estatales, como la Iglesia Católica y confesiones religiosas, que tienen personalidad jurídica de derecho público.
2. Tampoco las entidades públicas supranacionales, como organizaciones internacionales (ONU, OEA, OIT, etc.).
3. Forman parte de la Administración, las entidades autónomas, es decir, aquellas a las que la CPR o la ley les reconce esta calidad. Aunque no están bajo jerarquía ni tutela del Presidente de la República, se entiende que integran la Administración.
Entidades que reconoce la CPR:
Banco Central (art. 108 CPR).
Contraloría General de la República (art. 98 CPR).
Municipalidades (art. 118 inc. 4º).
Consejo Nacional de TV (art. 19 Nº12 inc. 6 CPR).
Cabe referirse a la situación particular del Ministerio Público (art. 83) y Servicio Electoral (art. 94 bis), que son entidades autónomas, pero no se entienden formar parte de la Administración. Esto ha sido reconocido en diversos dictámenes de la Contraloría en relación con el Ministerio Público y el Servicio Electoral.
Entidades que reconoce la ley:
Universidades públicas
Consejo de Defensa del Estado
Consejo para la Transparencia
Estas entidades pueden crearse en virtud de lo dispuesto en el art. 65 inc. 4 Nº2 de la CPR, conforme al cual es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República crear nuevos servicios públicos autónomos.
Función de gobierno y función de administración en la Región.
El artículo 110 de la CPR divide nuestro territorio en regiones, provincias y comunas, para asignar las competencias de gobierno y administración.
Artículo 110: Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas.
La función de gobierno en la Región: El intendente regional y el delegado presidencial regional
Con anterioridad a la Reforma Constitucional Ley Nº21.073, de 5 de enero de 2017, el gobierno de cada región residía en un intendente que era de la exclusiva confianza del Presidente de la República. Sin embargo, con esta modificación, el Jefe de Estado deberá ejercer la función de gobierno a través de un delegado presidencial regional (DPR), que será el representante natural e inmediato del Presidente en el territorio de su jurisdicción; y será nombrado y removido libremente por él.
Se le entrega a este delegado la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones adminsitrativas que operen en la región que dependan o se relacionen con el Presidente a través de un Ministerio.
Así, el delegado presidencial regional pasa a ocupar el lugar del intendente en sus funciones, tal como dispone la Ley Nº21.073.
El DPR es un órgano centralizado, pero desconcentrado territorialmente.
Es importante hacer hincapié en que no es posible descentralizar la función de gobierno sin infringir el art. 3º de la CPR, que consagra el carácter unitario del Estado de Chile.
La función de administración en la Región: los gobiernos regionales
Originalmente, el texto de la CPR de 1980 le entregaba la función de administración en la región al intendente, quien debía actuar junto a un Consejo Regional, integrado por representantes de entidades y órganos sociales de la región.
En 1991 se reforma la CPR por la Ley Nº19.097, entregándose la función de administración al gobierno regional. El nombre es llamativo, en el sentido que el gobierno, administra.
Originalmente, el gobierno regional estaba integrado por dos órganos: (1) Consejo Regional; (2) Intendente, quien era su representante y el órgano ejecutivo del gobierno regional.
Al principio, el Consejo Regional era elegido de forma indirecta a través de consejales municipales de la región. En 2013, mediante la Ley Nº20.678, se establece la elección directa de los consejeros regionales, previa reforma constitucional realizada por la Ley Nº20.390, de 2009. Se introduce además la figura del Presidente del Consejo Regional, desplazando al intendente de esta función.
Con la Reforma Constitucional Ley Nº20.990 (2017) y la Ley Nº21.073 (2018), desaparece definitivamente la figura del intendente, que deja el gobierno regional. De esta forma, el cargo lo pasa a ocupar el gobernador regional, que es elegido en votación directa.
En virtud de lo anterior, el gobierno regional pasa a estar integrado por:
1. Consejo regional;
2. Gobernador regional, órgano ejecutivo y quien preside el Consejo.
Todas estas autoridades serán electas.
Cabe destacar que, con todo, no cambia la naturaleza del gobierno regional, pues le corresponde la administración superior de cada región y tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región.
Por otro lado, para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional goza de personalidad jurídica de derecho público, y tendrá patrimonio propio. Así, se trata de una entidad descentralizada territorialmente (art. 111 de la CPR).
Comente la siguiente afirmación: Todo órgano autónomo es descentralizado.
Esto no es necesariamente correcto.
En primer lugar, la autonomía (entendida en razón de que tenemos un Estado Unitario) dice relación con las facultades que tiene el Presidente en relación a determinados órganos que integran la Administración del Estado, respecto de los cuales no existe un vínculo de jerarquía, y los mecanismos de tutela o supervigilancia son bastante atenuados.
Por otro lado, la descentralización dice relación con un sistema de organización integrado por órganos con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto del Estado. Se relacionan con el poder central mediante la tutela o supervigilancia que ejerce el Presidente de la República, en virtud de facultades expresamente otorgadas por la ley.
Si bien en primer lugar, el concepto de autonomía se asociaba a entidades dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio (entidades descentralizadas), con la Constitución de 1980, se hizo cambios respecto de esta materia, por lo que se rompe esta identificación entre descentralización y autonomía, toda vez que considera autónomas ciertas entidades que no son descentralizadas, como la Contraloría y el Ministerio Público.
En este sentido, hay entidades descentralizadas y autónomas, ya que poseen patrimonio propio y personalidad jurídica distinta de la del Estado, pero también existen organismos que siendo centralizados son autónomos, como es el caso de la Contraloría o el Ministerio Público, la Contraloría actúa bajo personalidad jurídica del Estado, pero no está bajo la jerarquía del Presidente, siendo así un órgano autónomo.
Así mismo existen entidades descentralizadas que no son autónomas, como es el caso del Servicio Nacional de Aduanas.
A esto hay que agregar que entonces, cuando se habla de un órgano autónomo, no se puede asimilar a una modelo predeterminado, toda vez que dicha autonomía es variable en virtud de cómo ha sido otorgada, esto es, a nivel constitucional (que constituye una garantía institucional que debe ser respetada por el legislador) o a nivel legal (que permite una intensidad variable)
¿Qué son las sociedades estatales? ¿Forman parte de la Administración del Estado?
El Estado también puede desarrollar actividades empresariales a través de empresas que no crea mediante una ley, sino que se constituyen en virtud de la autorización que otorga al efecto el legislador de quórum calificado, a uno o más órganos centralizados o descentralizados del Estado, incluyendo, entre ellos, a otra empresa del Estado, para que den nacimiento a un nuevo ente empresarial: las sociedades del Estado.
Hay dos tipos de sociedades: (1) estado tiene participación mayoritaria o igualitaria o (2) tiene participación minoritaria.
Si tiene participación mayoritaria o igualitaria, sobre esta recaen muchas normas, por ejemplo, que Contraloría pueda fiscalizar la destinación de los fondos (como pasa en el caso del Metro); no pueden endeudarse sin la autorización del ministerio de Hacienda. Formalmente no es un órgano de la administración del Estado, pero al tener mayoría de participación aparecen normas como estas dos que se mencionan (hay más normas).
1. Las sociedades del Estado se caracterizan por:
2. Constituirse, organizarse y funcionar de acuerdo a las disposiciones de derecho común
3. El D° Público sólo las rige en cuanto materias específicas reguladas principalmente por el control de algunos actos (en la mayoría casos referentes a temas financieros)
4. Sus relaciones con los usuarios y consumidores se rigen por las normas del D° común.
5. Se mencionan en el Art. 6° de la Ley N° 18.575
Por tanto, no forman parte de la Administración del Estado, sino que integran la Administración invisible del Estado, siendo aquella la formada por organismos en que el Estado participa o tiene representación para cumplir una función que sea de interés de aquél pero que no integran su administración. La administración invisible son entidades privadas con o sin fines de lucro, creadas con participación de órganos que forman parte de la Administración del Estado; y que se rigen por normas de derecho público cuando el Estado o sus organismos tienen participación mayoritaria o igualitaria.
Son ejemplos de soc. estatales el Metro S.A., Polla Chilena de beneficencia, Casa de Moneda.
En la práctica ¿Cómo el Estado realiza actividades económicas? Lo hace a través de empresas publicas creadas por ley (leyes de quórum calificado por lo que dice la CPR) o lo hace a través de sociedades estatales. Por lo tanto, la ley que autoriza la creación de una sociedad estatal tiene que ser de quórum calificado, por implicar la realización de una actividad económica.
Tutela judicial y control de la Administración.
La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de mecanismos de control, a través de los cuales pueda asegurarse eficazmente el respeto de los derechos de las personas y el sometimiento de los órganos públicos al ordenamiento normativo. En los sistemas jurídicos occidentales, la técnica primordial de garantía ha estado y está constituida por el control jurisdiccional, esto es, el ejercido por los órganos integrantes del Poder Judicial.
Nuestro texto constitucional consagra este principio en dos capitales preceptos:
- De una parte, en su vertiente objetiva, el principio se consagra en el art. 76, al disponer que “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”;
- De otra, la vertiente subjetiva de este sometimiento al control judicial viene establecida en el art. 19 Nº 3, que lo concibe como un derecho fundamental, al disponer que se asegura a todas las personas: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”.
En el caso de la Administración, el sometimiento al control de legalidad es, sin embargo bastante diverso del que tiene lugar sobre las actividades de las personas privadas: de una parte, en virtud del principio de legalidad, la potestad de fiscalización que corresponde a los Jueces y Tribunales sobre la acción administrativa es más amplia e intensa de la que cabe sobre las actividades privadas.
De otra, en cambio, la Administración ostenta frente a los órganos del poder judicial un amplio abanico de privilegios y excepciones, consecuencia de su condición de poder público, que los particulares no poseen sino de forma rigurosamente excepcional. Dos son, pues, las vertientes que ofrece este principio de tutela judicial: de un lado, la positiva de sumisión al control jurisdiccional (1); de otro, la negativa de los privilegios y exenciones, configuradores de lo que ha dado en llamarse el régimen de autotutela de la Administración (2).
a) La sumisión de la Administración al control jurisdiccional
En una primera caracterización, la sumisión de la actividad administrativa al control jurisdiccional posee un contenido bien simple: cualquier acto o conducta, positivo o negativo, de la Administración y de sus agentes puede ser sometido al enjuiciamiento por parte de órganos judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad (pública o privada) a quienes dichos actos o conductas lesionen en sus derechos o intereses.
El desarrollo concreto de la forma, requisitos y procedimientos a los que ha de sujetarse este control jurisdiccional corresponde a un análisis posterior. En este momento sólo procede apuntar los caracteres generales del sistema que se desprenden del texto constitucional, y que son de dos tipos: los que afectan al ámbito objetivo de la protección, esto es, a la potestad jurisdiccional de control, genéricamente considerada (a); y los que afectan al ámbito subjetivo, esto es, al haz de derechos y facultades concretas que corresponden a cada persona y entidad para exigir la tutela jurisdiccional de sus derechos e intereses (b).
b) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control
En términos genéricos, el contenido de la potestad jurisdiccional de enjuiciamiento de los actos de la Administración puede resumirse en los siguientes puntos:
- En primer lugar, se trata de una potestad jurisdiccional, esto es, atribuida a los órganos del Poder Judicial en el Capítulo VI, aunque sin prejuzgar en modo alguno el tipo de Jueces y Tribunales a los que la ley haya de atribuirla en concreto: éstos podrán ser los ordinarios, como ocurre actualmente, o bien Tribunales especializados (contencioso administrativo) en el caso que sean creados en el futuro.
- En segundo lugar, se trata de una potestad de ejercicio obligatorio para los Jueces y Tribunales que la ostentan, no de una facultad de actuación puramente potestativa, aunque su ejercicio esté condicionado a la previa petición, en el seno de un proceso, por parte de una persona legitimada (principio de rogación); planteado el proceso, el control debe ejercerse necesariamente mediante la emisión de un fallo estimatorio o desestimatorio de las pretensiones del actor, fallo que el Tribunal no puede dejar de dictar (principio de inexcusabilidad, art. 76 inc. 2º).
- Y, en tercer lugar, se trata de una potestad de protección total en cuanto a su ámbito material de ejercicio: se ejerce tanto sobre la “potestad reglamentaria” como sobre cualquier tipo de “actuación administrativa”, y en base a cualquier parámetro de legalidad. De este precepto fundamental deriva una consecuencia de extraordinaria importancia, que ha dado en llamarse “cláusula general de control judicial”: esto es, la prohibición taxativa de que una norma (de cualquier rango que sea, legal o reglamentario) excluya la posibilidad de fiscalización jurisdiccional de algún tipo de actos o reglamentos emanados de las Administraciones del Estado.
c) El ámbito subjetivo: el derecho a la tutela jurisdiccional
La segunda vertiente del principio de sumisión al control jurisdiccional es de carácter subjetivo, al haber sido constitucionalizado por nuestro texto fundamental como uno de los derechos de las personas regulado en su Capítulo III. Su contenido es el siguiente:
- En primer lugar, el derecho a la acción o al proceso, consistente en el derecho a la emisión por el Tribunal de una decisión, ya sea favorable o adversa, sobre el fondo de las pretensiones del recurrente; en otros términos, el derecho a una resolución efectiva sobre el caso o conflicto sometido al Tribunal (siempre, claro está, que las partes observen los requisitos formales establecidos por las leyes procesales).
- En segundo lugar, el derecho a un proceso igualitario, en el que cabe distinguir dos vertientes:
i. Primera, la prohibición de indefensión de cualquiera de las partes, lo que tiene lugar tanto cuando las partes son condenadas sin ser oídas como cuando una de ellas (singularmente la Administración) se encuentra en una posición de superioridad jurídica injustificada, y
ii. Segunda, la exigencia de una efectiva contradicción procesal o debate argumental con plenas posibilidades de defensa entre las partes.
d) La posición privilegiada de la Administración
La plena sumisión de la Administración pública al control jurisdiccional está compensada, en nuestro Derecho, por importantes contrapartidas.
A su condición de poder público se debe el que el ordenamiento le atribuya importantes potestades coactivas y ordenadoras sobre el conjunto de la sociedad; su integración en uno de los poderes constitucionales, de otra parte, es causa de la posesión de un conjunto de privilegios y exenciones frente a los órganos del Poder Judicial.
El estudio concreto de estos poderes es, propiamente, el objeto de buena parte del Derecho Administrativo. Aquí sólo hemos de referirnos a sus manifestaciones más generales, de las que cabe destacar dos: en primer lugar, lo que ha dado en llamarse el poder de autotutela de la Administración (a); en segundo lugar, las exenciones y privilegios de que ésta disfruta en sus relaciones con los órganos del Poder Judicial (b).
La autotutela administrativa. Concepto y críticas.
Para comprender gráficamente en qué consiste exactamente el poder de autotutela, nada mejor que comparar la posición de la Administración frente a los Tribunales con la de los sujetos privados.
Acudiremos para ello a una exposición clásica entre nosotros: “Rige en las sociedades actuales (históricamente no siempre fue así, como es bien sabido; el Estado actual marca el término de una evolución) un principio al que puede llamarse de “paz jurídica” y que de modo muy simple puede esquematizarse como sigue. Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situación de hecho existente (statuo quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase de grado esa alteración, tiene la carga de someter su pretensión a un Tribunal, el cual la valorará desde la perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no con éste, dándole en el primer caso fuerza ejecutoria, esto es, una virtud especial que la hace indiscutible y de cumplimiento forzoso para la parte obligada. A su vez, si esta resolución ejecutoria no fuese cumplida de grado, tampoco el sujeto beneficiado con la misma podrá imponerla a la otra parte por su propia coacción privada, sino que deberá impetrar el respaldo coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá la asistencia de la coacción pública (única legítima) si se acredita que, en efecto, la resolución que trata de imponerse goza de fuerza ejecutoria. La primera carga de sometimiento a un Tribunal es la carga de un juicio declarativo; 1a segunda, la de un juicio ejecutivo” (E. GARCÍA DE ENTERRÍA - T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo). Así pues, la tutela de los derechos e intereses de los particulares bien puede ser calificada de heterotutela, por cuanto ha de llevarse a cabo normalmente a través de una declaración y ejecución dictadas por un órgano judicial. Esta regla no es, con todo, absoluta: en determinadas ocasiones, el sistema normativo autoriza a los sujetos privados a ejercer la autotutela, esto es, a hacerse justicia por sí mismos. Con todo, se trata de supuestos excepcionales: fuera de ellos, la autotutela privada es ilícita.
Comparada con la de los sujetos privados, bien puede decirse que la posición de la Administración es justamente la opuesta. La Administración no precisa de la colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las situaciones jurídicas o estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla general, puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades. Dos son, pues, las manifestaciones fundamentales de la autotutela:
- En primer lugar, la autotutela declarativa o decisoria, consistente, como ya se expresó, en la potestad de la Administración de emitir declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con independencia del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquéllas.
- Y, en segundo lugar, la autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la Administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios, e igualmente sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales.
Ambos principios aparecen claramente consagrados en el art. 2º inc. 8º de la Ley Nº 19.880: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa”.
Existe la autotutela propia e impropia, la propia es cuando la propia administración ejecuta su decisión e impropia es cuando se obliga a la administración a realizar un acto judicial previo, en materia de expropiación, por ejemplo, se obliga a la administración a tener autorización vía decreto judicial para poder expropiar. Es curioso que le llamen impropia si es la regla general.
La “autotutela administrativa” consiste en que el Estado realiza una serie de actos que en un Estado normal le corresponde a los Tribunales (puede valerse de la fuerza publica sin recurrir al poder judicial y puede sancionar, por ejemplo)
Soto Kloss considera que la autotutela es un resabio del absolutismo. En Chile ningún órgano del Estado detenta poderes absolutos, ninguno es soberano, todos están bajo Derecho, sujetos y sometidos a la Constitución. Habla de que no puede presumirse la legalidad de los actos de la administración solo porque esta los dicta (texto)
Art. 19 N° 3 inc. 5: Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Soto Kloss cuestiona esta supuesta autotutela pues para el no existe como tal una autotutela administrativa pues la administración no puede tener facultades jurisdiccionales.
No obstante, hablar de autotutela puede llevar a un equívoco, ya que la administración está actuando dentro de sus competencias y no dicta sentencias sino que actos administrativas que pueden ser revisadas por tribunales.
La mejor manera para comprender este concepto es comparar la posición de la Administración frente a los Tribunales con la de los sujetos privados.
1. La tutela e intereses de los particulares bien puede ser calificada de heterotutela, por cuanto ha de llevarse a cabo normalmente a través de una declaración y ejecución dictadas por un órgano judicial. Esta regla no es, con todo, absoluta: por ejemplo, la legítima defensa.
2. La posición de la Administración es justamente la opuesta. La Administración no precisa de la colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las situaciones jurídicas o estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla general, puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades.
Así, se distingue típicamente entre:
1. Autotutela declarativa: potestad de la Administración de emitir declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con independencia del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquéllas.
2. Autotutela ejecutiva: consistente en la potestad de la Administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios, e igualmentente sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales.
Ambos principios aparecen claramente consagrados en el art. 3o inc. 8o de la Ley No 19.880, de Bases del Procedimiento Administrativo: Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.
La autotutela consiste que la administración, por sí y ante sí, puede crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de terceros aún en contra de su voluntad, sin recurrir a los tribunales. La administración anula un acto y puede encargarse ella misma de la ejecución, sin mediar un tribunal. Eso no lo puede hacer un tribunal. Ejemplos de esta autotutela, la invalidación de un permiso de construcción. Por eso no es de extrañar que esto haya sido objeto de fuertes críticas, particularmente del profesor Soto Kloss. Con la Ley de Procedimiento Administrativo disminuyen un poco las críticas, pero reaparecen con la ley del SERNAC.
● Lo que sucede es que en sentido estricto, la administración no puede ejercer jurisdicción y por ello la palabra “autotutela” se utiliza para explicar, pero cuando la administración dicta una sanción, no está dictando una sentencia sino que está dictando un acto administrativo. Como no es sentencia, no tiene fuerza de cosa juzgada y ahí es donde el privado puede recurrir a la jurisdicción y anular el acto. Hay un control ex post. A finales del Siglo XIX la sociedad se hizo más compleja y el Estado debe anticiparse a materia de legislación porque los cambios son rápidos; así se puede alcanzar de manera más eficiente el bien común.
● Puedo judicializar el conflicto o administrativizarlo. Si llega la autoridad sanitaria y se encuentra con un restaurant que no está funcionando bien porque no cumple con la normativa. La Administración debe anticiparse. Pero si la administración no actúa bajo la ley, se puede anular el acto e incluso hacer efectiva la responsabilidad patrimonial.
● Cuando hablamos de autotutela, no es realmente autotutela, es el ejercicio de la actividad administrativa.
Desconcentración. Concepto y naturaleza. Distinción con la delegación.
La desconcentración no es un sistema de organización. Esta busca desconcentrar el poder. Aquí la ley transfiere el poder de una autoridad superior a una autoridad inferior, debe ser hecho por la ley; esto es desconcentrar. Esa autoridad inferior por el solo hecho de adquirir el poder no adquiere personalidad jurídica ni otorga patrimonio, a diferencia de la descentralización. La desconcentración lo que hace es atenuar la jerarquía.
Uno piensa que la desconcentración solo se aplica en la Administración centralizada, pero esta también se aplica en la Administración descentralizada, como por ejemplo el caso de las municipalidades. En cambio, en la delegación no se transfiere la competencia, esta solo puede transferirla la ley.
La delegación tampoco es un sistema de organización. En la delegación lo que se hace es transferir el ejercicio de la competencia, esta transferencia se hace a través de un acto administrativo. Si a futuro la autoridad quiere recuperar el ejercicio sólo debe revocar el acto administrativo.
Criterios para delimitar el concepto de desconcentración:
- De la transición: según este criterio, la desconcentración es una etapa intermedia entre centralización y descentralización. Implica desplazar poderes hacia los órganos inferiores.
- De la limitación de la jerarquía: la desconcentración significa limitar o restringir el vínculo de jerarquía entre el órgano y su superior.
- De la variante del sistema de centralización: sólo podría darse en el sistema de centralización como variante del mismo. Pero puede producirse desconcentración en cualquiera organización jerárquica, independiente de si el sistema es centralizado o no.
- Técnico organizativo: la considera como sistema empleado para evitar la burocracia en un régimen demasiado descentralizado.
- De distribución de competencia: aquel principio jurídico en virtud del cual se confiere con carácter de exclusivo una determinada competencia a uno de los órganos encuadrados dentro de la jerarquía administrativa sin ocupar la cúspide de la misma.
Efectos de la desconcentración:
1. Limita los poderes de jerarquía
2. Se produce una radicación definitiva de competencia, la cual se ejerce sin sujeción a los poderes fiscalizadores. Se agota en el organismo la vía administrativa y no cabe recurso jerárquico sino el contencioso-administrativo.
3. El órgano desconcentrado no tiene personalidad jurídica propia, no deja de estar ligado a la persona jurídica que integra y, es subordinado en todo lo que no concierna a la desconcentración.
Requisitos para que exista desconcentración: Deben concurrir las siguientes condiciones:
1. Norma legal de desconcentración: consiste en la atribución de competencia exclusiva a un órgano no descentralizado.
2. Órgano desconcentrado: en quien recae la competencia atribuida exclusivamente; órgano entendido como complejo de elementos, uno de los cuales, el agente público, expresa la voluntad del mismo que se imputa a la persona jurídica a que ese complejo orgánico pertenece. La atribución de competencia es al órgano y no al funcionario.
3. Relación entre jerarquía y asignación de exclusiva competencia: la atribución de competencia está directamente relacionada con la vinculación jerárquica con los órganos superiores.
Fundamento de la desconcentración:
- El D° no puede vivir desvinculado de la realidad social, es por eso que la realidad jurídica debe reformarse permanentemente para adecuarse a la realidad social.
- desconcentración también obedece a motivaciones de tecnicismo administrativo puede operar en relación con la función del órgano que ejerce su competencia en todo el territorio o para que tenga competencia en determinada porción, se le denomina desconcentración central o interna, en el primer caso, y periférica o externa, en el otro.
La delegación por otro lado podemos clasificarla en dos, (1) que delega la competencia y (2) que delega la firma; lo podemos encontrar en el art. 41 de la ley 18.575. La delegación no significa transferir la competencia, porque solo puede hacerse por ley, lo que significa es transferir el ejercicio de la competencia de un órgano superior a uno inferior. Esto se hace mediante un acto administrativo. La delegación siempre es revocable; es siempre parcial, es decir, se deben delegar competencias específicas. Cuando se hace la delegación el acto debe ser notificado o publicado, dependiendo la competencia que se ha delegado.
Claramente la desconcentración y la delegación no son lo mismo: el primero debe ser por ley y el segundo es por un acto administrativo.
La Administración Descentralizada en Chile. Principales características y órganos que la integran.
La descentralización es un sistema de organización integrado por órganos con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto del Estado. Se relacionan con el poder central mediante la tutela o supervigilancia que ejerce el Presidente de la República, en virtud de facultades expresamente otorgadas por la ley.
Origen:
En Chile, la administración descentralizada es consecuencia del crecimiento de la función administrativa y la expansión de la actividad del Estado. El Estado ha tenido que atender funciones de tipo económico y social, muchas veces a través de organismos especializados, a los que se le otorgan ciertas competencias para ejercerlas en una relación de supervigilancia respecto del poder central.
Ahora bien, la descentralización puede tener distintos orígenes:
Resistencia a la centralización (como en ciertos países Europeos, que con sus gobiernos municipales lograron resistir los avances de la monarquía)
Transferencia de poderes desde los órganos centrales hacia órganos descentralizados, órganos que el legislador crea para cumplir ciertas funciones especiales.
Por lo tanto, el sistema supone un régimen de relativa autonomía para cumplir sus funciones y atender a los intereses que se le han confiado, que siguen, por cierto, siendo intereses del Estado.
Los elementos que sirven de base para determinar la competencia de los órganos administrativos son la materia y el territorio, y de estos elementos se desprenden distintos tipos de descentralización administrativa. Así, hay órganos que dirigen su acción a resolver problemas locales, o bien a cumplir funciones especializadas. Es importante recalcar que en cualquiera de estos casos, tendrán personalidad jurídica propia, diferente a la del Estado.
a) Descentralización territorial
Los órganos descentralizados territorialmente se caracterizan por lo siguiente:
I. Existencia de personalidad jurídica propia y de derecho público; son sujetos independientes de la Administración Central; la ley los habilita para administrar, dentro de su competencia, mediante el ejercicio de potestades;
II. Como consecuencia, se les transfieren potestades públicas. Así, colectan recursos, imponen cargas, controlan la actividad privada, tienen poderreglamentario y sancionatorio. Estas potestades están sujetas directamente a la ley, sin perjuicio del régimen de control;
III. Tienen patrimonio propio, formado por los ingresos por derechos municipales, patentes u otros recursos que las leyes les entregan en forma directa, sin perjuicio de los aportes que se les destinen por el presupuesto general; esto les permite una autonomía financiera para aprobar sus presupuestos, sin perjuicio del control;
IV. Son creados por ley y son generados por la propia Constitución;
V. Están sometidos a supervigilancia y a control. Cualquiera que sea o haya sido el origen de los órganos territoriales, debe reconocerse que ellos están integrados en la institucionalidad jurídico-administrativa del Estado, y así ocurre y ha ocurrido en nuestro ordenamiento. Su régimen debe ser sí, amplio; pero, a menos que la propia Constitución los perfile como absolutamente autónomos, reconocen algún grado de relación con el poder central por los medios de tutela: designación por el jerarca de autoridades superiores, aprobación de ciertos actos, etc. Están sometidos, en todo caso, al control jurídico a que se sujetan todos los órganos del Estado (Contraloría), sin perjuicio de su propio control interno;
VI. Designación de autoridades representativas de la localidad que administran. Esta designación puede producirse por elección directa o indirecta de los componentes de estas entidades
Cabe destacar que si bien no parece de la esencia del sistema el sufragio popular, sí es importante que exista una real representación de los intereses locales, con adecuada participación en las decisiones. Si la designación depende exclusivamente del poder central, y los organismos de participación son sólo asesores, su autonomía queda recudia a una expresión que se radica más en las personas que en la institución.
b) Descentralización Funcional
Los órganos descentralizados funcionalmente se caracterizan porlos siguientes elementos:
I. Se les asignan una función o cometido de carácter especial, ya sea respecto de la de seguridad social, de carácter económico o de fomento, de carácter empresarial.En efecto, cuando el constituyente y el legislador del siglo XIX concibieron la Administración Pública, no pensaron ciertamente en tales funciones; pero los hechos fueron presionando sobre la estructura piramidal, dando origen a organismos con competencia específica y desvinculados de la jerarquía, como una forma de adaptación a las nuevas exigencias. Una finalidad de descongestionamiento para hacer más expedita v eficaz la función administrativa, a la par que propósitos de orden técnico y de especialización en las actividades funcionarias, fueron haciendo necesarios estos organismos que, sin desvincularse totalmente del Poder Central -lo que habría significado ponerse en pugna con los textos constitucionales-, se colocaron en un tramo de relativa autonomía en su gestión.
II. Además, constituye un primer paso para lograr la autonomía en la adopcion de sus decisiones, aunque en nuestro ordenamiento no se produce necesariamente una identidad entre descentralización y autonomia, pues hay órganos descentralizados que no son autónomos (vgr. Servicios de Impuestos Internos) y, a la inversa, hay organos centralizados que son autónomos (vgr. la Contraloría General de la República).
III. Supervigilancia o tutela.Como no existe verdadera “independencia”de estos órganos respecto del poder central, a quien está encargada “la administración v gobierno del Estado”, el vínculo que sostienen con él es el de tutela o supervigilancia y no el de jerarquía. Nos remitimos a lo expuesto anteriormente.
IV. Personalidad jurídica. La descentralización funcional requiere de un elemento que resulta necesario para la relación jurídica que los órganos así descentralizados mantienen con los administrados y otras entidades públicas: la personalidad jurídica. Como esta personalidad deriva de la ley que los crea, se trata de una personalidad jurídica de derecho público.
V. Patrimonio propio. Asimismo, para su gestión y administración financiera, estos órganos son dotados de patrimonio distinto y separado del Fisco, que se formará con los recursos o bienes que el legislador disponga al efecto, según sea la naturaleza del servicio: impuestos especiales, cotizaciones previsionales, entradas propias, como aranceles que cobran a los usuarios, etc., sin perjuicio del aporte del Fisco que la ley obligue a efectuar para incrementar el patrimonio de estos entes, que no por eso pasa a ser fiscal.
En virtud de lo anterior, se pueden resumir las características de la descentralización administrativa en lo siguiente:
Los órganos descentralizados tienen personalidad jurídica propia
Los órganos descentralizados cuentan con un patrimonio propio
Sujetos a supervigilancia o tutela, mas no a una relación de jerarquía con el poder central.
Ahora bien, los órganos descentralizados que conforman la administración descentralizada son:
Descentralizados funcionalmente:
Servicios públicos descentralizados: SII, Servicio Agrícola y Ganadero
Consejos: Consejo de Defensa del Estado
Superintendencias
Institutos: Instituto Nacional de Estadística (INE), Instituto Nacional de Salud, etc.
Descentralizados territorialmente:
Gobiernos Regionales
Municipalidades
La Administración Centralizada en Chile. Principales características y órganos que la integran.
La administración en Chile admite dos formas de organización en virtud del articulo 3 de la Constitución de la República pudiendo ser tanto centralizada como descentralizada.
La forma o régimen de centralización se destaca por su aspecto piramidal, es decir, los órganos convergen hacia un jerarca único y superior, y carecen, desde un punto de vista jurídico, de personalidad propia. Bajo un órgano central único se enlazan los demás, y la forma en que se coordinan entre sí origina la relación de jerarquía. En el órgano único se concentra la suma de poderes o potestades radicados en el sujeto jurídico de que él es titular.
Los principales caracteres del sistema centralizado son los siguientes:
a. Una organización de estructura piramidal en la cual se concatenan entre sí diversos órganos que desempeñan sus funciones en todo el territorio de la República;
b. La existencia de una relación jerárquica que regula las actividades de los órganos entre sí y que obliga a los órganos inferiores a acatar las directivas y decisiones del supremo jerarca, y que le permite a éste ejercer las potestades de mando, vigilancia, disciplinaria, de revisión y de solución de conflictos de competencia;
c. La carencia de personalidad jurídica en los órganos, que actúan con la personalidad jurídica de la estructura en que están integrados;
d. La falta, en estos órganos, de patrimonio propio, que funcionan con los recursos generales colectados para poner en movimiento a la Administración Pública.
Sin duda, la unidad funcional se consigue con mayor facilidad en este sistema centralizado, pues la planificación y la ejecución de las políticas administrativas se conjugan de un modo más coordinado y uniforme. El control por el jerarca es también más directo y eficaz, especialmente a través del recurso jerárquico que, además, permite a los particulares un debido resguardo de sus derechos e intereses y la solución a los conflictos, muchas veces sin necesidad de recurrir a la vía contencioso-administrativa, sobre todo cuando dicho recurso se encuentra regulado. Las instrucciones que son propias de la jerarquía previenen y corrigen las desviaciones y defectos en la acción administrativa. Un presupuesto común permite, asimismo,una mejor administración de los fondos y una más adecuada distribución conforme a las efectivas necesidades de los órganos. Sin embargo, unos de sus principales inconvenientes los constituye la falta de especialización de sus órganos y la ausencia de mecanismos de participación efectiva de la comunidad local, que permita conocer y resolver sus necesidades de forma más directa.
Los órganos que integran la adm. centralizada son :
1. Presidente de la República.
2. Ministerios
3. Subsecretarías
4. Seremis
5. Servicios públicos centralizados: Servicio Nacional de Menores, Servicio de Tesorerías, etc.
Tutela judicial efectiva y tribunales contencioso administrativos.
Contamos en Chile con un modelo administrativo que en su parte sustantiva sigue los postulados del Derecho Administrativo Francés, asentado en el principio de legalidad y en la existencia de privilegios y limitaciones exorbitantes a la legislación común, pero con una seria deficiencia en el control jurisdiccional, ante la ausencia de Tribunales Contenciosos Administrativos generales que deban conocer respecto de la legalidad en la actuación de la Administración, materia que queda entregada, por regla general, a los tribunales ordinarios Pero en Chile no hemos tenido nunca tribunales administrativos, en chile si bien existió, nunca se concretó, en la carta del 1925, se dicto que existieran tribunales, pero nunca se crearon, lo mismo paso con la carta del 1980, pero nunca se concretizaron y ocurre que cunado alguien quiere pedir alguna cuestión de responsabilidad, se debe solicitar ante los jueces de letras, lo que es complicado, pues estos abordan más la autonomía de la voluntad que el principio de legalidad de la administración.
La Tutela judicial efectiva de los particulares frente a la Administración esta garantizada a nivel constitucional en el artículo 38 inc. 2º de la Constitución Política de la República
Art. 38. Inc2: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.
Dichos tribunals no existen en nuestro ordenamiento, y este tema se torna especialmente relevante cuando se estudia el acto administrativo
“Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa […]”.
Este apartado de la ley no sólo le da un carácter particular al acto administrativo, sino que viene a proyectar la particular posición que tiene la Administración frente al Derecho y los Tribunales de Justicia, en el cumplimiento de sus funciones. Además, también viene a dar cuenta de la forma o sentido que adopta nuestro Derecho administrativo, anclado con la tradición de la Europa continental.
Lo anterior descarta una concepción procesal o formal, que tiene importancia en los sistemas que han adoptado un sistema dual de jurisdicción, donde existe una jurisdicción contencioso-administrativa junto a una jurisdicción ordinaria o común, con el objeto determinar la competencia de los tribunales de justicia que han de conocer de la actividad administrativa. En este sentido, lo normal es que este concepto abarque la totalidad de las actuaciones administrativas que enumeramos en el epígrafe precedente, siempre que se hallen sometidas al Derecho administrativo. Sin embargo, nuestro sistema carece de una jurisdicción contencioso-administrativo general, de forma que el concepto de acto administrativo no viene a cumplir ninguna función desde el punto de vista de la competencia de los tribunales.
Respuesta en el cedulario año pasado
Tienen que haber órganos que llamen a respetar la legalidad. En Chile, los órganos encargados de esto por excelencia son los tribunales. Para que haya tutela judicial tienen que existir tribunales, tutela judicial en sentido objetivo. Eso lo garantiza la Constitución en el art. 76.
La tutela judicial es un derecho, tutela judicial en sentido subjetivo. ¿Existe el derecho de acceso a la justicia? El TC dice que nuestra constitución garantiza el derecho de acceso, el derecho de acción.
El principio de tutela judicial constituye uno de los principios generales del Derecho Administrativo, derivado directamente del principio de legalidad. Precisamente, la vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de mecanismos de control, a través de los cuales pueda asegurar eficazmente el respeto de los derechos de las personas y el sometimiento de los órganos públicos al ordenamiento normativo. La técnica primordial de garantía ha estado y está constituida por el control jurisdiccional, esto es, el ejercido por los órganos integrantes del Poder Judicial.
Nuestro texto constitucional consagra este principio en dos capitales preceptos:
Vertiente objetiva: consagrado en el art. 76 al disponer que “la facultad de conocer la causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”.
Vertiente subjetiva: viene establecida en el art. 19 No 3, que lo concibe como un derecho fundamental al disponer “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”.
En Chile no se han creado tribunales contenciosos administrativos de carácter general, recayendo la función que les podría corresponde a ellos en los tribunales ordinarios.
Nuestro modelo republicano, consagrado en la Constitución de 1833, contenía un Consejo de Estado (al estilo francés) en un comienzo. Después se suprimió el Consejo de Estado y la pregunta que nació fue: ¿Cómo resolvemos los conflictos con la administración? En la Constitución de 1925 se prometía en el art. 87 Tribunales Administrativos y los temas patrimoniales los podía resolver en los tribunales civiles. Nunca se crearon los tribunales administrativos, pero lo que es peor y que claramente constituye denegación de justicia, cuando la autoridad dictaba algo ilegal, la Corte Suprema en reiteradas ocasiones dijo que no tenía competencia para conocer de lo contencioso administrativo. En 1989 se eliminó en la Constitución toda referencia a los tribunales administrativos. En el art. 77 original se hablaba de tribunales administrativos.
Las bases del Derecho administrativo: el régimen administrativo francés.
Lo analizamos en el contexto de las formas de sometimiento de la administración al derecho, el régimen francés o conocido como de sometimiento pleno o regimen administratif surge surge a partir del Consejo de Estado Francés (1799), que a partir de la función consultiva del consejo comenzó a conocer y resolver casos contenciosos administrativos (jurisdicción retenida).
El Consejo de Estado adquirió un gran prestigio y se le reconoció un poder jurisdiccional originario a partir de 1872 (jurisdicción delegada). Este nuevo sistema consideraba -en palabras de Jean Rivero- un conjunto de privilegios en más (lista de abajo) y en menos para la Administración (como el principio de legalidad o la existencia de un control mas estricto).
1. Principio de Legalidad
2. Régimen presupuestario
3. Control jurisdiccional
4. Autotutela administrativa
5. Expropiación
6. Sanciones y regular
La Administración está sometida al principio de legalidad, sus procedimientos y actuaciones son formales, el control jurisdiccional es más intenso y el régimen presupuestario más estricto; pero goza de un conjunto de atribuciones desconocidas para privados, como las facultades de autotutela administrativa, la expropiación, las potestades de fiscalización y sanción, etc.
Junto con lo anterior, un elemento fundamental es la existencia de una jurisdicción contencioso administrativa especial, llamada a resolver estos conflictos y a sentar a través de su jurisprudencia un conjunto de principios de Derecho público
Se hablaba de una “justicia retenida”, pues si bien el Jefe de Estado resolvia conflictos, su estudio estaba a cargo de este Consejo. El Jefe del Ejecutivo comenzó a confiar en el buen criterio del organismo y a homologar con su firma lo ya resuelto por él. Via Ley del 24 de mayo de 1872 se le reconoció un carácter jurisdiccional, lo que se conocerá como “jurisdicción delegada”. Además, se crea un Tribunal de Conflictos de integración paritaria por miembros de la Corte de Casación y el Consejo de Estado, y que debe resolver las dudas en relación con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos. Así, aparece un sistema dual de jurisdicciones: la jurisdicción común, que resuelve asuntos de la legislación común, y la jurisdicción administrativa, que resuelve controversias de Derecho Administrativo.
En la misma época se produjo la dictación del famoso Fallo Blanco por parte del Tribunal de Conflictos en 1873. Esta decisión constituye el nacimiento de esta disciplina jurídica, pues se establece de manera más clara y expresa que la actividad de la Administración debe regirse por normas y principios especiales diferentes de los aplicables a las relaciones entre los particulares
Esto como apunte de clase: El modelo de referencia es el Francia y es seguido por España, Europa continental y países Latinoamérica, de mayor o en menor medida, los grandes autores latinoamericanos que han escrito sobre la materia tienen fijación francesa. Rafael Bielsa, autor argentino y jurista y abuelo de Bielsa, fue quien introdujo esta doctrina a Argentina, Cordillo o juan Carlos Casañe son algunos ejemplos de autores que siguen esta doctrina es Lazo, siguen la doctrina francesa, en Chile el exponente seria Pedro Pierry, de influencia francesa hasta el día de hoy, el año pasado se vio en una sentencia en materia inmobiliaria. Chile ha combinado todas estas teorías, si bien el tronco pertenece a la teoría francesa, pero aflora la doctrina del Fisco como en materia de responsabilidad y se ve la legislación the rule en law, pero mas desde la perspectiva moderna del Regulatory law. La administración se forja desde el concepto orgánico, con principio de legalidad y privilegios en mas y en menos. Pero en Chile no hemos tenido nunca tribunales administrativos, en chile si bien existió, nunca se concretó, en la carta del 1925, se dicto que existieran tribunales, pero nunca se crearon, lo mismo paso con la carta del 1980, pero nunca se concretizaron y ocurre que cunado alguien quiere pedir alguna cuestión de responsabilidad, se debe solicitar ante los jueces de letras, lo que es complicado, pues estos abordan más la autonomía de la voluntad que el principio de legalidad de la administración. Chile es un país que suele mezclar culturas y mal, por una visión a-histórica, no sabiendo a que obedecen muchas estructuras.
Ø El profesor Soto Kloss no es seguidor de la doctrina francesa, prefiere el modelo inglés, y no es una persona aislada en preferirlo, pero introducirlo es como introducir un injerto extranjero, pues nuestro ordenamiento tiene una idiosincrasia mas bien indiana. Aun así, Soto Kloss no prefiere el modelo por autoritario, tiene que ver con una concepción económica y política, la cuestión es que hay que determinar como se hace, una administración muy grande puede intervenir el régimen político económico y cultural, hay quienes que piensan que el modelo estatal sea mínimo para que las personas gocen de una mayor autonomía. Existe una curiosa relación entre persona/sociedad/Estado, el Estado suele imponer ciertos pensamientos y culturas, hay quienes piensan que se debe primar la libertad y para ello debe haber un estado mas mínimo, mientras que hay otros que piensan que el Estado dbee ser mas grande.
En el contexto del golpe de Estado, Chile tenia un rol mas bien autoritario, con una gran participación Estatal -Chile por ejemplo tenia mas de 700 empresas estatales-, mas cuando llego el gobierno militar, empezó a surgir la idea del Estado subsidiario y un rol mas regulador del Estado. Soto Kloss prefiere el modelo que prefiera la libertad.
Cuando se instauro el modelo de aguas en Chile, había que discutir si la cuestión iba ser mas bien privada o una asignación Estatal, en ese tiempo, para asignar el recurso se dijo que la asignación Estatal era deficiente y se tomo como designación que los recursos Debian basarse según el mercado, las personas adquirían los derechos de aguas y podían transferirlos, si alguien quisiera acceder al agua debía pagar a quien tenia el aprovechamiento. Lo bueno es que con este modelo se llego al “real precio del agua” si hay escasez, es cara, si no, mas barata, si el modelo fuera Estatal, la gente usaría el agua hasta agotarlo con sequia o no. No obstante, se llego a un extremo del consumo de agua, se secaron ríos. Esta discusión sigue presente, hay quienes quieren nacionalizarlo o que siga privado. Se ha llegado a una conclusión de quien mejor puede controlar el agua son los usuarios, pero en ese caso se crearía una suerte de administración delegada, que le debía corresponder al Estado
Seguramente, el modelo administrativo se discutirá en el contexto constitucional.
Los privilegios jurisdiccionales de la Administración.
La integración de la Administración en uno de los poderes constitucionales, de otra parte, es causa de la posesión de un conjunto de privilegios y exenciones frente a los órganos del Poder Judicial.
El poder de autotutela, pese a su extraordinaria energía potencial, no es, empero, el único de los que las Administraciones públicas disponen en sus relaciones con el poder judicial (y, mediatamente, con los particulares). Junto a él, nuestro ordenamiento ha ido acumulando una amplia batería de privilegios de una considerable eficacia y sutileza tendientes a evitar, en unos casos, las interferencias de los órganos jurisdiccionales en la actividad administrativa y a dificultar, en otros, las posibilidades de éxito de los recursos entablados por los particulares
a) El régimen privilegiado del cual dispone para la ejecución de las sentencias judiciales condenatorias en contra de la Administración, tal como lo establece el artículo 752 del CPC, mediante decreto expedido a través del Ministerio de Justicia, sin que se pueda compeler a la Administración a través de otras medidas de apremio;
b) Asociado a lo anterior, aparece el privilegio de la inembargabilidad de los bienes de la Administración del Estado, tanto centralizada (art. 752 CPC), como descentralizada, como ocurre con los Gobiernos Regionales (art. 70 a, LOCGAR Nº 19.175) y las Municipalidades (art. 32 LOCM Nº 18.695), cuyos bienes destinados al funcionamiento de sus servicios y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente son inembargables.
c) En cuanto al procedimiento, los juicios en donde tenga interés el Fisco se llevan de acuerdo a un procedimiento especial regulado en los artículos 748 a 752 del CPC. Sin embargo, se alteran las reglas de competencia relativa y se establece que sólo son competentes para conocer de los juicios de hacienda los jueces de letras de comunas asiento de Corte de Apelaciones, donde también tiene su asiento la respectiva procuraduría fiscal (artículo 48 COT), sin importar los costos que esto puede significar para el demandante y aun cuando los hechos que motivan la demanda hubieren ocurrido fuera de dicho ámbito territorial;
d) Además, toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de hacienda y que no sea objeto del recurso de apelación, se debe elevar en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes, siempre que sea desfavorable al interés fiscal (artículo 751 CPC);
e) Por último, también se debe señalar que la Administración ostenta un privilegio de hecho que es muy relevante en cualquier proceso judicial, pues le corresponde asumir la calidad de demandada. Bien sabemos que esta constituye una de las posiciones más cómodas en que se puede encontrar una de las partes, en la medida que sólo le basta negar los hechos alegados por la actora, sin que tenga que asumir el onus probandi.
Por más que no quieran cargarse las tintas en la descripción de estos privilegios, habrá de convenirse en que su eficacia acumulativa puede llegar a ser inmensa, y que puede llevar a anular de facto la efectividad del control jurisdiccional. Se trata, sin duda, de una de las facetas más injustificadas e impresentables de nuestro sistema jurídico público, que clama por una revisión radical.
El solve et repete y el derecho de acceso a la justicia.
El solve et repete (paga y repite) se entiende como un condicionamiento de la admisibilidad de los reclamos administrativos o las acciones contencioso-administrativas en contra de multas u otras obligaciones dinerarias declaradas a favor de la Administración, al pago previo de ésta, o una fracción, por parte del particular afectado. Es decir, para ocurrir a la justicia se debe pagar la multa o un porcentaje de esta (“paga primero y reclama después”).
Existe un severo cuestionamiento por parte del derecho comparado ya que se lo considera un límite inaceptable al derecho fundamental a la acción o tutela judicial.
Tribunal Supremo Español: “desde la vigencia de la Constitución, han de estimarse derogados los preceptos que exigen el depósito previo, la consignación o aval por el importe de la multa para poder formular tanto un recurso administrativo como uno contencioso-administrativo, por causa del rechazo postconstitucional del principio solve et repete como requisito previo sine que non, para el logro de la tutela judicial en el ejercicio de derechos o intereses legítimos”
En doctrina nacional existe un sin número de autores que se han pronunciado respecto a este privilegio, Soto Kloss lo trata como resabio absolutista en el Estado Constitucional de Derecho que vulnera el derecho- entre otros- de las personas a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, derecho que implica el acceso a la justicia y el derecho a una efectiva tutela judicial por parte de los tribunales en un debido proceso, racional y justo. Soto Kloss destaca que con la entrada en vigencia de la CPR de 1980 se eliminó esta traba por considerarla inconstitucional en el orden procesal, pero no en el orden administrativo.
(Derechos afectados por el solve et repete: 19 N°2 -igualdad ante la ley-, 19 N°3, 19 N°3 inciso 6° -presunción de inocencia-, 19 N°26 -vulnera la esencia de los D°-). Soto Kloss agrega: Derecho de propiedad (por el solve), el deber del Estado de promover el ejercicio los derechos y no obstaculizarlos (art. 1 inciso 4 y 5), entrabar o impedir el ejercicio de la jurisdicción (art. 73). Incluso SK plantea una contravención a nivel internacional en relación a tratados suscritos y ratificados por Chile.)
A pesar de esto, no es per se contrario a la Constitución, solo lo es cuando impide de forma absoluta el acceso a la justicia, uno de los criterios es que no se limita a un monto máximo para el cual acceder.
è Cordero, en su opinión, considera que no tiene justificación la existencia del solve pues algunos dicen que es para inhibir la sobrejudicializacion de las multas, pero en algún punto estas deberán pagarse. Cordero se preocupa mucho del D° administrativo sancionador donde el dogma plantea que las multas no buscan ser aplicadas, buscan efectos disuasivos, buscan realizar planes de reparación. Cury plantea que muchas veces se busca la codicia fiscal, pero aun con eso, no se tiene justificación el solve et repete
Caso Pfeifer Frenz
• Numeral 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental no establece de forma expresa el derecho de las personas de acceder libremente a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos, lo que obliga, en primer lugar, a determinar si tal derecho se encuentra o no incluido en el referido precepto constitucional.
• El señalamiento de un debido proceso, sin mencionar las garantías de un justo y racional procedimiento debe entenderse de forma amplia, no carente de contenido, lo cual se puede determinar por medio de una interpretación general del cuerpo normativo en cuestión, en este caso, la Constitución.
• ¿Qué sentido tendría que la Constitución estableciera el derecho a defensa jurídica y judicial, incluso provista por el Estado, si antes no hubiese supuesto que quienes tienen derecho a la defensa detentan también el derecho a acceder al órgano jurisdiccional?
Acerca de la limitación al ejercicio del derecho en el caso concreto:
• “En efecto, si los sujetos pasivos de una multa aplicada por la autoridad competente deben cumplir con pagos previos que condicionan el curso de la impugnación de la sanción impuesta, no cabe duda que tal derecho se ve limitado, tras lo cual corresponde determinar si dicha limitación es o no permitida por la Constitución y es de tal intensidad que impida el libre ejercicio, o lo haga tan gravoso que devenga en irrealizable”.
• “Esta Magistratura ha declarado que, respecto de derechos fundamentales, se “impide su libre ejercicio” cuando el legislador entraba un derecho “más allá de lo razonable” o lo hace en forma “imprudente“. Es decir, existe autonomía por parte del legislador, pero en el ejercicio de ella, debe actuar de forma prudente.
• Se define lo que es el impedimento del libre ejercicio del derecho, es decir, casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica, afectándose el derecho en su esencia cuando se imponen tributos, requisitos o condiciones que hagan absolutamente ilusorio su ejercicio.
• Requisitos para limitar de forma constitucionalmente admisible un derecho fundamental:
(i) encontrarse señaladas de forma precisa por la Carta Fundamental;
(ii) debe respetarse el principio de igualdad;
(iii) deben establecerse con indudable determinación y
(iv) deben estar establecidas con parámetros incuestionables, esto es, razonables y justificados. Junto con ello, deben ser complementados con dos criterios:
o momento histórico de cada situación concreta y
o las condiciones inherentes de las sociedades democráticas.
“La identificación entre objeto reclamado y condictio sine qua non para la admisibilidad del reclamo, lleva, en los hechos, a que el acto administrativo por el cual se cursa la multa sea inimpugnable.”
“La obligación de pagar toda la multa antes de impugnarla hace que la tutela judicial sea tardía e inoportuna, pues la lesión jurídica al interés del administrado por causa de una ilegalidad se produjo, ya generó sus efectos, y la sanción que de dicha lesión derivó fue cumplida, lo que transforma a la acción judicial de reclamo en un mero proceso de reembolso condicionado”.
“Si bien no estamos en presencia de una privación total del acceso a la justicia, la aplicación del precepto impugnado produce una afectación tal de dicho derecho que su ejercicio se ve inutilizado y carente de sentido. La condición de consignar el total de la multa antes de reclamar obliga indiscriminadamente a sujetos infractores y a quienes eventualmente no serán considerados como tales”:
“Cabe concluir que el precepto legal en comento –en su aplicación particular al caso sub lite- afecta la garantía de la igualdad en el ejercicio de los derechos y del acceso a la justicia, contraviniendo lo preceptuado en el artículo 19, número tres, de la Carta Fundamental, por lo que se declarará inaplicable”.
Respuesta en el otro cedulario
Conviene destacar un elemento importante conocido como autotutela ejecutiva, que es aquella en virtud de la cual la Administración puede ejecutar por sí misma los actos unilaterales que se imponen a los destinatarios afectando situaciones concretas. Este tipo de autotutela es muy excepcional, pero todavía subsisten disposiciones legales que contienen un resabio absolutista de pretender ejecutar la propia Administración su acto. Lo anterior hace referencia al solve et repete, el cual significa que el afectado por un acto sancionador dictado por la Administración, que impone una multa, debe pagarla, sea íntegramente o un porcentaje de esta, para poder reclamar su juridicidad.
Se da en los casos de la potestad sancionadora, pero se refiere a una específica sanción, la multa. La multa se puede impugnar, pero para que la demanda sea acogida a tramitación se tiene que pagar todo o parte de la multa. Si no se puede pagar, el acto administrativo queda firme y por ende tengo que pagar la multa. La posibilidad de impugnar judicialmente está determinada por la capacidad patrimonial que se tenga, la garantía de acceso a la justicia se convierte en una mera declaración de principios.
Se ha señalado la incompatibilidad de este principio con la Constitución, puesto que la vulnera en varios preceptos fundamentales. En especial al consagrado en el artículo 19 numeral tercero, esto es, el derecho fundamental a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Lo que implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho de una efectiva tutela judicial por parte de los tribunales, en un debido proceso racional y justo. En efecto, imponer la obligación de pagar una suma de dinero, sea total o el equivalente a un porcentaje de la sanción de multa impuesta por vía administrativa, para poder el afectado reclamar a ella, es un impedimento para el ejercicio de dicho derecho en su esencia. Puesto, que no vendría a ser más qué una exigencia que sólo tiene por objeto y finalidad precisamente entrabar y obstaculizar el ejercicio de ese derecho.
· ● En materia sanitaria se eliminó este privilegio por parte del TC. Precepto declarado inconstitucional.
● Esto se justifica o se intenta justificar en el argumento que se intenta evitar que el procedimiento judicial no se utilice para evitar pagar multas.
● Actualmente hay solve en materia eléctrica, mercado financiero y superintendencia de bancos.
Los principios de la Ley No 18.575 y su importancia.
Son principios generales aplicables a todo órgano público y, en especial, a los órganos que integran la Administración del Estado.
Esta técnica de regulación general y básica, construida en base a principios, puede ser objeto de múltiples críticas:
i. Contiene en buena parte principios ya recogidos en la Carta Fundamental, de forma que son plenamente aplicables a todos los órganos públicos. Sin embargo, lo que puede ser una reafirmación de principios constitucionales, también se transforma en un defecto al momento de restringir su alcance debido a una redacción no del todo afortunada.
ii. Siempre queda la duda de la conveniencia que el legislador regule en base a principios, ya que en la mayor de las ocasiones no es del todo afortunado al emprender una tarea que es más propia de los juristas. Bien decía Leon Tolstoi que es más fácil escribir diez volúmenes de principios que poner en práctica uno solo de ellos. Sin embargo, se debe reconocer que la doctrina y la jurisprudencia judicial y administrativa le han dado a estos principios un mayor vigor, transformándose en verdaderas reglas aplicables a casos concretos, como ha ocurrido con el principio de responsabilidad, de coordinación y de unidad, así como el principio de jerarquía y control.
La LBGAE es una ley básica aplicable a todos los órganos que integran la Administración del Estado, que recoge una suerte de principios que constituyen un estándar de exigencia para todas las personas jurídicas públicas y órganos que la integran.
1- Principio de Unidad:
El art. 1o de la LBGAE lo consagra: El presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
● La excepción es la autonomía. Por ejemplo, la CMF constituye una excepción al principio de unidad dentro de la administración del Estado.
● También se consagra en el art. 24 de la CPR.
● El principio nos señala que la regla general es que los órganos de la administración se encuentren bajo la jerarquía del Presidente.
2- Principio de Legalidad:
• Art. 2o de la LBGAE. Los órganos de la Administración del Estadosometerán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.
Mal redactado porque habla de leyes y en cambio la Constitución nos señala que deben someterse a las normas que se dicten conforme a ellas (incluye reglamentos).
- Principio de Servicialidad:
Art. 3o de la LBGAE. La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
El inc. 2o de ese artículo consagra todos los principios. Se genera un problema. La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica, en conformidad con la Constitución Política y las leyes.
● Al profesor no le gusta que sea el legislador quien establezca los principios, puesto que el legislador es un político y no un jurista. Quien consagra y establece los principios suele ser un jurista. Normalmente el legislador no hace bien.
● Con la reforma en la que se establecieron los principios en la ley (art. 3o, inc. 2o) en el año 1999, curiosamente el legislador lo hizo bien, ya que la doctrina estaba conteste sobre cuáles eran los principios. - Principio de Control:
Art. 3o, inc. 2o LBGAE. La Administración del Estado deberá observa los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica, en conformidad con la Constitución Política y las leyes.
Art. 11 LBGAE. Las autoridades y jefaturas dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones. - Principio de Responsabilidad:
Art. 4o LBGAE El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
● La administración del Estado no es irresponsable, debe asumir la responsabilidad por los daños que causa.
● El concepto de responsabilidad es bien complejo. Es un concepto jurídico fundamental.
● Uno no puede comprender el derecho sin entender la idea de responsabilidad. Si impongo un deber y una persona no cumple con el deber, debe ser responsable por ese incumplimiento.
● El art. 4o está pensando en la responsabilidad civil o patrimonial.
● No se puede establecer sistemas de irresponsabilidad. Hay que relacionarlo con la garantía patrimonial.
● El art. 4o se vincula con el art. 42 de la misma LBGAE, en donde se establece que la administración es responsable por la falta de servicio. - Principio Eficiencia y Eficacia:
Art. 5o, inc. 1o LBGAE Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública.
● La eficacia apunta al objetivo. La eficiencia mira a los medios.
● Yo soy eficaz si alcanzo los medios.
● A la administración no se le pide solamente ser eficaz, sino que también se le pide ser eficiente. - Principio de Coordinación:
Art. 5, inc. 2o LBGAE Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones.
● Evitar la duplicidad de funciones y por tanto los órganos deben actuar de manera coordinada.
● Es un principio muy importante.
● La competencia tiene una faz negativa y muchas veces los servicios se excusan en que no son competentes.
● Para el caso del borde costero, por ejemplo, se creó una comisión que sentó en la mesa a todos los órganos competentes (empresa portuaria, MOP, municipalidad) y así se coordinarán. - Principio de Subsidiariedad y Estado Empresario:
Art. 6o LBGAE El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales. Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas. - Principio de Jerarquía:
Art. 7o LBGAE Los Funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico. - Impulsión de Oficio u Oficialidad:
● La regla general no es que la administración actúe a petición de parte, sino que actúe de oficio.
Art. 8o LBGAE Los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites. - Principio de no formalización:
Art. 8o, inc. 2o LBGAE Los Procedimientos Administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos. - Principio de igualdad de los oferentes y Principio de la Libre Concurrencia:
● Se refiere a temas de licitaciones públicas.
Art. 9o LBGA Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. La licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo. - Principio de Impugnabilidad:
Art. 10 LBGAE Los Actos Administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.
● Se pueden impugnar los actos administrativos frente a la autoridad que dictó el acto y si siente un superior jerárquico, también se puede impugnar frente a ese superior. - Régimen de Funcionarios:
Art. 12 LBGAE Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o dictar normas, deberán velar permanentemente por el cumplimiento de aquellos y la aplicación de éstas dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia. - Principio de Probidad y Transparencia:
● Principio de Probidad, art. 13 inc. 1o: Los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan.
● Principio de Transparencia, art. 13 inc. 2o: La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos, y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.
Apuntes de clases
Título I: Principios que rigen a los órganos de la Administración del Estado
Ø Principio de Unidad (artículo 1º): todos los órganos de la administración confluyen en la figura del presidente ya sea vía jerarquía o supervigilancia.
Ø Principio de legalidad (artículo 2º): Confirma los artículos 6 y 7 de la constitución. No obstante, esta ley se quedó corta, es más completa la forma en lo que lo redacta la ley pues no es solo conforme a la CPR sino también a las normas dictadas en conformidad a ella
Ø Principio de servicialidad (artículo 3º): Ya presente de igual forma en la CPR
Ø Principio de responsabilidad patrimonial (artículo 4°): El estado tiene que responder por los daños de la administración del Estado pero ¿Qué sistema de responsabilidad? Son varios. Esto se vincula con el articulo 38 inc. 2 de la CPR. La gran discusión está en el articulo 42 de esta ley, que establece que la administración del estado por la falta de servicios, y el sistema de responsabilidad busca fallas en la administración y es raro que se castigue la omisión
Ø Principio de eficacia, eficiencia y coordinación (artículo 5º): Es interesante porque la verdad es que una de las cosas que siempre incomoda o molesta es que la administración sea eficiente, esta ley incorporo cuestiones de eficacia y eficiencia, que ojo no se identifican, porque la eficacia dice relación con el cumplimiento de metas y objetivos preestablecidos, es la que cumple los fines y objetivos que le encomienda el ordenamiento. La eficiencia por otro lado busca que se haga un uso optimo y adecuado de los recursos, lo que es difícil si se tiene en consideración que es ser eficaz a la vez de ser eficiente, usando la menor cantidad de recursos posibles. SI construí un puente soy eficaz, pero si gasto el doble de lo pensado no fui eficiente. Es imposible si, que sea eficiente y no eficaz. EL principio de coordinación es otra cosa, es que la administración busque la unidad. Cuando uno ve varios órganos se ve que se sigue la legalidad y la competencia, en sentido negativo (no esta bajo mi competencia) pero ocurre que ciertos problemas son transversales y afectan a varios servicios.
è Se pretende quitar los puertos y permitir el acceso al litoral por parte de la ciudadanía, se afectan una serie de organismos, si quiero cumplir mi objetivo debo lograr que exista una coordinación entre los órganos afectados para ser a su vez eficaz y eficiente. La coordinación se logra x dos vías
· Coordinación vertical: un órgano coordina los servicios públicos
· Coordinación horizontal: Los órganos se ponen de acuerdo para coordinarse, crean convenios de coordinación.
Problemas en torno a esto se dio en el caso de la gestión de los perros vagos donde se pateaban la responsabilidad en torno a ellos
§ La Contraloría es un órgano de control no de gestión, llega expos no tanto vinculado con la coordinación
Ø Principio de subsidiariedad – actividad empresarial (artículo 6º): se preocupa que la administración del estado participe en lo privado, pero con un quorum mas alto, pero e coloca una regla que estas entidades no puedan usar potestades publicas, lo curioso es que esto ultimo lo menciona la ley y no la CPR y es curioso pues ciertos servicios privados que usan servicios públicos.
Ø Principio de jerarquía (artículo 7º) Su importancia es que la administración del Estado esta organizado de forma jerárquica
Ø Principio de Oficialidad (artículo 8º): esto porque la administración siempre debe actuar de oficio, no de forma dispositiva, se podría decir que oficialidad es lo mismo que inquisitivo por era contrario a lo dispositivo
Ø Principio de la contratación administrativa – Licitación pública, igualdad de los oferentes y libre concurrencia (artículo 9º): este articulo no estaba en esta ley originalmente, establece reglas de los contratos administrativos, los cuales por regla general se proceden por licitación publica, la licitación privada es muy excepcional y por resolución fundada. Si hago una licitación publica debo respetar ciertos principios:
· Libre concurrencia: Las condiciones deben ser lo mas flexibles para que participen la mayor cantidad de oferentes, impidiendo por ejemplo establecer requisitos que no estén en la ley. La ley 20393 que establece la responsabilidad penal de personas jurídicas es que se pueden inhabilitar para que celebren contratos con órganos del Estado lo que puede ser fatal, pues si inhabilito una empresa que solo, por su propia naturaleza, puede celebrar contratos con el estado, fallecería inevitablemente. Vgr. Empresa que pavimenta, no a a ir pavimentar casas particulares
· Igualdad d ellos oferentes
Ø Principio de impugnabilidad (artículo 10º): Siempre proceden los recursos administrativos o recursos jurisdiccionales, ante los tribunales. Siempre procede a su vez el recurso de reposición y el recurso jerárquico en la medida que se tenga.
Ø Principio de control jerárquico permanente (artículo 11º y 12º): Vinculado con el articulo 7 y conlleva que siempre debe existir el control jerárquico que implica que se controla la jerarquía y la misma legalidad, es importante pues en ala corrupción, se castiga al que actuó y también a quien lo controlaba pues este debía controlarlo
Ø Principio de probidad, transparencia y publicidad (artículo 13º)
Ø Principio del régimen estatutario de los funcionarios (artículos 15, 16, 17, 19 y 20): Tiene que ver con el ingreso de los funcionarios a la administración, sus derechos y obligación y ademas su responsabilidad
Ø Principio de la responsabilidad de los funcionarios (artículo 18º)
La importancia de estos principios es que se aplican a todos los órganos de la administración, sin excepción. Se aplican incluso a aquellos órganos de la administración que se rigen por sus propias LOC.
La garantía patrimonial de los particulares frente a la Administración.
En sus términos más simples, garantía patrimonial equivale a derecho de los particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las privaciones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes públicos. Estas privaciones pueden tener lugar por dos vías principales: bien mediante la expropiación forzosa, esto es, mediante la privación de un bien o derecho decidida de manera voluntaria y consciente por la Administración, o bien mediante la causación de un daño o perjuicio de modo incidental, consecuencial o no querido (p. ej., los producidos por el atropello de un vehículo oficial).
La Constitución ha incorporado ambas técnicas de garantía a su articulado:
- De una parte, la expropiación, en su art. 19 Nº 24 inc. 4º: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales”.
- De otra, la responsabilidad patrimonial de los entes públicos, en su art. 38 inc. 2º: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
Desde la perspectiva puramente constitucional, cabe hacer sólo dos precisiones, que afectan, respectivamente, a los ámbitos subjetivo y objetivo del principio de garantía patrimonial:
1) En cuanto a su ámbito subjetivo, la garantía constitucional del patrimonio cubre a éste frente a las privaciones de bienes o derechos realizadas por cualquiera de los poderes públicos, no sólo por las Administraciones. La expropiación, en primer término, es una potestad ablatoria normalmente ejercida por la Administración; pero también puede ser ejercitada directamente por el legislador (expropiaciones legislativas). Y lo mismo puede decirse respecto de la responsabilidad por daños, los cuales pueden ser causados por la actividad de cualquiera de los poderes públicos (y no sólo por el legislativo y la Administración, como ocurre con la expropiación forzosa).
2) Y, en cuanto a su ámbito objetivo, el principio de garantía patrimonial debe ser matizado en el sentido, en cierto modo evidente, de su eficacia parcial. Dicho simplemente: no todas las privaciones de bienes, derechos o intereses engendran una obligación de indemnizar a cargo del Estado (la imposición de un tributo, p. ej., constituye, objetivamente, un despojo operado sobre el patrimonio de los sujetos pasivos del mismo que, sin embargo, no es técnicamente una expropiación ni, por tanto, hace nacer en ellos el derecho a una compensación de ningún tipo). Tal obligación sólo nace en los supuestos en que concurre el requisito de la singularidad o especialidad del daño o despojo: no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni tampoco las que, aun refiriéndose a colectivos concretos de personas o entidades, no determinan una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas.
Señale como se clasifica la actuación de la Administración desde el punto de vista de su régimen jurídico y su actividad formal.
La Administración del Estado está llamada a cumplir un sinnúmero de funciones, todas ellas muy diversas y heterogéneas, que no resulta posible de reducir a una categoría unitaria, lo que además da prueba de las dificultades que ha plantado la conceptualización del Derecho administrativo. Sobre esta materia, sólo basta recordar la discusión entre el concepto orgánico y funcional de Administración pública, a fin de determinar los contornos en la aplicación del Derecho Administrativo. Si bien nuestro ordenamiento sigue en principio un concepto orgánico (LBGAE), existen algunos pronunciamientos de la Corte Suprema y el Consejo para la Transparencia que tienden a hacer una aplicación de una concesión funcional.
Sin embargo, la doctrina tiende a clasificar la actuación de la Administración con dos finalidades muy precisas.
I. Primero, con el objeto de establecer el régimen jurídico aplicable, para lo cual se distingue entre actividad formal y actividad material o técnica de la Administración.
a. La actividad formal corresponde a aquella que se expresa a través de actos que producen efectos jurídicos respecto de terceros, ya sea creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas, siendo su principal manifestación el acto administrativo y las actuaciones necesaria para su dictación, integradas bajo el concepto de procedimiento administrativo. Una variante lo constituye la acción concertada mediante convenios y contratos administrativos.
b. La actividad material, real o técnica, tradicionalmente se ha señalado que es aquella cuya relevancia jurídica es mediata o indirecta, y que comprende las actuaciones materiales u operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función administrativa. Muchos de estos actos son en ejecución de una decisión formal previa, pero también una gran mayoría no reconoce un acto administrativo anterior, como sucede en las tareas de vigilancia, inspección, investigación o prestaciones directas, como la educación o la salud.
La importancia de la distinción dice relación con las normas que le resultan aplicable a una y otra, especialmente en lo que dice relación con el procedimiento, los medios de impugnación y la forma en que se enfrenta las manifestaciones al margen de la ley (nulidad y responsabilidad).
II. Por otra parte, y con una finalidad sistematizadora, se atiende al contenido sustancial de la actividad, haciendo una clásica separación entre:
1. actividad de servicio público, destinada a garantizar ciertas prestaciones de forma regular y continua a la comunidad;
2. actividad de policía u ordenación, que tienen por finalidad adoptar medidas de limitación de la libertad y propiedad de los ciudadanos con la finalidad de mantener el orden público, concepto que cada vez se ha ido ampliando a diversos materias como salubridad pública, urbanismo, medio ambiente, mercados financieros, etc.
3. actividad de fomento o promoción, que tienen por objeto generar incentivos en la población para estimular el desarrollo de determinada actuaciones y fines, como en las artes, la ciencia o el deporte.
El concepto procesal de acto administrativo y su aplicación en Chile. Contencioso general y especial en Chile.
En clases se dijo que el concepto de carácter procesal tuvo origen en Francia para delimitar competencias. Era muy instrumental y define qué materias son competencias de la jurisdicción ordinaria y de la contencioso administrativa. Es muy amplio y se sigue aplicando en Francia. Supone la presencia de los tribunales nombrados, pues su objeto es tratar de delimitar competencias.
Todo acto que emana de un órgano de la administración del Estado.
Este concepto no se utiliza en Chile dado que no existen los tribunales contencioso administrativos. Es decir, en Chile se descarta una concepción meramente procesal o formal, que tiene especial importancia en los sistemas que han adoptado un sistema dual de jurisdicción, vale decir, en donde existe una jurisdicción contencioso-administrativa junto a una jurisdicción ordinaria o común, con el objeto determinar la competencia de los tribunales de justicia que han de conocer de la actividad administrativa.
En este sentido, lo normal es que este concepto abarque la totalidad de las actuaciones administrativas, siempre que se hallen sometidas al Derecho administrativo. Sin embargo, nuestro sistema carece de una jurisdicción contencioso-administrativo general, de forma que el concepto de acto administrativo no viene a cumplir ninguna función desde el punto de vista de la competencia de los tribunales.
El concepto autoritario de acto administrativo y su importancia.
Otto MAYER entendió que el acto administrativo no era sino un acto de autoridad, semejante a una sentencia judicial, pero que emana de los órganos que integran la Administración, y que tienen por objeto aplicar a un caso particular una norma previa de carácter general. Por su parte, el máximo representante de la doctrina administrativista francesa, Maurice Hauriou, perfiló el concepto en torno a su carácter decisorio y ejecutivo (sería una décision éxécutoire), que no sólo innova en el mundo jurídico y material, sino que también está dotado por sí mismo de la fuerza de obligar.
De esta forma, el acto administrativo se integró dentro de los formas que utiliza la Administración para adoptar sus decisiones, en el marco que de lo que se ha denominado procedimiento administrativo. Estas ideas llevaron a asumir con mayor fuerza la comparación realizada con los actos jurisdiccionales, ya que al sostener que la sentencia es fruto de un proceso judicial, el acto administrativo también debe ser el resultado de un conjunto concatenado de actos, esto es, de un procedimiento administrativo.
Se le reconoce al acto administrativo el carácter de acto autoritario, tal como lo había concebido la doctrina francesa a partir de MAURICE HAURIOU y OTTO MAYER. Así, el inciso final del artículo 3° LBPA dispone que:
- “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa […]”.
Este apartado de la ley no sólo le da un carácter particular al acto administrativo, sino que viene a proyectar la particular posición que tiene la Administración frente al Derecho y los Tribunales de Justicia, en el cumplimiento de sus funciones. Además, también viene a dar cuenta de la forma o sentido que adopta nuestro Derecho administrativo, anclado con la tradición de la Europa continental.
El concepto pandentista y formulación. Importancia.
La corriente que mayor influencia la ha ejercido la noción construida desde el conceptualismo jurídico alemán en la segunda mitad del siglo XIX en el ámbito del Derecho privado. Así por lo demás lo sostenía el gran maestro alemán Paul Laband al señalar que: «La tarea científica de la dogmática de un determinado Derecho positivo consiste en la construcción de institutos jurídicos, en la reducción de las singulares proposiciones jurídicas a conceptos más generales y, por otro lado, en la deducción de las consecuencias resultantes de tales conceptos».
Si bien este método marco las bases del conceptualismo positivista en el ámbito del Derecho público alemán, no fue sino la doctrina italiana la que desarrolló un concepto de acto administrativo en base a estos cánones, que encontró en la pluma de Guido Zanobinni su mejor expresión y, al mismo tiempo, su mayor proyección en la doctrina continental europea y en Latinoamérica: el acto administrativo sería cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la Administración pública en ejercicio de una potestad administrativa.
Nuestra doctrina desde antiguo ha seguido la concepción pandectística o de negocio jurídico de acto administrativo. Así aparece en las obras de Manuel Jara Cristi, quien define el acto administrativo como un acto jurídico y como tal una manifestación de voluntad destinado a producir una situación jurídica, mientras que Guillermo Varas entendía que era una forma especial de acto jurídico, hasta que abiertamente se recoge el concepto formulado por Zanobinni en un conocido trabajo de Rolando Pantoja:
- Acto administrativo es una declaración de voluntad, de conocimiento, de juicio o de razonamiento, formulada por un administrador en ejercicio de una potestad administrativa.
