Examen Flashcards
Comente la siguiente afirmación: La Administración del Estado está integrada por un conjunto de órganos y personas jurídicas que se encuentran bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República, además de los órganos autónomos que desarrollan funciones administrativas.
En Chile nuestra legislación sigue la tendencia orgánica, tal como da cuenta el artículo 1º de la LBGAE Nº 18.575, al disponer que:
Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
En esta línea, la Contraloría General de la República ha seguido un concepto estricto de Administración del Estado en su jurisprudencia, limitándose a aquellas entidades u órganos que se corresponden con lo establecido en esta disposición. Así, no forman parte de la Administración del Estado los funcionarios del Congreso Nacional (Senado, Cámara de Diputados y Biblioteca del Congreso Nacional); del Poder Judicial y de entidades privadas, aunque tenga participación del Estado, sin perjuicio de los mecanismos excepcionales de control.
Sin embargo, hay una tendencia interesante en la extensión del régimen jurídico de la Administración a entidades que no forman parte formal de dicho complejo orgánico, pero que cumplen una función administrativa, como ha sucedido con las Corporaciones Municipales a las cuales el Consejo para la Transparencia las ha sometido a sus normas de publicidad y acceso a la información, o el Instituto de Fomento Pesquero, que para la Corte Suprema constituye un servicio público, aun cuando es una fundación de Derecho privado.
Por lo tanto, la Administración del Estado en Chile está constituida, en principio, por un conjunto de órganos (ministerios, intendencias, gobernaciones, etc.) y personas jurídicas (fisco, municipalidades, gobiernos regionales, entre otros) que se encuentran sometidos a la jerarquía o dependencia del Presidente de la República (entidades centralizadas) y a la tutela o supervigilancia (entidades descentralizadas o con personalidad jurídica propia).
Si forman parte de la Administración las entidades autónomas, es decir, aquellas que la Constitución (Banco Central, Contraloría, Municipalidades, Consejo Nacional de Televisión, Servicio Electoral) o la ley (Universidades públicas, Consejo de Defensa del Estado, Consejo para la Transparencia, entre otros), les reconoce dicha condición o calidad. A pesar de que dichas entidades no están bajo la jerarquía o tutela del Presidente de la República, se entiende que integran la Administración del Estado en Chile.
Existen determinados órganos que forman parte de la Administración del Estado, pero que gozan de autonomía, con lo cual se hace una importante excepción a lo establecido en el artículo 24 de la Carta Fundamental, en relación con la función que se asigna al Presidente de la República para administrar el Estado. Esta autonomía puede ser otorgada a nivel constitucional (Contraloría o Banco Central), o a nivel legal (Consejo para la Transparencia, Instituto Nacional de Derechos Humanos, Universidades públicas, Comisión para el Mercado Financiero) (artículo 65 inciso 4º Nº2 de la Constitución).
El concepto de autonomía adolece de una enorme imprecisión en cuanto a su alcance y sentido. Este concepto está vinculado con la idea de autogobierno o autarquía, pues alude a aquellas entidades que tienen el poder de darse sus propias normas y su propio gobierno. Este concepto se expresa fundamentalmente en aquellos estados que admiten un reparto del poder de forma horizontal (poderes del estado) y vertical (entidades territoriales), como sucede en los estados federales (Estados Unidos) y estados regionales (Italia).
Chile es un estado unitario. La posibilidad de descentralizar administrativamente (funcional o territorial) el poder político no es admitida, so pena de alterar su carácter unitario. A diferencia de los estados compuestos, en Chile la autonomía dice relación con: las facultades que tiene el presidente en relación a determinados órganos que integran la administración del estado, respecto de los cuales no existe un vínculo de jerarquía y los mecanismos de tutela y supervigilancia son bastante atenuados.
La contraloría utilizó el concepto de administración del estado como comprensivo de todas ellas (entidades fiscales, semifiscales y autónomas). Mientras que el concepto de administración pública se restringe únicamente a las entidades fiscales (administración centralizada).
Las entidades semifiscales están compuestas fundamentalmente por las cajas de previsión. Mientras que la administración autónoma comprende a todos aquellos servicios públicos y empresas dotadas de personalidad jurídica propia (excluidos de algunas limitaciones a las cuales se encuentra sujeta la administración central). En buenas cuentas, sería lo que conocemos hoy como administración descentralizada, pero se trata de entidades que gozan de un mayor grado de independencia en la gestión.
En definitiva, en Chile el concepto de autonomía se entiende comprendido en el concepto general de entidad descentralizada. La Ley de reforma constitucional N° 17.970 redujo este conjunto de órganos, al señalar que los servicios de la administración del estado podían ser centralizados como descentralizados. Se abandona la distinción entre administración pública, instituciones semifiscales, empresas fiscales y servicios autónomos.
Por lo tanto, para efectos de nuestro estudio vamos a entender que “la Administración del Estado es un conjunto de órganos y personas jurídicas públicas que, por regla general, se encuentran sujeta a la jerarquía o tutela del Presidente de la República”.
Comente la siguiente afirmación: La Ley No 18.575 nos entrega un concepto orgánico de Administración, aunque contiene algunos elementos del concepto funcional.
Al estudiar el concepto de Administración, señalamos que existen 2 principales visiones para responder a la pregunta de qué entendemos por Administración Pública:
a) Una concepción en sentido subjetivo u orgánico, que entiende a la Administración -con mayúscula- como un conjunto de personas u organismos públicos.
b) Una concepción en sentido objetivo o funcional que entiende a la administración -con minúscula- como una actividad estatal que tiene un objeto preciso y determinado, cualquiera sea la entidad que la realice.
Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
Nuestra legislación sigue la tendencia orgánica, tal como da cuenta el art. 1º de la LBGAE Nº 18.575. Sin embargo, incluye un elemento funcional al hablar de “los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”
En esta línea, la Contraloría General de la República ha seguido un concepto estricto de la Administración del Estado en su jurisprudencia, limitándose a aquellas entidades u órganos que se corresponden con lo establecido en esta disposición.
Sin embargo, hay una tendencia interesante en la extensión del régimen jurídico de la Administración a entidades que no forman parte formal de dicho complejo orgánico, pero que cumplen una función administrativa, como ha sucedido con:
Corporaciones Municipales a la cuales el Consejo para la Transparencia las ha sometido a sus normas de publicidad y acceso a la información
Instituto de Fomento Pesquero, que para la Corte Suprema constituye un servicio público, aun cuando es una fundación de Derecho privado.
Junto a la Administración del Estado como conjunto de personas y órganos públicos, nos encontramos con un conjunto de entidades privadas que son creadas y controladas por órganos administrativos, ya sean sin fines de lucro (Corporación y Fundaciones) o con fines de lucro (sociedades anónimas y de responsabilidad limitada). A estas entidades se les ha llamado “Administración Invisible”. La Contraloría ha sido clara en señalar que dichas entidades no forman parte de la Administración del Estado, siguiendo el concepto orgánico de Administración, al no formar parte según previsto en el art. 1º de la Ley No 18.575.
En un pronunciamiento de interés, la Corte Suprema resolvió el problema del régimen jurídico de una entidad privada sobre la base del concepto funcional. En tal sentencia, señaló que “dada la naturaleza instrumental de ciertas entidades de derecho privado constituidas por la Administración Pública, se ha aceptado que éstas deben ser tratadas en algunos aspectos como entidades públicas en la medida que el Estado tiene una participación o posición dominante en las mismas”, circunstancia que se refleja en la convergencia de tres elementos:
(1) La decisión pública de su creación.
(2) La integración o conformidad pública de los órganos de decisión, administración y control.
(3) La naturaleza pública de las funciones que desempeñan.
Comente la siguiente afirmación: La autotutela administrativa constituye el ejercicio de funciones jurisdiccionales.
El enunciado es falso. La “autotutela administrativa” consiste en que el Estado realiza una serie de actos que en un Estado normal le corresponde a los Tribunales (puede valerse de la fuerza publica sin recurrir al poder judicial y puede sancionar, por ejemplo)
En un principio hay que distinguir, existirían dos tipos de autotutela, nos referimos con esto a que efectivamente a la autotutela declarativa es la facultad de los órganos de la administración de crear modificar o extinguir situaciones jurídicas aun en contra del destinatario del acto (tipo expropiacion y el D° de propiedad). Ademas la administracion puede ejecutar sus decisiones. Si tipo si declarara una clausura puede ordenar el cierre. Este último caso es una autotutela ejecutiva, denominada así por Guido Zanobini
Mas que autotutela son potestades administrativas porque la administración no actúa como tribunal, lo que pasa es que se posterga la intervención judicial. Más que autotutela es otra cosa, pues la autotutela sigue estando proscrita, y decir que es autotutela como tal daría a entender que la administración actúa como poder jurisdiccional y no es asi.
Soto Kloss considera que la autotutela es un resabio del absolutismo. En Chile ningún órgano del Estado detenta poderes absolutos, ninguno es soberano, todos están bajo Derecho, sujetos y sometidos a la Constitución. Ademas, no puede presumirse la legalidad de los actos de la administración solo porque esta los dicta
Art. 19 N° 3 inc. 5: Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Soto Kloss cuestiona esta supuesta autotutela pues para el no existe como tal una autotutela administrativa pues la administración no puede tener facultades jurisdiccionales. No obstante, hablar de autotutela puede llevar a un equívoco, ya que la administración está actuando dentro de sus competencias y no dicta sentencias sino que actos administrativas que pueden ser revisadas por tribunales.
Algunas diferencias entre esta potestad de la administración y los actos jurisdiccionales:
1- La administración realiza actos que defienden el interés general por tanto, no son imparciales, más el poder judicial es imparcial,
2- Cuando la administración toma estas decisiones no dicta sentencia, dicta un acto administrativo
3- Sus decisiones no producen efecto de una sentencia, no produce cosa juzgada. La administración puede ser revisada por actos jurisdiccionales,
No es autotutela, es un privilegio, actúa bajo el ámbito de su competencia, sin perjuicio de que sus decisiones sean revisadas. De la administración no se pide imparcialidad, se pide objetividad. A un fiscal por ejemplo no se pide imparcialidad, se le pide objetividad, el juez es quien debe ser imparcial. -El ministerio publico realiza una función administrativa muchas veces-
(Apuntes oficiales)
Para comprender gráficamente en qué consiste exactamente el poder de autotutela comparemos la posición de la Administración frente a los Tribunales con la de los sujetos privados.
“Rige en las sociedades actuales el principio de “paz jurídica” consistente en que cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situación de hecho existente (statuo quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase esa alteración, tiene que someter su pretensión a un Tribunal, el cual la valorará desde la perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no dándole en el primer caso fuerza ejecutoria, la hace indiscutible y de cumplimiento forzoso para la parte obligada. A su vez, si esta resolución ejecutoria no fuese cumplida de agrado, tampoco el sujeto beneficiado con la misma podrá imponerla a la otra parte por su propia coacción privada, sino que deberá impetrar el respaldo coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá la asistencia de la coacción pública (única legítima) si se acredita que, en efecto, la resolución que trata de imponerse goza de fuerza ejecutoria. La primera carga de sometimiento a un Tribunal es la carga de un juicio declarativo; 1a segunda, la de un juicio ejecutivo”.
La tutela de los derechos e intereses de los particulares bien puede ser calificada de heterotutela, por cuanto ha de llevarse a cabo a través de una declaración y ejecución dictadas por un órgano judicial.
• Ojo que no es absoluto pues en determinadas ocasiones, el sistema normativo autoriza a los sujetos privados a ejercer la autotutela, esto es, a hacerse justicia por sí mismos. Con todo, se trata de supuestos excepcionales: fuera de ellos, la autotutela privada es ilícita.
La Administración es opuesta a esta posicion de los privados. La Administración no precisa de la colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las situaciones jurídicas o estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla general, puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades. Dos entonces son las manifestaciones fundamentales de la autotutela:
1. La autotutela declarativa o decisoria, consistente, en la potestad de la Administración de emitir declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con independencia del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquéllas.
2. La autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la Administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios, e igualmente sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales.
Ambos principios estam consagrados en el art. 2º inc. 8º de la Ley Nº 19.880: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa”.
Existe la autotutela propia e impropia, la propia es cuando la propia administración ejecuta su decisión e impropia es cuando se obliga a la administración a realizar un acto judicial previo, en materia de expropiación, por ejemplo, se obliga a la administración a tener autorización vía decreto judicial para poder expropiar. Es curioso que le llamen impropia si es la regla general.
Comente la siguiente afirmación: La Administración puede extinguir situaciones jurídicas de terceros con fuerza de cosa juzgada.
Dentro de las potestades que tiene la Administración existe la de extinguir situaciones jurídicas de terceros. Por tanto, mediante un acto administrativo, la Administración podría, por ejemplo, extinguir el derecho de propiedad que tiene una persona con un bien raíz, mediante la expropiación.
Pero como éstas son potestades administrativas, y no jurisdiccionales, no podrán tener fuerza de cosa juzgada, pues siempre pueden ser impugnadas ante la misma administración (recursos administrativos, invalidación, revocación), o por la vía jurisdiccional, mediante los recursos contencioso-especiales correspondientes, o por medio de la nulidad de derecho público, según corresponda.
Apuntes:
Por último, no se puede confundir el concepto de acto administrativo ejecutorio con acto administrativo firme. Es posible que un acto administrativo cause inmediata ejecutoriedad, pero que no se encuentre firme, ya que ha sido objeto de impugnación. Así, un acto administrativo firme será aquél que no ha sido objeto de impugnación o que habiendo sido, estos ya han sido resueltos en sede administrativa y/o jurisdiccional.
En este mismo sentido, la Contraloría ha sostenido que el carácter de firme consiste en la condición que adquieren los actos administrativos una vez que terminan los recursos administrativos ordinarios deducidos o desde que transcurra el plazo que la ley concede para la interposición de los mismos, siendo del caso agregar, respecto de la primera situación, que los recursos administrativos interpuestos se entienden terminados una vez afinado el procedimiento impugnatorio respectivo, ya sea mediante una resolución expresa o por haber transcurrido el plazo para entender desestimado el recurso (Dictámenes N°s 13.188, de 2009 y 42.003, de 2014). Por tal razón, Contraloría sostiene, en definitiva, que el ámbito del Derecho administrativo no cabe aplicar los conceptos de ejecutoriedad, cosa juzgada y desasimiento con el mismo sentido y alcance que se les otorga en el campo del derecho privado, ya que en esta materia rige como principio general aquel, según el cual, los actos administrativos son esencialmente revocables (Dictamen Nº33.926, de 1995).
Comente la siguiente afirmación: El Tribunal Constitucional ha declarado en su jurisprudencia reciente que el solve et repete constituye una limitación al acceso a la justifica que es contrario a lo dispuesto en el artículo 19 No3 de la Constitución.
Si el art. 19 de la CPR asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, resulta obvio que el derecho de acceder al órgano jurisdiccional es un presupuesto necesario de todos ellos.
Por ello el TC concluye que el art. 19 Nº 3 incluye el derecho a la tutela judicial. Respecto de derechos fundamentales, se “impide su libre ejercicio” cuando el legislador entraba un derecho “más allá de lo razonable o lo hace en forma “imprudente”. Impedir el libre ejercicio del derecho ocurre en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica, afectándose el derecho en su esencia cuando se imponen tributos, requisitos o condiciones que hagan absolutamente ilusorio su ejercicio.
Para limitar de forma constitucionalmente admisible un derecho fundamental sin impedir su libre ejercicio, tales limitaciones deben:
1. Encontrarse señaladas de forma precisa por la Carta Fundamental.
2. Respetarse el principio de igualdad, esto es, deben imponerse de manera igual para todos los afectados.
3. Establecerse con indudable determinación, tanto en el momento en que nacen, como en el momento en que cesan.
4. Estar establecidas con parámetros incuestionables, es decir, razonables y justificados.
La identificación entre objeto reclamado y condictio sine qua non para la admisibilidad del reclamo, lleva, en los hechos, a que el acto administrativo por el cual se cursa la multa sea inimpugnable, en términos que no obstante poder formalmente reclamarse en contra del mismo, éste produce todos sus efectos, y aún en el caso de una ilegalidad flagrante, evidente y manifiesta, el administrado debe soportarla sin que la ley establezca mecanismo alguno que suspenda el cumplimiento de la sanción y a la vez habilite a reclamar de la misma.
La obligación de pagar toda multa antes de impugnarla hace que la tutela judicial sea tardía e inoportuna, pues la lesión jurídica al interés del administrado por causa de una ilegalidad se produjo, ya generó sus efectos, y la sanción que de dicha lesión derivó fue cumplida, lo que transforma a la acción judicial de reclamo en un mero proceso de reembolso condicionado a la juridicidad de la multa ya pagada.
Si bien no estamos en presencia de una privación total del acceso a la justicia, la aplicación del precepto impugnado produce una afectación tal de dicho derecho que su ejercicio se ve inutilizado y carente de sentido.
La condición de consignar el total de la multa antes de reclamar obliga indiscriminadamente a sujetos infractores y a quienes eventualmente no serán considerados como tales. Si bien puede resultar lícito que los órganos fiscalizadores puedan, previo al proceso judicial y en el ámbito administrativo, determinar la existencia de una infracción y la cuantía de una multa, la sanción no puede estimarse como cierta e irrevocable para el ordenamiento jurídico sino una vez que no haya sido reclamada o que, habiéndolo sido, tal reclamo haya sido resuelto en sede jurisdiccional e independiente.
Aún cuando se supiera que el afectado por la multa carece de motivos plausibles para reclamar de ella, la consignación aparece como una limitación significativa al ejercicio de su derecho a reclamo judicial, que, además, no es idónea para disuadirle a no impugnarla en tribunales.
El precepto legal en comento (el que establece el solve et repete) -en su aplicación particular al caso sub lite- afecta la garantía de la igualdad en el ejercicio de los derechos y del acceso a la justicia.
Comente la siguiente afirmación: El Título II de la Ley No18.575 se aplica, por regla general, a todos los órganos que forman parte de la Administración del Estado.
Este título se aplica a todos los órganos de la administración del Estado, salvo aquellos que están excluidos (art. 21). A estos órganos se les aplica el título I, pero no el título II. El título II se refiere a la organización de los órganos. Estos órganos que están excluidos tienen su organización en sus propias leyes orgánicas.
Respecto a las normas sustantivas que contiene este título, la Corte Suprema en el Caso Jaramillo señaló que las normas referentes a la organización del título II no se le aplican a los órganos que excluye el art. 21, pero sin embargo estableció que las normas sustantivas del título II sí se le aplican, y por ende al Ejército se le estableció la falta de servicio.
Entonces, podríamos concluir que por regla general se aplica tal título de la Ley a todos los órganos que forman parte de la Administración del Estado, estando las excepciones contenidas en el art. 21 de la LBGAE:
i. Contraloría General de la República.
ii. Banco Central.
iii. Fuerzas Armadas.
iv. Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.
v. Gobiernos Regionales.
vi. Municipalidades.
vii. Consejo Nacional de Televisión.
viii. Consejo para la Transparencia.
ix. Empresas Públicas creadas por Ley.
Estos órganos se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda.
Comente la siguiente afirmación: El sistema basado en la teoría del fisco supone un sometimiento parcial de la Administración a Derecho.
Esta afirmación es correcta.
La teoría del Fisco (Fiskustheory), formulada en el siglo XVII en pleno absolutismo, trató de buscar la forma de someter parte de la acción del Estado a Derecho, creando lo que se conoce como el artificio de la doble personalidad: El Estado, como entidad soberana e inmune frente al Derecho y los tribunales, frente al Fisco, como la expresión patrimonial del Estado y sujeto en sus actuaciones al Derecho común. El Fisco sería una persona jurídica, titular de derechos y obligaciones patrimoniales y que es responsable pecuniariamente frente a los súbditos por los daños que pueda causar el Estado, quedando sometido a los tribunales de justica. Con esta distinción se trata de superar la vieja regla que en los asuntos de policía no cabe apelación (In Polizeisachen gibt es keine Appellation). Si bien su aplicación constituye un avance en orden a racionalizar el actuar de la Administración y su control, lo cierto es que en la actualidad carece de sentido y en muchos casos ha significado un retroceso. Así, por lo demás, lo hemos vivido en nuestra jurisprudencia que mantuvo durante buena parte del siglo XX la distinción entre Estado y Fisco, para sostener que el Estado no respondía cuando ejercía actos de autoridad, pero sí cuando actuaba como Fisco en actos de gestión (vgr. Aqueveque con Fisco, de 1944, y Rettig con Fisco, de 1941)
Una frase que da cuenta de esta forma de sumisión es la que se atribuye a un molinero de nombre Arnold expresada ante Federico II el Grande, Rey de Prusia en el siglo XVIII (1740-1786): “hay tribunales en Berlín”, frente a la pretensión del emperador de expropiarle un molino colindante al Palacio Real de Sans Souci, en Postdam por molestarle el ruido.
El gran problema de la teoría del fisco es que, si bien fue un avance en su momento, generó un problema. Esta teoría dual llego a Chile, y ocurrió el caso de una persona que caminando fue disparada por un carabinero, se demandó al Estado, pero se dijo que el estado no era responsable, que demandara al carabinero. En Chile se usó esta teoría para eximir la responsabilidad.
Hoy se entiende que Fisco y Estado son lo mismo. En la practica se demanda al Fisco de Chile, entidad que cobra impuestos y paga impuestos, tiene rut, pero podemos demandar al Estado, el fisco es el Estado desde el punto de vista patrimonial.
Comente la siguiente afirmación: En Chile nunca se ha creado una jurisdicción contencioso-administrativa con carácter general.
En Chile no hemos tenido nunca tribunales administrativos, en chile si bien existió, nunca se concretó, en la carta del 1925, se dicto que existieran tribunales, pero nunca se crearon, lo mismo paso con la carta del 1980, pero nunca se concretizaron y ocurre que cunado alguien quiere pedir alguna cuestión de responsabilidad, se debe solicitar ante los jueces de letras, lo que es complicado, pues estos abordan más la autonomía de la voluntad que el principio de legalidad de la administración (Esto lo tenia anotado en clase)
Nuestro modelo republicano, consagrado en la Constitución de 1833, contenía un Consejo de Estado (al estilo francés) en un comienzo. Después se suprimió el Consejo de Estado y la pregunta que nació fue: ¿Cómo resolvemos los conflictos con la administración?
En la Constitución de 1925 se prometía en el art. 87 Tribunales Administrativos y los temas patrimoniales los podían resolver en los tribunales civiles. Nunca se crearon los tribunales administrativos, pero lo que es peor y que claramente constituye denegación de justicia, cuando la autoridad dictaba algo ilegal, la Corte Suprema en reiteradas ocasiones dijo que no tenía competencia para conocer de lo contencioso administrativo.
En 1989 se eliminó en la Constitución toda referencia a los tribunales administrativos. En el art. 77 original se hablaba de tribunales administrativos.
Un gran paliativo que ha permitido suplir -en parte- la falta de tribunales contencioso administrativos de carácter general ha sido el Recurso de Protección, herramienta constitucional consagrada en el art. 20 de nuestro Código Político y que permite resguardar los derechos de las personas frente al actuar de la autoridad o de particulares. Sin embargo, el recurso de protección no tiene como finalidad resolver la controversia entre la administración y el administrado y como exige que el actuar haya sido ilegal o arbitrario para que proceda, muchas veces podremos encontrarnos frente a actuaciones legales de la administración, pero que de alguna u otra manera terminan lesionando los derechos de las personas.
Actualmente la discusión sobre qué modelo de Derecho Administrativo tenemos en Chile ha decaído y contamos con un modelo que en su parte sustantiva sigue los postulados del Derecho Administrativo Francés, asentado en el principio de legalidad y en la existencia de privilegios y limitaciones exorbitantes a la legislación común, pero con una seria deficiencia en el control jurisdiccional, ante la ausencia de Tribunales Contenciosos Administrativos generales que deban conocer de respecto de la legalidad en la actuación de la Administración, materia que queda entregada, por regla general, a los tribunales ordinarios.
También debemos reconocer que lentamente han ido penetrando los conceptos y categorías del Regulatory Law, muchos de los cuales se asientan en un análisis económico del derecho, especialmente en los mecanismos y técnicas de intervención que puede utilizar la administración en sus funciones de conformación social.
Comente la siguiente afirmación: Todo acto administrativo siempre puede ser impugnado ante la propia Administración o ante los Tribunales que determine la ley.
Confirmando un principio ya consagrado en el art. 10 de la LBGAE, el art. 15 de la LBPA dispone que todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales.
Para tal efecto, entrega una regla sustantiva muy relevante: los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión.
- Art. 10, LBGAE: Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.
- Art. 15, LBPA: Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales. Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo.
Así, nuestra legislación le da consagración positiva al principio de impugnabilidad, tanto en la LBGAE y en la LBPA, permitiendo impugnar todo acto administrativo ante las autoridades administrativas correspondientes ante los tribunales.
Comente la siguiente afirmación: El Derecho administrativo chileno se caracteriza porque el control judicial está entregada a la jurisdicción ordinaria.
Es correcto pues en chile en virtud del principio de legalidad se impone la existencia de mecanismos de control, a través de los cuales pueda asegurarse el respeto a los derechos de las personas y el sometimiento de los órganos públicos al ordenamiento. En los sistemas jurídicos occidentales, la técnica primordial de garantía es por el control jurisdiccional. Nuestro texto constitucional consagra este principio en dos preceptos:
Vertiente objetiva, el principio se consagra en el art. 76: “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”; à En Chile no hay tribunales contensiosos administrativos, no se han creado pero han existido intenciones de hacerlo, lo que no se ha concretizado
Vertiente subjetiva, el sometimiento al control judicial viene del art. 19 Nº 3, que lo concibe como un derecho fundamental: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”.
La sumisión de la actividad administrativa al control jurisdiccional posee un contenido simple: cualquier acto o conducta, positivo o negativo, de la Administración y de sus agentes puede ser sometido al enjuiciamiento por parte de órganos judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad (pública o privada) a quienes dichos actos o conductas lesionen.
El contenido de la potestad jurisdiccional de enjuiciamiento de los actos de la Administración puede resumirse en los siguientes puntos:
1. Potestad jurisdiccional, atribuida al Poder Judicial, sin prejuzgar al tipo de Jueces y Tribunales. Seran T° ordinarios o contenciosos administrativos, si es que son creados.
2. Es una potestad de ejercicio obligatorio de los Jueces y Tribunales, no de una facultad de actuación puramente potestativa, aunque su ejercicio esté condicionado a la previa petición, en el seno de un proceso, por parte de una persona legitimada (principio de rogación); planteado el proceso, el control debe ejercerse necesariamente mediante la emisión de un fallo estimatorio o desestimatorio de las pretensiones del actor, fallo que el Tribunal no puede dejar de dictar (principio de inexcusabilidad, art. 76 inc. 2º).
3. Se trata de una potestad de protección total en cuanto a su ámbito material de ejercicio: se ejerce tanto sobre la “potestad reglamentaria” como sobre la “actuación administrativa”, y en base a cualquier parámetro de legalidad.
Comente la siguiente afirmación: El Derecho Administrativo es un derecho especial frente al Derecho Civil que es el derecho común.
Dependiendo de las forma o modalidad que se siga respecto del sometimiento de la Administración al Derecho, podremos concluir:
i. Si seguimos tanto la teoría del Fisco como la teoría del Imperio del Derecho, veremos que para aquellos postulados la administración se somete al derecho común y no tiene un derecho especial que le es aplicable.
ii. Por otro lado, si seguimos la teoría del Régimen Administrativo, surgido en Francia a comienzos del siglo XIX a partir del Consejo de Estado Francés -que además es el modelo que se sigue en Chile-, veremos que este nuevo sistema sí considera al Derecho Administrativo como un derecho especial frente al Derecho Civil. Sistema que consideraba un conjunto de privilegios en más y en menos para la Administración.
Al final, la administración no está sometida al mismo derecho que los particulares. Está sometida al derecho administrativo, con privilegios en más y en menos:
- Por una parte, la Administración estaba sometida estrictamente al principio de legalidad, sus procedimientos y actuaciones son formales, el control jurisdiccional es más intenso y el régimen presupuestario más estricto;
- Pero por otra, gozaba de un conjunto de atribuciones desconocidas en el ámbito privado, como las facultades de autotutela administrativa, la expropiación, las potestades de fiscalización y sanción, etc. Junto con lo anterior, un elemento fundamental es la existencia de una jurisdicción contencioso administrativa especial.
La administración tiene su jurisdicción especial. En Francia, el Consejo de Estado francés dijo que no aplicaría el Código Civil, lo que obligó al Consejo a desarrollar un sistema diferente.A distinta jurisdicción, distinta regulación.
El derecho administrativo es un conjunto de principios y normas que regulan la organización, los medios y formas de actuación de los órganos y personas jurídicas que forman parte de la Administración del Estado, tanto en sus relaciones internas como en sus vínculos con los particulares.
Este derecho tiene ciertas características:
a) Es parte del Derecho Público, por lo que se encuentra sometido a los principios y normas que lo conforman. El Derecho Público debemos entenderlo como la forma de regular en cumplimiento y satisfacción de intereses públicos y generales y que permite a las autoridades públicas ejercer atribuciones y facultades que no son propios de la legislación común. Aquello explica la existencia de un abanico de privilegios y, a la vez, de un conjunto de limitaciones a las cuales no se encuentran sujetos los particulares.
b) Es un derecho estatutario, porque establece el estatuto o regula a un sujeto determinado: la Administración pública. En las relaciones jurídico-administrativas siempre se va a reconocer como parte a un órgano administrativo.
c) Es un derecho que reconoce una enorme pluralidad de fuentes positivas
Comente la siguiente afirmación: La Administración del Estado está integrada sólo por los órganos y personas jurídicas que están bajo la dependencia y supervigilancia del Presidente de la República.
La Administración del Estado en Chile está constituida, en principio, por un conjunto de órganos (ministerios, intendencias, gobernaciones, etc.) y personas jurídicas (fisco, municipalidades, gobiernos regionales, entre otros) que se encuentran sometidos a la jerarquía o dependencia del Presidente de la República (entidades centralizadas) y a la tutela o supervigilancia (entidades descentralizadas o con personalidad jurídica propia). (pág. 7 material docente 1).
Sin embargo, esto también requiere algunas precisiones:
- No se comprenden dentro del concepto de Administración en Chile a las entidades públicas estatales, como sucede, por ejemplo, con la Iglesia Católica y las confesiones religiosas, a las cuales se les reconoce personalidad jurídica de Derecho público, pero que no integran este aparato orgánico.
- Tampoco forman parte de la Administración las entidades públicas supranacionales, como ocurre con las organizaciones internacionales (ONU, OEA, OIT, etc.), sometidas a los respectivos acuerdos que las crearon, así como a las normas de Derecho internacional público que les son aplicables.
- Por último, si forman parte de la Administración las entidades autónomas, es decir, aquellas que la Constitución (Banco Central, Contraloría, Municipalidades, Consejo Nacional de Televisión, Servicio Electoral) o la ley (Universidades públicas, Consejo de Defensa del Estado, Consejo para la Transparencia, entre otros), les reconoce dicha condición o calidad. A pesar que dichas entidades no están bajo la jerarquía o tutela del Presidente de la República, se entiende que integran la Administración del Estado en Chile.
Por lo tanto, para efectos de nuestro estudio vamos a entender que la Administración del Estado es un conjunto de órganos y personas jurídicas públicas que, por regla general, se encuentran sujeta a la jerarquía o tutela del Presidente de la República.
Comente la siguiente afirmación: La representación extrajudicial del Estado le corresponde, en primer término, al Presidente de la República, sin perjuicio que la ley se la atribuya a otros órganos centralizados.
La representación extrajudicial del Estado corresponde al Presidente de la República, salvo que la ley desconcentre dicha representación en órganos inferiores (intendentes) o se realice su delegación.
En tal sentido, el artículo 35 de la Ley Nº 18.575 dispone que: “El Presidente de la República podrá delegar en forma genérica o específica la representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados, para la ejecución de los actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines propios del respectivo servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente de la República podrá delegar esa representación en otros funcionarios del servicio”. (pág. 36 material docente 2).
La representación extrajudicial corresponde al presidente, salvo que la ley desconcentre la representación en órganos inferiores (como los intendentes). En otras palabras, la representación extrajudicial del Estado corresponde al intendente en la región (como representante del Presidente de la República).
El presidente de la República podrá delegar la representación del fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados. Así, no sólo la ley es la encargada de delegar esa facultad de representación, sino que el Presidente de la República, mediante Decreto Supremo, podrá delegar su ejercicio, con el fin de que los órganos inferiores la ejerzan.
A proposición del jefe superior, el Presidente de la República podrá delegar esa representación en otros funcionarios del servicio.
Comente la siguiente afirmación: A los servicios públicos les corresponde ejecutar las políticas, planes y programas establecidos por los Ministerios y se relacionan siempre con el Presidente de la República a través de éstos.
La Ley Nº 18.575 se ocupa de establecer un régimen general de los servicios públicos, definiéndolos como “son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua” (pág. 42 material docente 2). En general, lo servicios públicos se caracterizan por lo siguiente:
- Se relacionan con el Presidente de la República a través del respectivo Ministerio. Sin embargo, excepcionalmente se pueden crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República (artículo 28), como ha ocurrido con las desparecidas Comisión Nacional de Medio y el Servicio Nacional de la Mujer, que terminaron transformándose en Ministerios.
La coordinación de los servicios públicos le corresponderá a los ministerios, los que la realizarán a través de las subsecretarías.
“Una de las funciones de las subsecretarías es coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector, pues existen diversos órganos y servicios públicos que se relacionan con el Presidente de la República a través del Ministerio, debiendo llevar su coordinación el Subsecretario. Así, por ejemplo, en materia de políticas de acceso a la justicia de los menores, corresponde al Subsecretario de Justicia coordinar a los órganos centralizados (Gendarmería y SENAME), y descentralizados (Defensoría Penal Pública y Corporaciones de Asistencia Judicial)”.
Sin embargo, la coordinación de los servicios públicos no sólo le compete a los ministerios, sino que también a las intendencias (encargadas del cumplimiento de las funciones administrativas en la región que dependan o se relacionen con el Presidente de la República a través de un Ministerio), dependiendo de si el servicio es centralizado o descentralizado respectivamente.
- Les corresponde la ejecución de las políticas, planes y programas formuladas por los Ministerios. Sin embargo, excepcionalmente se permiten que algunos servicios públicos puedan formular políticas, planes o programas (artículos 22 inciso 3º y 28).
Comente la siguiente afirmación: Para crear y establecer la organización de un órgano o servicio público no se requiere siempre de una norma de rango legal.
La afirmación anterior es incorrecta, puesto que en virtud del principio de legalidad, para crear y establecer la organización de un órgano o servicio público se requiere siempre de una ley. El art. 65 inciso 4 nº 2 de la CPR establece que la creación de nuevos servicios públicos, así como su supresión, la determinación de sus funciones o atribuciones son materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. De esta manera, es siempre necesaria una norma de rango legal para la creación de un órgano o servicio público.
Cabe destacar que además de incidir la legalidad en la creación, es decir, existencia de un órgano de la Administración, en un Estado de Derecho, la Administración debe ajustar su acción o su obrar a la Constitución y a las leyes en virtud de los artículos 6 y 7 de la CPR. El principio de legalidad está, entonces, presente en forma constante en el actuar administrativo, ya que se trata del ejercicio de potestades jurídicas que la ley ha conferido para que cumplan los fines por ella también previstos. Sin embargo, antes de la acción, ya en su ser mismo y en su existir, los órganos administrativos se deben a la ley que los crea, por lo que el principio es, pues, la fuente de donde arranca toda organización administrativa. Los órganos que integran la Administración y la competencia misma de estos órganos son y existen en tanto se instituyen por el orden jurídico. La función del Derecho y la del Derecho Administrativo, por tanto, es la de determinar, condicionar a la Administración, no simplemente limitarla.
Si no puede concebirse el Estado, ni en su esencia, ni en su existencia, sin el Derecho, quiere decir que el Derecho condiciona al Estado mismo; y si condiciona al Estado, condiciona y determina también a la Administración Pública, que no es sino el Estado bajo uno de sus modos de ser y de actuar.
Es ésta una vinculación “positiva” de la Administración al Derecho: para que actúe legalmente, no basta con que no exista ningún precepto que prohíba a la Administración actuar; es necesario que haya una norma precisa que la habilite.
En conclusión, los órganos administrativos son creaciones del Derecho, puesto que su estructura, sus poderes y sus funciones emanan de la norma jurídica que los crea y habilita para actuar en determinado sentido para el cumplimiento de sus fines públicos.
Comente la siguiente afirmación: La desconcentración es un sistema de organización que permite transferir una competencia desde un órgano superior
a uno inferior, creando una persona jurídica.
Esta afirmación es falsa respecto de dos cuestiones que se señalan.
En cuanto a la afirmación que “la desconcentración es un sistema de organización”
Esto es falso. La desconcentración no es un sistema (los únicos sistemas que existen en nuestro país son el centralizado, descentralizado y eventualmente autonomía), sino una técnica. Como toda técnica, se puede utilizar en diversos sistemas, y si bien principalmente, se da en el sistema centralizado, también se puede dar en el descentralizado.
“Permite transferir una competencia desde un órgano superior a uno inferior”
Esto es verdadero. Se transfiere una competencia desde un órgano superior a uno inferior. Es por esto que se dice que la desconcentración limita los poderes del jerarca, porque en esa relación particular estos poderes dejan de regir. Se produce una radicación definitiva de competencia, que se ejerce sin fiscalización del jerarca.
Es importante señalar que para que proceda esta técnica, DEBE haber una relación de jerarquía entre el órgano que delega y el orden delegado.
Por ejemplo, Las Secretarías Regionales Ministeriales y las Direcciones Regionales de los servicios públicos son órganos en que ha de manifestarse la desconcentración territorial a nivel regional. Tal desconcentración será efectiva en la medida en que la ley les otorgue competencia exclusiva para determinadas materias, marginada de la relación jerárquica.
“Creando una persona jurídica”
El órgano desconcentrado no tiene personalidad jurídica, pues no deja de pertenecer a la persona jurídica que integra y es subordinado en todo lo que no concierne a la desconcentración (en lo relativo al personal, por ejemplo).
Comente la siguiente afirmación: La función de gobierno en la comuna debe ser ejercida por el Alcalde.
Esto es falso. Como sabemos, el alcalde es un órgano que, junto con el Concejo Municipal, forman parte de la Municipalidad. Ésta es una persona jurídica autónoma de derecho público con patrimonio propio.
La razón de por qué el alcalde no ejerce esta función es porque en la comuna NO se ejerce función de gobierno, sino únicamente función de administración. Las razones son:
Según el art. 3 CPR, Chile es un Estado unitario, lo que quiere decir que, en nuestro país, el gobierno es centralizado.
Según el mismo art. 3 CPR, la Administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada. Esto nos da cuenta de que la Administración sí se puede distribuir verticalmente, mas no el gobierno.
Según el artículo 24 CPR.- El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado. Como ya dijimos, sólo se permite descentralizar la administración, mas no el gobierno, por lo que SÓLO el Presidente es el encargado de ejercer esta función. Esto es sin perjuicio de que pueda desconcentrar la función de gobierno, territorialmente.
Artículo 110.- Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas(y sabemos que la Municipalidad actúa dentro de la comuna).
Los artículos 111º y 116º de la CPR, respectivamente, nos hablan de la función de gobierno en la región (delegado presidencial regional) y de la función de gobierno en la provincia (delegado presidencial provincial), pero al momento de hablar de las municipalidades no señala que tienen función de gobierno, sino que el art. 118 señala que (las municipalidades como PJ y no el alcalde) tendrán la función de ADMINISTRAR la comuna y satisfacer las necesidades de la comunidad local.
Como ya se mencionó, Chile es un Estado unitario, y las Municipalidades, según el art. 118 CPR y según el art. 1 de su LOC, son entidades autónomas, por lo que si se afirmase que éstas tienen función de gobierno, se estaría yendo contra la unidad política consagrada en el artículo 3º de la CPR. Los órganos que ejercen función de gobierno NO son descentralizados, sino desconcentrados (en la región y provincia, respectivamente) lo que significa que son órganos que dependen jerárquicamente del Presidente, y ese es el motivo por el cual se permite que ejerzan la función de gobierno, porque de lo contrario se atentaría contra la unidad política de nuestro Estado.
A modo meramente ejemplar, una de las funciones de gobierno es disponer del auxilio de la fuerza pública. Cabe preguntarse si el Alcalde tiene esta facultad, y la respuesta es NO. En caso de querer hacer uso de ésta, se debe contar con la autorización del DPP o DPR, respectivamente.
Comente la siguiente afirmación: Los Delegados presidenciales provinciales son órganos descentralizados territorialmente de los Delegados presidenciales regionales, por lo cual están sujetos a su dependencia o jerarquía.
Es importante señalar que en virtud de la ley 20.990 (2017), que modifica la CPR, y la ley 2.1073 (2018) que modifica la LOC sobre gobierno y administración regional, la figura de Gobernadores Provinciales ya no existe como tal, sino que se pasaron a llamar Delegados Presidenciales Provinciales (DPP).
La afirmación es falsa, pues en virtud del art. 116 CPR y art. 3 LOC 19175 (sobre gobierno y administración regional), los “gobernadores provinciales” (DPP) son órganos desconcentrados territorialmente de los “intendentes” (que tampoco existen el día de hoy, en virtud de las mismas reformas ya señaladas, adquiriendo el nombre de Delegado Presidencial Regional), y NO descentralizados. Es importante señalar que el DPP es nombrado y removido libremente por el Presidente de la República.
El “gobernador provincial” es un órgano centralizado (sistema de organización), pues ejerce una función de gobierno, por lo que, como se explica en la respuesta anterior, si fuese descentralizado se atentaría contra la unidad política del Estado. En esta misma línea, como no es descentralizado, NO tiene PJ propia, por lo que actúa bajo la personalidad jurídica del Fisco.
Además, y contestando a la última parte de la afirmación, al ser desconcentrado territorialmente del intendente, respecto de sus funciones no está sujeto a la jerarquía de éste. Esto es así porque la desconcentración implica, necesariamente la ausencia de relación jerárquica en el ámbito de desconcentración.
Comente la siguiente afirmación: La función de gobierno en la región la ejerce el Gobierno Regional.
Esto es falso. Si bien el nombre induce a confusión en cuanto se habla del “Gobierno” Regional, éste sólo ejerce funciones administrativas. La función de gobierno la ejerce el Delegado Presidencial Regional (“ex intendente”). El argumento es el mismo dado que en los casos anteriores: el Gobierno Regional es descentralizado, por lo que no puede ejercer atribuciones de gobierno, además de que se constituyó para ejercer funciones de Administración.
Artículo 111. CPR. La administración superior de cada región reside en un gobierno regional, que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región. El gobierno regional estará constituido por un gobernador regional y el consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio.
Artículo 115 bis. CPR. En cada región existirá una delegación presidencial regional, a cargo de un delegado presidencial regional, el que ejercerá las funciones y atribuciones del Presidente de la República en la región, en conformidad a la ley. El delegado presidencial regional será el representante natural e inmediato, en el territorio de su jurisdicción, del Presidente de la República y será nombrado y removido libremente por él. El delegado presidencial regional ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones del Presidente de la República.
Esto nos da cuenta de que la función de gobierno en la región le corresponde al Delegado Presidencial Regional . El DPR pasa a ocupar la figura del Intendente en sus funciones, siendo un órgano centralizado, pero desconcentrado territorialmente.
Comente la siguiente afirmación: La representación judicial de los servicios públicos centralizados corresponde al Consejo de Defensa del Estado.
Esta afirmación es verdadera. Los servicios centralizados actúan bajo la PJ del Fisco, por lo que son representados extrajudicialmente por el PdR y judicialmente por el Consejo de Defensa del Eº.
Artículo 29. Ley 18575. Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados.
Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente.
La Ley Orgánica Constitucional del CDE en su artículo 2º, señala que éste es precisamente su objeto:
El Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto, principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado.
La administración en Chile tiene dos grandes pilares: La administración centralizada y la descentralizada. La administración centralizada (Estado/Fisco) es la que está bajo la dependencia del presidente de la República y no tiene patrimonio propio.
La representación judicial del Fisco, efectivamente corresponde al presidente del Consejo de Defensa del Estado. Esto porque es el Fisco quien tiene la responsabilidad por los daños cometidos por los órganos que ejercen la función administrativa y que componen su persona jurídica, independientemente del funcionario o autoridad que dictó el acto, produjo el hecho o incurrió en la omisión antijurídica. Para ello se demanda al Fisco, representado judicialmente por el presidente del Consejo de Defensa del Estado, y se notifica a éste la demanda.
Comente la siguiente afirmación: La representación extrajudicial del Estado puede ser delegada por el Presidente de la República o desconcentrada por ley
en órganos inferiores.
Esto es efectivo. La representación extrajudicial del Estado le corresponde al Presidente, salvo en los casos en que la ley desconcentra la representación en órganos inferiores (como intendentes), o se delegue.
El artículo 35 de la Ley N°18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado señala que: “El Presidente de la República podrá delegar en forma genérica o específica la representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados, para la ejecución de los actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines propios del respectivo servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente de la República podrá delegar esa representación en otros funcionarios del servicio”.
Potestades discrecionales. Concepto y mecanismos de control.
Conceptualmente, en efecto, la delimitación de lo reglado de lo discrecional es bien simple. Al atribuir una potestad, la ley puede fijar de manera total sus condiciones de ejercicio, de tal manera que su empleo se verifique en un proceso prácticamente automático; o bien puede hacerlo de modo parcial, fijando alguna de dichas condiciones y remitiendo la determinación de las restantes a la apreciación subjetiva, caso por caso, del órgano titular de la potestad: en el primer caso se dice que la potestad es reglada; en el segundo, que es discrecional. Hay ciertas cosas que tener en consideración:
En primer lugar, la discrecionalidad no es una característica que pueda globalmente predicarse de una potestad, sino de alguno de sus elementos o condiciones de ejercicio: no hay potestades íntegramente discrecionales, sino potestades algunos de cuyos elementos son discrecionales. En toda potestad de las llamadas discrecionales hay elementos que lo son, efectivamente, y otros, en cambio, que son reglados.
En segundo lugar, discrecionalidad no es el producto del reconocimiento de un ámbito de libertad a la Administración, sino la consecuencia de una remisión normativa consciente. La discrecionalidad no puede entenderse, como era frecuente antaño, como la consecuencia de una laguna de la ley, cuyo silencio hacía entrar en juego la libertad de la Administración, sino como el resultado de una decisión deliberada: la Administración posee potestad discrecional no porque la ley calle, sino porque la ley quiere.
En tercer lugar, la discrecionalidad, en cuanto decisión consciente del legislador, no puede ser confundida, bajo ningún concepto, con la mayor o menor intedeterminación de los conceptos Jurídicos. Todos los conceptos utilizados por las normas son, en mayor o menor grado, imprecisos, hasta los aparentemente más claros; pero, en ocasiones, las normas utilizan deliberadamente conceptos vagos, bien sean de experiencia social (p. ej., buena conducta, tranquilidad, temeridad, legítima defensa, intimidad) o éticos (p. ej., buena fe, causa ilícita, justo precio). Durante mucho tiempo fue común la opinión de que cuando la ley utilizaba una de estas nociones imprecisas, la constatación de su concurrencia en cada caso concreto correspondía en exclusiva a la Administración, cuya valoración no podría ser revisada ni sustituida por la de los particulares ni por la de un órgano jurisdiccional. Sólo recientemente se ha puesto fin a este equívoco: hoy, la doctrina es unánime en reconocer que discrecionalidad y conceptos indeterminados son hechos diversos; y que, si bien la Administración puede efectuar una determinación inicial de la concurrencia o no del concepto,esta apreciación puede ser revisada y sustituida por la de un juez o Tribunal (y ello sin perjuicio de reconocer un cierto margen de confianza a la apreciación administrativa por su presunta imparcialidad, conocimiento directo de los hechos y com-petencia técnica).
Y en cuarto lugar, la discrecionalidad supone la creación de un ámbito de indiferencia jurídica relativa: en los supuestos remitidos a su decisión, la Administración puede elegir entre diferentes soluciones, todas ellas igualmente válidas. Sin embargo, esta indiferencia no es total, sino, como se ha dicho, relativa: la decisión que se adopte deberá respetar en todo caso los principios constitucionales básicos que condicionan la actuación administrativa.
Dentro de los mecanismos de control podemos encontrar:
1. A través del control judicial de los elementos reglados que, junto con los discrecionales, integran la potestad. Un acto de contenido discrecional puede ser anulado si se dicta sin amparo en potestad alguna (falta de potestad), o por un órgano que no es el concretamente habilitado para el ejercicio de la potestad (incompetencia), o para supuestos de hecho no comprendidos en el ámbito de la potestad, o adoptando medidas no integradas en el contenido material de la potestad, o infringiendo las reglas de procedimiento establecidas para el empleo de la potestad, o utilizando la potestad para fines distintos de aquéllos para los que la norma la atribuyó (vicio éste conocido con el nombre de desviación de poder , cuyo examen se hará en un capítulo posterior).
2. Control de los hechos determinantes, esto es, de la existencia y realidad del supuesto de hecho que habilita para el empleo de la potestad. Antaño llegó a pensarse que, siendo el recurso contencioso un proceso similar a la casación, en la que no cabe discutir los hechos sentados por el Tribunal de instancia, la valoración de los hechos realizada por la Administración en el marco de una potestad discrecional era irrevisable. En la actualidad, se reconoce que por la vía jurisdiccional se puede revisar no sólo la legalidad del acto administrativo, sino también la versión de los hechos fijada en éste.
3. Control de fondo de la decisión discrecional a través de los principios generales del Derecho, técnica que supone un salto cualitativo capital sobre las anteriores. Esta última forma de control entra de lleno, sin embargo, en la esfera intocable de la decisión discrecional, cuya juridicidad no puede ser contrastada con una norma escrita (precisamente porque la norma ha renunciado a regular el contenido de tal decisión), pero sí, en todo caso, con las normas no escritas que son los principios generales del Derecho. La atribución de una potestad discrecional supone, ciertamente, la no sujeción de ésta a la Ley; pero no puede suponer una exención del sometimiento al Derecho, esto es, al resto del ordenamiento jurídico, surgiendo principios como el de buena fe, no discriminación, proporcionalidad, etc.. Con todo, no puede ocultarse que, dada la falta de fijeza y opinabilidad de los principios generales, esta técnica de control debe utilizarse con cautela, pudiéndose anular la decisión discrecional cuando la infracción de un principio sea inequívoca: de otra forma, se corre el peligro de sustituir la decisión discrecional de la Administración por el criterio subjetivo de los jueces, contra la voluntad expresa de la ley que atribuyó la potestad, voluntad que no puede desconocerse a la ligera.
El concepto de potestad pública y su distinción con los derechos subjetivos.
En el marco de las relaciones jurídico-administrativa cobra especial importancia el concepto de potestad pública, que explica las naturaleza y las formas de actuaciones de los órganos administrativos, además de vincular el principio de legalidad, con los procedimientos y los efectos que tienen los actos formales de la Administración. Por lo demás, nos permite resolver problemas centrales de las actuaciones de los órganos administrativos que no encuentran una respuesta adecuado en los conceptos tradicionales de derechos subjetivos y obligaciones. Así, no es posible sostener que la Administración tiene el derecho de expropiación o de sancionar, y menos aún se puede sostener que el particular tendría la obligación de ser expropiación o de soportar la sanción.
Vamos a entender potestad como aquella situación de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado material de cosas existente. Es importante, para dar una definición más precisa, contrastar sus características con las de los derechos subjetivos:
1. La potestad tiene su origen siempre en una norma jurídica, que la atribuye al sujeto titular de ella. En cambio, el derecho subjetivo emana normalmente de una relación jurídica concreta (como un acto administrativo o un contrato), aunque también puede ser otorgado directamente por una norma (por ejemplo, los derechos fundamentales) e incluso creado por el ejercicio de una potestad.
2. El derecho subjetivo posee un objeto específico, concreto y determinado, siendo su contenido la realización de una conducta igualmente específica y concreta que es exigible a uno o varios sujetos pasivos. La potestad, en cambio, posee un objeto genérico, consistiendo su contenido en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos o materiales sobre un sujeto o un colectivo de sujetos (por ejemplo, la potestad de expropiar los bienes de cualesquiera particulares).
3. El derecho subjetivo consiste en una posición de poder que se dirige a la satisfacción de un interés de su propio titular; por ello mismo, su contenido es libremente modificable por el titular, e incluso renunciable. La potestad, en cambio, es un poder fiduciario, es decir, un poder cuyo beneficiario es una persona distinta a su titular, y que se confiere a éste para la protección de los intereses de terceros; es por ello por lo que las potestades son irrenunciables y su contenido inmodificable por la voluntad de su titular (en cuanto se halla definido en una norma sobre la que éste carece de poder).
4. El derecho subjetivo es, por naturaleza, transmisible a terceros, salvo los de carácter personalísimo. La potestad, por el contrario, es inalienable por su titular mediante actos singulares, aunque, en determinadas condiciones, pueda cederse su mero ejercicio.
5. El derecho subjetivo es normalmente susceptible de prescripción adquisitiva y extintiva. Las potestades, en cambio, no pueden adquirirse por prescripción (sólo por atribución normativa), ni tampoco extinguirse por el mismo procedimiento; aunque sí puede prescribir o incurrir en caducidad su posibilidad de ejercicio en casos concretos.
Elementos reglados de una potestad discrecional.
La potestad reglada, es aquella en que cada uno de sus elementos se encuentra establecida por la ley, de tal manera que su ejercicio casi puede ser mecánico o automático por parte de la administración del Estado. En cambio, en las potestades discrecionales, algunos de sus elementos se dejan a la libre apreciación de la administración, fijando alguna de dichas condiciones y remitiendo la determinación de las restantes a la apreciación subjetiva, caso por caso, del órgano titular de la potestad. Éste tiene que estimar o valorar si adopta una determinada decisión o no la adopta. En definitiva, se le entrega a la administración un margen amplio de acción, donde va a poder optar en dos o más posibilidades legítimas.
También es relevante recalcar que la discrecionalidad no puede entenderse como consecuencia de una laguna de la ley, cuyo silencio hace entrar en juego la libertad de la administración, sino como el resultado de una decisión deliberada: la administración posee la potestad discrecional no porque la ley calle, sino porque la ley quiere.
¿Cómo se controla? Primero, es importante destacar que no hay potestades enteramente discrecionales, algunos elementos de las potestades son discrecionales, pero toda potestad tiene algún elemento reglado. Por lo tanto, lo más simple de controlar son aquellos elementos reglados de toda potestad:
1. Su existencia misma: si la potestad ha sido atribuida por la norma o no. Ya que si no tiene la potestad no la puede ejercer.
2. Hechos determinantes: Se puede ejercer la potestad, pero hay hechos que la autoridad no puede alterar. La potestad se debe ejercer ante ciertos hechos. Por ejemplo, yo no puedo ejercer una cuarentena si no existe epidemia. Es un supuesto de hecho básico, que es determinante.
3. Competencia: si está actuando dentro del ámbito de su competencia.
4. Fin: controlar que toda potestad esté orientada a alcanzar su objetivo determinado. Esto da lugar a dos figuras:
a. Desviación de poder: Cuando se utiliza la potestad publica para una finalidad publica distinta de la cual fue creada.
b. Abuso de poder: cuando se utiliza una potestad publica para un fin que no es público, sino particular.
La desviación de poder.
Vicio del acto administrativo que consiste en el ejercicio por un órgano administrativo de sus potestades o competencias para un fin u objetivo diverso de los que sirvieron de base para atribuirle dichas potestades o competencias, pero amparándose en la legalidad estrictamente formal del acto. Cuando uno ejerce una potestad pública debe hacerlo con un fin público específico, pero puede ocurrir que se puede usar la potestad para usar un fin público, pero distinto de la finalidad para la cual se creó. Afecta al acto administrativo en el elemento objetivo correspondiente a “fin”, pudiendo declararse la nulidad del acto.
En definitiva, se incorpora un elemento teleológico-valorativo para determinar su validez. Es una elaboración jurisprudencial del Consejo de Estado francés, desarrollada en el siglo XIX, y que tiene por finalidad que se respete el contenido de la ley no sólo en su litera sino también en su mens o sentido. En este caso, se busca velar porque el acto administrativo no sólo se dicte para satisfacer un fin de interés general, sino el fin público específico previsto por la ley.
Es una de las técnicas más valiosas para evitar las interpretaciones torcidas de la ley, los resquicios legales, las argucias o leguleyadas, que buscan alterar el sentido de la ley con el objeto de extender el ejercicio de una potestad pública para casos no previstos, considerando el fin público específico que le asigna el legislador. No debemos olvidar que bajo la coraza de interpretaciones extensivas en el ámbito del Derecho público se olvida muchas veces que se coloca en peligro la libertad de la persona, frente al ejercicio de un poder público que debe ser ejercido en los supuestos y finalidades que la ley establece.
Caso: Arret Vernes, del 19 de mayo de 1858, por medio del cual el Consejo de Estado Francés anuló la decisión del Alcalde de Trouville, que prohibía a los bañistas vestirse y desnudarse en lugares distintos a los establecimientos municipales. Se consideró que la prohibición establecida por el Alcalde no tenía como finalidad resguardar la seguridad y moralidad pública —tal como lo exigía la ley del 19 de mayo de 1848, que había servido de fundamento a dicha medida—sino que su propósito era, simplemente, favorecer los intereses económicos municipales, mediante el cobro a los bañistas de las tasas por el uso de los establecimientos públicos destinados al cambio de ropa.
Había un balneario y la Municipalidad había entregado esa concesión a un particular. El particular tenía unas casetas para que la gente se pudiera vestir y desvestir, pero como eran tan caras, las personas se cambiaban en la playa. El concesionario fue a alegar a la Municipalidad diciendo que no podía pagar la concesión porque la gente no usaba las casetas. La autoridad encontró una ley de moralidad pública, conforme a la cual dictaron reglamentos que prohibían que las personas se vistan y desvistan en la playa.
En este sentido, hay que destacar como la jurisprudencia de la Corte Suprema ha hecho aplicación de esta causal, especialmente en el ejercicio de potestades discrecionales, como ha sucedido respecto de las facultades que tienen los jefes de servicios para trasladar a los funcionarios, medidas que en muchas ocasiones ocultan sanciones larvadas o encubiertas que evitan seguir el procedimiento legal previsto para el efecto:
“Quinto: Que la desviación de poder consiste, según la doctrina, en que el fin del acto, que es uno de sus elementos constitutivos, es distinto del fin general de interés público, que debe ser el de toda actividad pública, del fin particular establecido para determinados actos por la norma respectiva. Fin que puede ser de interés particular de la autoridad, como político, religioso o personal, y que también puede ser de interés general pero distinto de aquel específico que según la norma permitía la dictación del acto.
Sexto: Que siendo cinco los elementos del acto administrativo, esto es, la competencia, la forma, el fin, los motivos y el objeto, puede existir ilegalidad del acto administrativo en relación a cualquiera de ellos. En este caso dicha ilegalidad se configura en relación al elemento fin del acto, lo que constituye un vicio que lo hace susceptible de anulación, siendo además arbitrario por las razones ya señaladas.
Sujetos que intervienen en una relación jurídico administrativa. Describa cada
uno de ellos.
A grandes rasgos la relación jurídica administrativo permite explicar como se vinculan los sujetos de derecho y las consecuencias jurídicas que ello conlleva, lo que en derecho público permite juridificar el ejercicio del poder público y comprender el vinculo entre los distintos sujetos que concurren a ella
La relación jurídico administrativo entonces es un concepto particular dentro del derecho administrativo que vincula tanto a personas jurídicas públicas, órganos públicos y particulares o administrados y que permite el despliegue de derechos, obligaciones y, especialmente de potestades públicos por parte de la administración las que, por contrapartida, reconocen una situación de sujeción respecto a sus destinatarios.
1. Personas jurídicas públicas
Es parte de los grandes avances desarrollados por el derecho público, reconociendo la calidad de persona jurídica a entidades públicas, tal como el Estado u otros. Se trata de un fenómeno histórico que reconoce antecedentes y que hoy día está consagrado bajo el alero de principios de Estado Liberal de Derecho.
De esta manera se consagra la idea de que la Administración se nos presenta como un complejo organizacional que utiliza diversas formas o técnicas para expresar su voluntad, en primer término, constituyéndose con una entidad trascedente y diversa de las personas que la integran, dándole a la organización una dimensión subjetiva que se expresa bajo la tradicional figura de la persona jurídica, como sucede con el Estado, las municipalidades y diversos servicios públicos.
Esta concepción de entidades públicas como personas jurídicas encuentra su fundamento en la teoría de la persona jurídica, ya sea desde la metáfora organicista o desde la teoría pura del derecho . La metáfora organicista sostiene un concepto sustancialista y trascendente reconocido por el derecho, considerando a la persona jurídica como entidad real e independiente de sus miembros, pudiendo recaer en responsabilidad tanto civil como penal. Tal persona jurídica no es “creada” por el derecho, sino que, reconocida por este. Pese a que se reconoce la existencia de la persona jurídica cabe hacer la precisión de que esta no tiene una “existencia real” en el mundo natural, requiriendo de personas físicas para realizar materialmente sus funciones, de tal inquietud surge el concepto de órgano público, como mecanismo o herramienta de imputación de los actos y sus efectos desde la persona natural a la persona jurídica.
El reconocimiento de la personificación de entidades que forman parte de la administración tiene grandes consecuencias. Entre ellas.
Permite sostener que las relaciones que tales personas mantienen con los particulares o administrados es de carácter jurídico, sometido a derecho objetivo y no a la mera liberalidad de la autoridad
Permite imputar jurídicamente ciertas responsabilidades a las personas jurídicas que forman parte de la administración estatal. Así, la PJ actúa como centro de imputación de responsabilidad al poseer las características propias de la personalidad, tal como el patrimonio y responsabilidad por actos suyos, independiente de la responsabilidad del funcionario
Entrega herramienta importante para estructurar y organizar la administración, permitiendo la configuración de entidades territoriales y funcionales
La administración está compuesta por una pluralidad de personas jurídicas, las que se pueden dividir entre:
a) Personas jurídicas de derecho público y derecho privado
Es una distinción clásica del derecho que mira a ciertos criterios tales como la forma de la constitución, el fin que persiguen, la atribución de potestades públicas, la fuente de sus recursos, la injerencia o control administrativo y su encuadramiento dentro de complejo estructura especial. En algunos casos la distinción será más clara, como indicar como personas jurídicas de derecho público al Estado, gobiernos regionales o las municipalidades, pero también hay casos problemáticos donde la aplicación de tales criterios no aplica de manera suficiente. Por ejemplo, hay entidades privadas que sí persiguen fines públicos o entidades públicas que no tienen potestades públicas (empresas privadas). Como también hay entidades privadas que sí reciben financiamiento público.
Es por eso por lo que hoy en día se considera que el problema se encuentra mal planteado porque la evolución jurídica ha borrado los linderos entre ambas categorías; la práctica totalidad de las personas jurídicas poseen hoy elementos de Derecho público y de Derecho privado en su régimen, por lo que la distinción es, hoy, casi irrelevante en la práctica y los criterios antes empleado ya no producen los resultados esperados, produciendo una gran variedad de combinaciones
En consecuencia, más allá de los criterios el único aspecto realmente importante es el régimen jurídico aplicable a la actividad de cada persona y es imperioso considerar que dicho régimen nunca es monolítico (de Derecho administrativo o de Derecho privado). En efecto, el primer criterio para determinar el régimen aplicable no es la naturaleza de la persona, sino que la naturaleza de la relación jurídica concreta que se está realizando . Por lo tanto, la discusión acerca de si un ente es público o privado constituye un falso problema: lo único relevante es la determinación, en cada relación jurídica concreta de un ente, del tipo de norma, pública o privada, por la que se rige. En nuestra opinión, la distinción entre personas jurídicas de Derecho público o privada, como distinción dogmática sustantiva, carece de fundamentos.
b) Entidades territoriales y funcionales
Es aquella que distingue entre entes cuyas competencias son determinadas sobre la función que deben cumplir (entidades funcionales) y aquellas que cumplen una función amplia o universal dentro de un territorio, no acotado a una tarea específica (entidades territoriales como municipalidades y gobiernos regionales.
2. Órganos administrativos
Anteriormente afirmamos que personas jurídicas tienen una existencia real en el mundo natural, por lo que requieren de personas físicas para que realicen materialmente sus tareas y funciones. Por tal razón, es necesario establecer un mecanismo de imputación de los actos y sus efectos desde la persona natural a la persona jurídica y que se expresa a través del concepto de órgano público. En sencillas palabras, el órgano administrativo cobra funcionalidad frente a la inquietud de cómo calificar en Derecho la posición de las personas que individual o colegiadamente manifiestan dicha voluntad.
En el curso seguimos la concepción clásica de órgano administrativo la que diferencia entre titular de órgano (una persona o grupos de personas) y la competencia. Tal concepción tiene ciertos alcances
Jurídicamente el órgano no se identifica con las personas físicas que desempeñan la función orgánica. Por tanto, los actos realizados por el órgano no pierden validez por cambio de personas físicas
El órgano como tal no posee personalidad jurídica, esta se atribuye a la persona jurídica por la cual actúan. Tienen dimensión de instrumento, son un medio de las personas jurídicas
La persona adquiere titularidad del órgano a través de un procedimiento legal (investidura) por el que es adscrito o incorporado al órgano como elemento subjetivo de este. Al adquirir calidad de agente público o funcionario titular del órgano da origen a dos tipos de relaciones: relación orgánica y de servicio o empleo
El órgano o centro de funciones es actuado por el hombre y el resultado de la actuación es la imputación de su voluntad a la persona jurídica a la que el órgano pertenece.
Los actos realizados por los servidores de una persona pública se imputan o atribuyen a su esfera jurídica. Esto es la clave de la teoría del órgano, la imputación, la que no es tratada en esta pregunta del cedulario.
3. Los particulares, administrados o ciudadanos.
El termino administrado hace referencia al otro término subjetivo dentro de las relaciones jurídico-administrativas en las que la administración es parte. Desde una visión general se puede afirmar que es el sujeto privado y pasivo que se enfrenta a la administración, la que se presenta como un sujeto poderoso y activo armado de potestades. Tal afirmación, sin embargo, debe ser puntualizada.
I. No solo personas físicas son la contraparte subjetiva de la relación administrada. También lo son, con toda normalidad las personas jurídicas privadas, y aun las organizaciones carentes de personalidad jurídica .
II. Las relaciones de Derecho administrativo no se traban necesariamente entre una Administración y una persona privada. Es cada vez más frecuente relaciones administrativas donde ambas partes son personas públicas o entre personas privadas reguladas por derecho pública .
III. Pero, ante todo, es rigurosamente inexacto considerar a las personas privadas como sujetos pasivos de las potestades de la Administración. Las personas privadas son hoy normalmente titulares de situaciones jurídicas activas o de poder frente a la Administración: potestades, derechos, situaciones constitucionalmente garantizadas de libertad inmunes a la acción de los poderes públicos. Incluso en relaciones jurídicas donde la administración ejerce sus potestades más directas y energía, tal como cuando la administración expropia, el expropiado tiene derecho a obtener un justiprecia. O cuando administración inicia un expediente sancionador, el inculpado tiene derecho a ser oído y a exigir la práctica de las pruebas necesarias para la acreditación de los hechos.
En relación con esta última consideración, la inexactitud del tratamiento de la persona privada como sujeto pasivo, ha perdido consistencia técnica el concepto de “administrado”. Soto Kloss crítica el concepto y plantea noción de gobernado. Otros plantean concepto de ciudadano, lo que es inexacto, no todo administrado es mayor adulto. Lo claro es que concepto de administrado o particular se define como sujeto que resulta destinatario del ejercicio de una potestad o derecho subjetivo de los que es titular la Administración pública o, lo que es lo mismo, como sujeto de derecho que en una relación jurídico administrativo se plantea como contraparte de la AP. Tal conceto atañe a destinatarios que pueden ser personas físicas o jurídicas como privadas o públicas.
Cierta doctrina ha distinguido entre administrado simple y cualificado en atención al tipo de relación entre el administrado y la Administración pública, su peculiaridad y su intensidad, dando lugar a poderes, facultades y deberes de intensidad variable para la administración según si existe una relación general de poder o una especial. Esta concepción tiene inconsistencia técnica y posee una carga política muy importante al momento de su aplicación pudiendo dar paso a grandes abusos
El concepto de órgano público (teoría del órgano)
Los órganos públicos son unidades funcionales a través de los cuales actúan las personas jurídicas. No tienen personalidad jurídica propia por lo que actúan bajo la personalidad jurídica de otra entidad. Tales personas jurídicas no tienen existencia real en el mundo natural por lo que requieren de personas físicas para que realicen materialmente sus tareas y funciones. Por tal razón es necesario establecer un mecanismo de imputación de los actos y sus efectos desde la persona natural a la persona jurídica y que se expresa a través del concepto de órgano público.
La teoría del órgano es directamente tributaria del dogma de la personalidad jurídica del Estado y busca responder al planteamiento de la cuestión de cómo calificar en Derecho la posición de las personas que individual o colegiadamente manifiestan dicha voluntad. Es decir, la teoría tiene por objeto atribuir a un ente público los actos de sus agentes. Su propulsor o creador es Otto Von Gierke, quien acuñó el concepto de órgano afirmando que los servidores del Estado no son personas ajenas a este (meros representantes del Estado) sino que se incrustan en la organización de la persona estatal como parte integrante -órgano- de la misma. El funcionario no sería representante que actúa para el órgano, sino que actúa por él, en cuanto forma parte de él, prestándole la voluntad psicológica.
La doctrina clásica comprende al órgano compuesto por dos elementos básicos; el titular del órgano ya sea una persona o grupo de personas y la competencia. Tal concepción tiene ciertos alcances
Jurídicamente el órgano no se identifica con las personas físicas que desempeñan la función orgánica. Por tanto, los actos realizados por el órgano no pierden validez por cambio de personas físicas
El órgano como tal no posee personalidad jurídica, esta se atribuye a la persona jurídica por la cual actúan. Tienen dimensión de instrumento, son un medio de las personas jurídicas
La persona adquiere titularidad del órgano a través de un procedimiento legal (investidura) por el que es adscrito o incorporado al órgano como elemento subjetivo de este. Al adquirir calidad de agente público o funcionario titular del órgano da origen a dos tipos de relaciones: relación orgánica y de servicio o empleo
El órgano o centro de funciones es actuado por el hombre y el resultado de la actuación es la imputación de su voluntad a la persona jurídica a la que el órgano pertenece.
El punto central de la teoría del órgano se halla en el fenómeno de la imputación, en virtud del cual los actos realizados por los servidores de una persona pública se imputan o atribuyen a la esfera jurídica de esta. Dos son las cuestiones que tratar, (a) qué es lo que se imputa y (b) con qué limites
a) Objeto de la imputación
Tradicionalmente desde el derecho privado existía la figura de la representación que indica que el acto lo realiza el representante, pero los efectos se radican en el representado. El mundo de las relaciones de Derecho público exigía, en cambio, una noción que permitiese una imputación total: el Estado (y los demás entes públicos) debía poder ser considerado no sólo como el destinatario de los efectos de los actos realizados por sus servidores, sino como auténtico autor de dichos actos. Por ejemplo, cuando el MOP dicta un acto de expropiación, se quiere que quien la esté aplicando ahí sea el ESTADO, y no sólo sus consecuencias.
A ello sirvió la teoría del órgano: al ser considerado el órgano como parte integrante del Estado, éste (Estado) resultaba ser autor y destinatario de los efectos de los actos realizados por el personal a su servicio. Ahora bien, de hecho, la práctica conoce supuestos tanto de imputación total como parcial
Imputación total
La imputación total tiene lugar en los supuestos en que el titular de un órgano en sentido estricto (esto es, el habilitado para expresar ad extra la voluntad de un ente público), realiza actos formales con este preciso objeto (p. ej., dictar un reglamento o un acto administrativo, concluir un contrato). Es el acto mismo, y no sólo sus efectos, lo que se imputa a la persona pública.
Imputación parcial
La imputación parcial, o sólo de los efectos del acto, tiene lugar respecto de aquellas actividades o conductas de los órganos lato sensu, o agentes públicos de cualquier nivel que no constituyen emanación de un acto formal y tipificado de expresión de voluntad. En tal caso, lo único que se imputa a la Administración es la obligación de indemnizar las consecuencias dañosas a que, eventualmente den lugar aquellas actividades o conductas.
b) Límites de la imputación (3 condiciones)
Es notorio, sin embargo, que no toda actividad realizada por personas al servicio de las personas públicas da lugar a fenómenos de imputación a éstas.
Para que dicha imputación, en cualquiera de sus modalidades, se produzca, es necesaria la concurrencia de tres condiciones.
I. Requisito de que la actividad desplegada por el servidor público lo sea en el ejercicio de funciones propias del ente público al que pertenece. Es decir, debe ser dentro de su competencia. La actividad estrictamente personal del funcionario (como, p. ej., hacer una declaración individual a la prensa, tomarse un café o provocar un altercado) no se imputa, pues, a la Administración.
II. La recognoscibilidad y apariencia formal mínima de corrección del acto. Puede ocurrir que el órgano autor del acto carezca de competencia para realizarlo: ahora bien, la falta de competencia no excluye automáticamente la imputación, sino sólo cuando es de tal intensidad que priva al acto de un mínimo de recognoscibilidad exterior; la imputación requiere, cuando menos, que el acto aparezca como desarrollo de algunas de las funciones públicas propias del titular del órgano que lo dicta o, al menos, razonablemente conexo con ellas
III. Y, en tercer lugar, la condición consistente en la investidura del funcionario. El defecto de esta última condición se plantea en tres supuestos muy diversos,
Nombramiento irregular de un funcionario, posteriormente anulado;
la ilegalidad temporal, esto es, los supuestos de anticipación o prolongación en el ejercicio de funciones públicas; y, finalmente,
la ausencia total de investidura (funcionario de hecho), con este nombre se alude a los problemas suscitados por la asunción espontánea de funciones públicas por ciudadanos carentes de todo nombramiento oficial, en momentos de vacío de poder provocados por situaciones bélicas).
Debemos tener presente que la investidura es un procedimiento más o menos complejo a través del cual una persona natural pasa a ser titular de un órgano público. La manera en que se haga la investidura variará según el cargo . No existe, por tanto, procedimiento de investidura general. El problema de la investidura se ha planteado históricamente
En cada uno de los supuestos de defecto de la investidura del funcionario se manifiesta una tensión entre dos principios opuestos:
La exigencia del mantenimiento del sistema de provisión regular y legal de los órganos administrativos;
El valor de la continuidad en la prestación de servicios públicos y la necesaria protección de la buena fe y la confianza de los terceros que se relacionan con la Administración.
En ausencia de normas expresas de Derecho positivo , la opinión general se mueve en el sentido de dar primacía a los valores de la protección de la apariencia y de la buena fe, considerando imputables a la Administración los actos respectivos. Esta es, desde luego, la solución doctrinal unánimemente defendida en los dos primeros supuestos antes mencionados. En los casos de carencia total de investidura, sin embargo, las opiniones doctrinales se dividen. A entender del profesor, la imputación debe negarse en los casos de usurpación y simulación groseras del ejercicio de funciones públicas (por lo que no habría acto), pero no en los restantes: siempre que el ejercicio de las funciones haya estado revestido de una apariencia suficiente como para comprometer la credibilidad y buena fe de terceros, la imputación no puede excluirse. Sin embargo, a falta de legislación positiva general debe atenderse a las circunstancias del caso.
Cabe prevenir que una cosa es el problema de la imputación del acto y otro problema es de la validez. Imputar un acto significa entender que el acto se entiende que es obra de la PJ. Así, cuando se dicta una ordenanza municipal, entendemos que el autor del acto es la Municipalidad, pero lo dicta el alcalde con la aprobación del Concejo Municipal.
Cuando no se produce imputación, no se le puede atribuir el acto a la Municipalidad. Por ejemplo, si el alcalde está haciendo una mala gestión y los vecinos se reúnen y dictan una ordenanza, esa ordenanza no se puede imputar a la Municipalidad. El acto es nulo de pleno derecho y no existe jurídicamente. Cuando hay falta de imputación se vincula necesariamente a la falta de acto, por lo que hay nulidad de pleno derecho.
El asunto de la imputación, sin embargo, se debe separar de la validez. Cuando no hay imputación el acto no existe, pero una vez que se atribuye (se imputa), se puede discutir la validez del acto en torno a esto. El acto imputado es válido mientras no se declare su nulidad.
Delegación. Concepto, requisitos y clasificación.
En virtud de normas constitucionales y legales la competencia emana de la ley, no pueden los órganos públicos auto atribuirse competencias ni tampoco desprenderse de ellas, ni siquiera de su ejercicio, para ello requieren norma legal. La ley es la que da la competencia a los distintos órganos y, solo ella puede permitir la delegación del ejercicio a otros órganos. En consecuencia, una norma legal puede autorizar a un órgano para que transfiera el ejercicio de la competencia que le ha sido asignada, sobre materias determinadas. En este caso la transferencia se producirá por voluntad del delegante, en los casos en que para ello esté autorizado previamente por la ley. En suma, la delegación es la transferencia del ejercicio de una competencia sobre una materia determinada por voluntad del delegante quien actúa autorizado por norma expresa legal.
Hay que hacer la prevención de que delegación no es lo mismo que desconcentración.
En primer lugar, en la desconcentración la competencia es atribuida directamente por la ley a un órgano inferior limitando la relación de jerarquía mientras que en la delegación la ley no autoriza la transferencia de la competencia que tiene asignada, sino su ejercicio. La titularidad de la función permanece y sigue perteneciendo al órgano delegante, solo que su ejercicio se traspasa al órgano delegado por voluntad del delegante permitido por norma legal expresa en el ordenamiento jurídico. Pese a esto, el delegante no pierde ni limita su jerarquía e incluso podría revocar la delegación, después de todo sigue siendo el titular de la competencia.
En segundo lugar, otra consideración importante, y que diferencia aún más a la delegación con la desconcentración, es que en la delegación el órgano delegado actúa como si se tratara del órgano delegante; a este último se le imputan los efectos jurídicos del acto del delegado como si fuesen propios; el delegante puede retomar la competencia y rever el acto mediante el recurso jerárquico, porque no pierde ni limita su jerarquía.
Por tanto, a grandes rasgos y sin entrar aún al tratamiento legal de la delegación, para que esta exista debe haber norma expresa que permita delegar el ejercicio de la competencia sobre una materia determinada y, además, debe existir voluntad del delegante de delegar.
La Ley Nº 18.575 se hizo cargo de la delegación en su artículo 41, dándole un tratamiento más detallado y distinguiendo y clasificando entre delegación de competencia y delegación de firma.
Delegación de competencia
Es aquella por la que se delega el ejercicio de una competencia por un acto administrativo (decreto o resolución), que emana del titular de la potestad (delegante). Es decir, sus requisitos básicos son;
Que se delegue ejercicio de una competencia
Por vía de un acto administrativo
El acto administrativo debe emanar del titular de la competencia.
A su vez, se deben cumplir tres condiciones básicas para que tenga lugar:
· § La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas;
· § Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes;
· § El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda
Respecto a la responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las actuaciones que se ejecuten de los actos derivados de esta delegación, debemos distinguir.
En primer término, la responsabilidad recaerá sobre el delegado, que en definitiva es el autor del acto. Sin embargo, también le cabe puede caber responsabilidad al delegante, considerando su condición de superior jerárquico, pues debe ejercer un control permanente sobre sus subordinados (artículo 11º). Por tal razón, el delegante puede ser responsable por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o fiscalización.
Por su parte, siendo la delegación un acto que emana de la potestad jerárquica del jefe de servicio, es esencialmente revocable, aunque el delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que previamente revoque la delegación al delegado.
Delegación de firma
Tipo especial de delegación en la que se delega la facultad de firmar por orden de la autoridad delegante en determinados actos sobre materias específicas. Sin embargo, en este caso no se modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente ya que el autor del acto sigue siendo el delegante. Todo esto sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada.
Cabe indicar que la delegación no es una excepción al principio de competencia de los órganos públicos, sino que más bien es una modalidad que el propio legislador prevé para el mejor ejercicio de las atribuciones de los órganos ligados por la jerarquía.
¿La Contraloría General de la República forma parte de la Administración del Estado?
Sí, la ley N°18.575 enumera los órganos y personas jurídicas que forman parte de la administración del Estado incluyendo a la Contraloría General de la República como un órgano centralizado de esta. Bajo esta premisa uno podría indicar que se encuentra sujeto a la jerarquía del presidente de la República. Sin embargo, la Constitución Política de la República en su artículo 98 otorga a este órgano autonomía constitucional por lo que es un órgano centralizado pero autónomo, no encontrándose bajo la jerarquía del presidente de la República . Es decir, nos encontramos con una entidad que forma parte de la Administración centralizada del Estado, pero que goza de una amplia autonomía respecto del presidente de la República, de forma que la ley al momento de regularlas debe respetar esta garantía institucional, con lo cual se hace una importante excepción a lo establecido en el artículo 24 de la Carta Fundamental, en relación con la función que se asigna al presidente de la República para administrar el Estado.
Pese a esta autonomía la Contraloría no tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio. En consecuencia, actúa bajo la personalidad jurídica del Estado, aunque no se encuentra sujeto a la jerarquía del presidente de la República. La constitución le otorgó autonomía constitucional, pero ni esta ni la ley le ha otorgado personalidad jurídica ni patrimonio propio. De esta manera si alguien quisiera demandar a la Contraloría General ante la justicia tendrá que demandar al Fisco (persona jurídica del Estado) representado judicialmente por el Consejo de Estado.
Como se observa, la Contraloría es un órgano atípico de la Administración del Estado o, como le gusta llamarlo al profesor, un ornitorrinco jurídico.
Además, dentro de la clasificación de la tipología de órganos podríamos calificar a la Contraloría como un órgano que tiene determinada su competencia fundamentalmente por la función o materia que se le asigna. Tal función hace que se pueda calificar a tal órgano como un órgano de control toda vez que realiza actos de fiscalización de la actividad de otros órganos (p.16).
¿Qué es la Administración invisible del Estado y cuál es su importancia?
Respuesta corta: Es un fenómeno del derecho administrativo por el que las entidades publicas crean personas jurídicas sometidas al Derecho privado, ya sea sin fines de lucro (corporaciones y fundaciones) o con fines de lucros (sociedades estatales como Metro o Casa de Moneda). Su importancia radica en que es una forma por la que la administración cumple con sus fines haciendo uso del derecho común, adoptando personificaciones jurídico-privadas, alejándose de los controles y garantías del procedimiento administrativo, todo ello para lograr mayor flexibilidad en su actuación. Otro asunto de importancia respecto a esto es su naturaleza jurídico administrativo, es decir, si pertenecer o no a la administración del Estado.
Respuesta larga: La Administración está compuesta por personas jurídicas que dentro de nuestro ordenamiento se consideran de Derecho público, como son el Estado, los gobiernos regionales y las municipalidades . Sin embargo, también es posible advertir que de forma paralela nuestro ordenamiento permite que las entidades públicas puedan crear personas jurídicas sometidas al Derecho privado, ya sea sin fines de lucro (corporaciones y fundaciones) o con fines de lucros (sociedades estatales como Metro o Casa de Moneda). En general, estas entidades son comprendidas dentro de lo que se denomina Administración invisible del Estado, para distinguirla de la Administración del Estado propiamente tal.
Sobre la naturaleza de la administración invisible la Contraloría ha sido clara en señalar que dichas entidades no forman parte de la Administración del Estado, siguiendo un concepto orgánico de Administración, al no formar parte según previsto en el artículo 1º de la Ley Nº 18.575. Sin embargo, la situación se vio alterada con algunos pronunciamientos del Consejo para la Transparencia, quien sostuvo que estas entidades podían ser comprendidas dentro de la categoría de órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, extendiendo el concepto de Administración del Estado a entidades privadas. Sin embargo, la propia Contraloría se encargó de corregir dicho criterio, sobre la base que el Consejo para la Transparencia también forma parte de la Administración del Estado y debe obedecer sus dictámenes.
En un pronunciamiento de interés, la Corte Suprema resolvió el problema del régimen jurídico de una entidad privada sobre la base del concepto funcional
En tal sentido, sostuvo que es compleja la conceptualización y que se debe atende a la naturaleza instrumental de ciertas entidades de derecho privado constituidas por la Administración Pública, aceptándose que éstas deben ser tratadas en algunos aspectos como entidades públicas en la medida que el Estado tiene una participación o posición dominante en las mismas. La participación o posición dominante del Estado se verá reflejada en tres elementos
la decisión pública de su creación;
la integración o conformación pública de los órganos de decisión, administración y control;
y, principalmente, la naturaleza pública de las funciones que desempeñan”.
Así, la CS estima que, en ciertas entidades, pese a su naturaleza jurídica de derecho privado, convergen tales elementos que permiten concluir que forman parte de la Administración del Estado, al menos, desde el punto de vista funcional, especialmente atendido el marcado rol público se les puede asignar .
En el caso de entidades públicas que crean personas jurídicas sometidas al derecho privado con fines de lucro la importancia radica en que es una forma mediante la cual el Estado realiza actividades empresariales. El Estado puede desarrollar actividades empresariales mediante estas sociedades estatales que no son creadas mediante ley, sino que mediante una autorización que otorga al efecto el legislador a uno o más órganos centralizados o descentralizados. A diferencia de las Empresas del Estado, estas empresas se constituyen, organizan y funcionan de acuerdo con las disposiciones del derecho común (con excepción de materias específicas vinculadas principalmente con el control de algunos de sus actos) por lo tanto es mucho más flexible. Este es el caso de Metro de Santiago, ya que esta es una sociedad anónima que se rige por derecho privado. Los accionistas son el Fisco (33%), un 63% es de CORFO . Metro no es parte de la Administración del Estado porque si fuese un servicio público, los trabajadores serían funcionarios públicos y se regirían por el Estatuto Administrativo. El Estado huyó del derecho administrativo creando personas jurídicas creadas y sometidas por el derecho privado, previa habilitación legal, pero requieren de mecanismos de control. Por ejemplo, si se van a comprometer ciertos fondos requiere de autorización del Ministerio de Hacienda.
Otro caso de persona jurídica sin fin de lucro creada es CONAF, que se creó como una Corporación privada sin fines de lucro a través de un Decreto Supremo (no de la ley). Sus trabajadores se regirían por el Código del Trabajo. La CGR ha señalado muchas veces que la CONAF no forma parte de la Administración del Estado. La CONAF ha dicho, entonces, que no se rige por el derecho administrativo. Sin embargo, el Consejo para la Transparencia le ha solicitado información indicando que para ella si constituye “un órgano del servicio público creado para una labor administrativa” , por lo que correspondía entregar la información. La CONAF reclamó y la CS señaló que la CONAF tenía potestades públicas y era financiada por el Estado, por lo que sí se regía por el Derecho Administrativo.
En la doctrina española el fenómeno de la administración invisible ha sido conocido como “La huida del Derecho Administrativo”, concepto con el cual se quería describir el fenómeno por el cual las Administraciones públicas sujetaba su actuación al Derecho privado o al Derecho Laboral o adoptan personificaciones jurídico-privadas, alejándose de los controles y garantías del procedimiento administrativo, todo ello para lograr mayor flexibilidad en su actuación. El fundamento constitucional de aquello se encontraría en el principio de eficacia (artículo 103.1 de la Constitución Española), ya que el Derecho Administrativo aparecía como inidóneo para satisfacer algunos de los fines propios de la Administración, como es servir con objetividad a los intereses generales. Es por esto que la propia Administración usa el Derecho privado de forma instrumental en sus actuaciones, muchas veces tentado por un régimen menos engorroso y formalista, pero que al mismo tiempo puede transformarse en campo fértil para la corrupción. Por eso no es de extrañar la tendencia de la legislación y jurisprudencia a regular cada vez más dichos ámbitos, extendido muchas de las disposiciones de probidad y transparencia en relación con actividades materialmente privadas, pero en donde existe la intervención de entidades públicas.
Descentralización. Concepto, clasificación e importancia.
El sistema de descentralización supone un régimen donde a ciertos organismos, especializados por su materia o bien, de índole local, se les han otorgado una determinada competencia para ejercerla en una relación de supervigilancia con el poder central.
Este sistema se genera como consecuencia del crecimiento de la función administrativa y la expansión de la actividad del Estado. De esta forma, el sistema supone un régimen de relativa autonomía en la realización de sus cometidos. Como son intereses del Estado los que se les confían, se le llama también a este sistema Administración indirecta.
Los elementos con arreglo a los que el ordenamiento determina la competencia de los órganos administrativos son la materia y el territorio. Estos dan origen a dos tipos de descentralización:
1. Descentralización funcional: En relación con la materia (llamada también por la doctrina descentralización institucional, o por servicios).
2. Descentralización territorial: En razón del territorio.
1.1. La descentralización territorial
Los órganos descentralizados territorialmente se caracterizan por:
1. Existencia de personalidad jurídica propia y de derecho público
Son sujetos independientes de la Administración Central: la ley los habilita para administrar, dentro de sus competencias, mediante el ejercicio de potestades.
2. Tienen potestades públicas
Están sujetas directamente a la ley, sin perjuicio del régimen de control. Así, colectan recursos, imponen cargas, controlan la actividad privada, tienen poder reglamentario y sancionatorio.
3. Tienen patrimonio propio
Éste está formado por los ingresos por derechos municipales, patentes u otros recursos que las leyes les entregan, sin perjuicio de aportes que se les destinen por el presupuesto general. Esto les permite una autonomía financiera para aprobar sus presupuestos, sin perjuicio del control.
4. Son creados por ley y generados por la propia CPR
5. Están sometidos a supervigilancia y control
Cualquiera haya sido el origen del órgano territorial, debe reconocerse que ellos están integrados en la institucionalidad jurídico-administrativa del Estado, y así ocurre en nuestro ordenamiento. Su régimen debe ser amplio, pero, a menos que la CPR los perfile como absolutamente autónomos, reconocen algún grado de relación con el poder central por los medios de tutela: designación por el jerarca de autoridades superiores, aprobación de ciertos actos, etc. Están sometidos al control jurídico a que se sujetan todos los órganos del Estado (Contraloría), sin perjuicio de su control interno.
6. Designación de autoridades representativas de la localidad que administran
Esta designación puede producirse por elección directa o indirecta de los componentes de estas entidades.
1.2. La descentralización funcional
Características:
I. Se les asigna una función de carácter especial, ya sea respecto de la seguridad social, de carácter económico o de fomento, de carácter empresarial.
II. Cuando el constituyente y el legislador del s. XIX concibieron la Administración Pública, no pensaron en estas funciones, pero los hechos fueron presionando sobre la estructura piramidal, dando origen a organismos con competencia específica y desvinculados de la jerarquía. Una finalidad de descongestionamiento para hacer más expedita y eficaz la función administrativa, a la par de propósitos de orden técnico y de especialización en las actividades funcionarias, fueron haciendo necesarios estos organismos que, sin desvincularse totalmente del Poder Central, se colocaron en un tramo de relativa autonomía en su gestión.
III. Constituye un primer paso para lograr la autonomía en la adopción de sus decisiones, aunque en nuestro ordenamiento no se produce una identidad entre descentralización y autonomía, necesariamente, pues hay órganos descentralizados que no son autónomos (como el SII), y hay órganos centralizados que son autónomos (como la CGR).
IV. Supervigilancia o tutela. Como no existe verdadera independencia en estos órganos respecto del poder central, el vínculo que sostienen con él es el de tutela o supervigilancia y no de jerarquía.
V. Personalidad jurídica de derecho público (porque deriva de la ley). La descentralización funcional requiere de la personalidad jurídica para la relación jurídica que los órganos así descentralizados mantienen con los administrados y otras entidades públicas.
VI. Patrimonio propio. Para su gestión y administración financiera, son dotados de patrimonio distinto y separado del Fisco, que se formará con los recursos que el legislador disponga al efecto, según la naturaleza del servicio: impuestos especiales, cotizaciones previsionales, entradas propias, etc., sin perjuicio del aporte del Fisco que la ley obligue a efectuar.
VII. No necesariamente el patrimonio propio supone un régimen de autonomía financiera que permita a estos órganos librarse del sistema presupuestario central. La elaboración de sus presupuestos con aprobación de la autoridad central como medida de supervigilancia, se dispone frecuentemente, sin perjuicio del control que sobre el gasto público compete a los organismos de fiscalización.
La importancia que de este sistema se refleja en las siguientes ventajas que éste posee, las que pueden distinguirse según si se trata de una descentralización territorial o funcional.
En relación con la descentralización territorial, el sistema posee las siguientes ventajas:
Los intereses regionales o locales aparecen más favorecidos porque las decisiones que se adoptan a su respecto se toman en el lugar donde se producen las necesidades y aspiraciones de los administrados.
Al descender de nivel la decisión, se descongestiona y agiliza la acción administrativa, porque evita las revisiones que exige la estructura jerárquica.
La solución de los problemas queda en manos de quienes los conocen directamente y en profundidad, por la conexión que la autoridad tiene con la vida y circunstancias de la región.
Por otro lado, respecto de la descentralización funcional, las principales ventajas son:
Permite realizar los cometidos especiales e importantes del Estado mediante una instrumentación más dinámica y ágil que la del sector centralizado, puesto que la decisión se efectúa en un nivel que no es el superior.
Es más fácil que estos órganos se tecnifiquen y recluten personal idóneo y especializado. La designación ha de corresponder al jefe superior aun cuando en lo demás se rijan por las normas estatutarias comunes.
En el cumplimiento de sus fines (especialmente las empresas) pueden acudir a procedimientos de derecho privado y disponer de recursos que los propios usuarios proporcionan, con la consecuente disminución del costo del servicio para el Estado.
¿Qué entidades actúan bajo la personalidad jurídica del Estado en Chile?
El Estado tiene una persona jurídica originaria que deriva de la CPR, en la medida que reconoce su existencia y la calidad de sujeto de derecho. Comprende una serie de poderes y órganos:
El Poder Judicial (PJ). No tiene personalidad jurídica y comprende a: CS, CA, tribunales ordinarios y especiales que integran el PJ. Ello no impide que bajo su dependencia existan entidades que tienen PJ propia, como sucede con la Corporación Administrativa del PJ y la Academia Judicial.
El Congreso Nacional. Desde un punto de vista orgánico y funcional, las cámaras parlamentarias actúan de forma independiente una de otra (Cám. de Diputados y el Senado); ninguna tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio.
Si bien existe una Comisión Bicameral, tiene como función la supervigilancia en la administración de los serivicios comunes (art. 2º de la Ley Nº18.918, LOC del Congreso Nacional).
Ahora, los Presidentes de cada Cámara pueden ejercer acciones en representación de ésta ante el TC y los tribunales superiores de justicia.
Por otro lado, la representación judicial y extrajudicial de cada Cámara corresponde al respectivo Secretario General, pero esto no conlleva la creación de una persona jurídica, pues los actos se siguen imputando al Estado.
Otros órganos del Estado, como sucede con el Ministerio Público y el TC, que no tienen personalidad jurídica ni patrimonio propio.
De hecho el art. 5º de la LOC (Ley Nº19.640) del Ministerio Público, hace al Estado directamente responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del MP.
La Admnistración centralizada. El conjunto de órganos que están bajo dependencia o jerarquía del Presidente de la República, y que actúan bajo la personalidad jurídica del Fisco, como sucede con:
Ministerios
Subsecretarías
Secretarías regionales ministeriales
Intendencias
Gobernaciones
Servicios públicos centralizados
La Contraloría General de la República. Es una importante excepción, ya que se trata de un órgano autónomo (art. 98 CPR y 1º Ley Nº10.336), pero no tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio. Por tanto, actúa bajo la personalidad jurídica del Estado, pero no se encuentra sujeto a la jerarquía del Presidente de la República.
Respecto a la representación de estos órganos:
a. La representación extrajudicial del Estado le corresponde al Presidente de la República, salvo que la ley desconcentre dicha representacióne en órganos inferiores o se realice su delegación. El art. 35 de la Ley Nº18.575 refiere que el Presidente de la Repúbica podrá delegar en forma genérica o específica la representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados (…) A propisición del jefe superio, el PdR podrá delegar esa representación en otros funcionarios del servicio.
b. La representación judicial le corresponde, por regla general, al Consejo de Defensa del Estado, conforme el DFL Nº1, de 2003 (fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la LOC de dicho organismo). Éste es un servicio público descentralizado, que tiene personalidad jurídica distinta del Estado o Fisco.
Distinción entre el concepto funcional u objetivo de administración y el
concepto orgánico o subjetivo de Administración pública.
En primer lugar, es necesario establecer qué es la Administración pública. En este sentido, el derecho administrativo tiene por objeto la Administración, pero debe aún resolverse la amplitud de este concepto para determinar así los límites del derecho administrativo.
A este respecto, es importante considerar dos cosas: en primer lugar, que el estudio que se hace de la Administración es predominantemente jurídico (aunque no se cae en un exclusivismo jurídico, como ocurrió en el siglo XIX con los principios de las revoluciones liberales). Sin embargo, con la aparición del Estado Social y la mayor intervención estatal para garantizar necesidades básicas e igualdad material, el Estado ha debido recurrir a otras disciplinas para actuar eficazmente. Lo jurídico pasa entonces a un segundo plano, en tanto que el cumplimiento de la legalidad no es suficiente para satisfacer las necesidades sociales.
Por otro lado, el derecho administrativo tiene como objeto la Administración pública (no la privada). La distinción entre una y otra, es compleja. Al respecto:
- Jean Rivero sostuvo como elementos determinantes de la distinción los medios y fines que persiguen unas y otras: así, la administración privada persigue fines privados y utiliza medios basados en la igualdad de partes (especialmente el contrato), mientras que la Administración pública persigue fines de carácter público, lo que le permite utilizar el imperio o poder a través de actuaciones unilaterales (expropiación, sanciones, etc.). Esta teoría adolece de la incapacidad de resolver casos singulares en que la relación entre fines y medios se ve alterada (como empresas privadas que persiguen fines públicos).
- El elemento determinante es el régimen jurídico aplicable. Así, la administración privada se somete a los principios del derecho privado, de libertad y autonomía de la voluntad; mientras que la Admistración pública se somete al derecho público, cuyo sistema tiene como base el principio de legalidad.
- El derecho administrativo tiene por objeto la Administración pública, mientras que la administración privada se rige por las normas civiles o mercantiles. No obstante, los órganos de la Administración pública pueden someter su acción al derecho privado, como ocurre en la compra de un bien inmueble o en la aceptación de una herencia. Además, la actividad empresarial del Estado reconoce la aplicación del derecho común, ya sea mediante empresas públicas creadas por ley o las sociedades estatales (la llamada Administración invisible). Cabe señalar que no es posible separar totalmente estos ámbitos de acción, ya que la celebración de un contrato civil estará necesariamente precedida de un procedimiento administrativo en el cual se adoptará la decisión de suscribir este acto. En España, a este fenómeno se le ha llamado la huida del Derecho Administrativo, a través del cual la Administración pública sujetaba su actuación al derecho privado o laboral, que permitían mayor flexibilidad. En Chile, este proceso tuvo lugar con anterioridad, a partir de la desregulación y liberalización de diversos sectores económicos y en la explotación de recursos naturales, llevado a cabo durante el Gobierno Militar, consagrándose el principio de subsidiariedad.
Determinado lo anterior, debe buscarse qué se entiende por “Administración pública”. Al respecto, existen dos posibles respuestas:
1. Administración del Estado en sentido objetivo o funcional: Es una actividad que tiene un objeto preciso y determinado, cualquiera sea la entidad que la realice (“administración”, con minúscula en este caso).
2. Administración del Estado en sentido subjetivo u orgánico: Administración pública es un conjunto de personas u organismos públicos (con mayúscula).
Se trata, pues, de la Administración como un sujeto; como un conjunto de órganos o servicios públicos, es decir, un complejo orgánico que se somete a un régimen jurídico. Por ejemplo, ministerios, intendencias, gobernaciones y municipalidades.
Las dos concepciones anteriores abren un debate para determinar los alcances de la aplicación del Derecho Administrativo. Al respecto, Kelsen formula las siguientes críticas al concepto orgánico:
En primer lugar, la separación de poderes del Estado no determina una actividad uniforme de cada uno de ellos. Ejemplos de ello se ven en los siguientes casos: el Congreso tiene un juicio político; el Poder Judicial dicta auto acordados, ejerciendo una función administrativa; la Administración no solo cumple funciones de gestión, sino que también de carácter normativa y cuasi jurisdiccionales. De esta forma, no hay identidad entre sujeto y actividad (no sólo la Administración ejerce funciones administrativas).
En segundo lugar, Kelsen postula que, cuando se estudia una materia, el objeto debe ser homogéneo. En el caso de la Administración, el objeto de estudio no es unitario y, desde la teoría pura del derecho, la situación se consideraba como una afectación al principio de la homogeneidad del objeto, pues el estudio de la Administración como sujeto llevaba necesariamente al análisis de diversas actividades que no eran asimilables las unas de otras.
En virtud de lo anterior, la doctrina comenzó a reformular el concepto de Administración desde una perspectiva subjetiva u orgánica (tradición del s. XIX) hacia una perspectiva objetiva o funcional, centrada en la actividad administrativa. Sin embargo, resultó difícil aglutinar en un concepto las tan diversas actividades que comprende la Administración.
Se ha sostenido por la doctrina italiana que la actividad administrativa es aquello que tiene por objeto satisfacer los intereses del Estado (o públicos). La doctrina francesa centró su estudio en el concepto de servicio público. Debido a la dificultad de definir administración, la doctrina terminó formulando un concepto negativo (pero de forma errónea): la administración sería aquella función estatal que no es judicial o legislativa.
Lo anterior significó un retorno al concepto orgánico, aunque con algunos elementos funcionales que permiten separar la función constitucional (legislativa, judicial o de gobierno), respecto de la administración, aun cuando aquella tenga lugar en poderes públicos que no integran la Administración.
En nuestro país primero se siguió el concepto orgánico, centrado en el sujeto, pero desde 1940 con la recepción de los postulados de la Escuela del Servicio Público, se cambió la perspectiva hacia el ámbito funcional u objetivo. Sin embargo, desde 1950 el concepto de servicio público se entendió en un sentido orgánico (Aylwin).
Cabe destacar que la Ley Nº18.575, sobre bases generales de la administración recoge un concepto orgánico de Administración, al disponer que: El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
Por último, cabe refeirir que la Contraloría ha seguido un concepto estricto de Administración del Estado en su jurisprudencia, limitándose a aquellas entidades u órganos que se corresponden con lo establecido en esta disposición.
De otro lado, hay una tendencia interesante en la extensión del régimen jurídico de la Administración a entidades que no forman parte formal de dicho compleoj, pero que cumplen una función administrativa, como ha sucedido con las Corporaciones Municipales a las que el Consejo para la Transparencia ha sometido a sus normas de publicidad y acceso a la información.
Concepto de Administración del Estado. Indique sus principales características.
La Administración del Estado es un conjunto de órganos y personas jurídicas que, por regla general, se encuentran sujetos a la jerarquía o tutela del Presidente de la República.
Las características de la Administración son:
• Está integrada por un conjunto de órganos (ministerios, intendencias, gobernaciones, etc.) y personas jurídicas (fisco, municipalidades, gobiernos regionales)
• Estos órganos se encuentran sometidos a la jerarquía o dependencia del Presidente de la República (entidades centralizadas); o a la tutela o supervigilancia (entidades descentralizadas o con personalidad jurídica propia).
Ahora, es necesario hacer algunas precisiones:
1. No se comprenden dentro del concepto de Administración a las entidades públicas estatales, como la Iglesia Católica y confesiones religiosas, que tienen personalidad jurídica de derecho público.
2. Tampoco las entidades públicas supranacionales, como organizaciones internacionales (ONU, OEA, OIT, etc.).
3. Forman parte de la Administración, las entidades autónomas, es decir, aquellas a las que la CPR o la ley les reconce esta calidad. Aunque no están bajo jerarquía ni tutela del Presidente de la República, se entiende que integran la Administración.
Entidades que reconoce la CPR:
Banco Central (art. 108 CPR).
Contraloría General de la República (art. 98 CPR).
Municipalidades (art. 118 inc. 4º).
Consejo Nacional de TV (art. 19 Nº12 inc. 6 CPR).
Cabe referirse a la situación particular del Ministerio Público (art. 83) y Servicio Electoral (art. 94 bis), que son entidades autónomas, pero no se entienden formar parte de la Administración. Esto ha sido reconocido en diversos dictámenes de la Contraloría en relación con el Ministerio Público y el Servicio Electoral.
Entidades que reconoce la ley:
Universidades públicas
Consejo de Defensa del Estado
Consejo para la Transparencia
Estas entidades pueden crearse en virtud de lo dispuesto en el art. 65 inc. 4 Nº2 de la CPR, conforme al cual es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República crear nuevos servicios públicos autónomos.
Función de gobierno y función de administración en la Región.
El artículo 110 de la CPR divide nuestro territorio en regiones, provincias y comunas, para asignar las competencias de gobierno y administración.
Artículo 110: Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas.
La función de gobierno en la Región: El intendente regional y el delegado presidencial regional
Con anterioridad a la Reforma Constitucional Ley Nº21.073, de 5 de enero de 2017, el gobierno de cada región residía en un intendente que era de la exclusiva confianza del Presidente de la República. Sin embargo, con esta modificación, el Jefe de Estado deberá ejercer la función de gobierno a través de un delegado presidencial regional (DPR), que será el representante natural e inmediato del Presidente en el territorio de su jurisdicción; y será nombrado y removido libremente por él.
Se le entrega a este delegado la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones adminsitrativas que operen en la región que dependan o se relacionen con el Presidente a través de un Ministerio.
Así, el delegado presidencial regional pasa a ocupar el lugar del intendente en sus funciones, tal como dispone la Ley Nº21.073.
El DPR es un órgano centralizado, pero desconcentrado territorialmente.
Es importante hacer hincapié en que no es posible descentralizar la función de gobierno sin infringir el art. 3º de la CPR, que consagra el carácter unitario del Estado de Chile.
La función de administración en la Región: los gobiernos regionales
Originalmente, el texto de la CPR de 1980 le entregaba la función de administración en la región al intendente, quien debía actuar junto a un Consejo Regional, integrado por representantes de entidades y órganos sociales de la región.
En 1991 se reforma la CPR por la Ley Nº19.097, entregándose la función de administración al gobierno regional. El nombre es llamativo, en el sentido que el gobierno, administra.
Originalmente, el gobierno regional estaba integrado por dos órganos: (1) Consejo Regional; (2) Intendente, quien era su representante y el órgano ejecutivo del gobierno regional.
Al principio, el Consejo Regional era elegido de forma indirecta a través de consejales municipales de la región. En 2013, mediante la Ley Nº20.678, se establece la elección directa de los consejeros regionales, previa reforma constitucional realizada por la Ley Nº20.390, de 2009. Se introduce además la figura del Presidente del Consejo Regional, desplazando al intendente de esta función.
Con la Reforma Constitucional Ley Nº20.990 (2017) y la Ley Nº21.073 (2018), desaparece definitivamente la figura del intendente, que deja el gobierno regional. De esta forma, el cargo lo pasa a ocupar el gobernador regional, que es elegido en votación directa.
En virtud de lo anterior, el gobierno regional pasa a estar integrado por:
1. Consejo regional;
2. Gobernador regional, órgano ejecutivo y quien preside el Consejo.
Todas estas autoridades serán electas.
Cabe destacar que, con todo, no cambia la naturaleza del gobierno regional, pues le corresponde la administración superior de cada región y tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región.
Por otro lado, para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional goza de personalidad jurídica de derecho público, y tendrá patrimonio propio. Así, se trata de una entidad descentralizada territorialmente (art. 111 de la CPR).
Comente la siguiente afirmación: Todo órgano autónomo es descentralizado.
Esto no es necesariamente correcto.
En primer lugar, la autonomía (entendida en razón de que tenemos un Estado Unitario) dice relación con las facultades que tiene el Presidente en relación a determinados órganos que integran la Administración del Estado, respecto de los cuales no existe un vínculo de jerarquía, y los mecanismos de tutela o supervigilancia son bastante atenuados.
Por otro lado, la descentralización dice relación con un sistema de organización integrado por órganos con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto del Estado. Se relacionan con el poder central mediante la tutela o supervigilancia que ejerce el Presidente de la República, en virtud de facultades expresamente otorgadas por la ley.
Si bien en primer lugar, el concepto de autonomía se asociaba a entidades dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio (entidades descentralizadas), con la Constitución de 1980, se hizo cambios respecto de esta materia, por lo que se rompe esta identificación entre descentralización y autonomía, toda vez que considera autónomas ciertas entidades que no son descentralizadas, como la Contraloría y el Ministerio Público.
En este sentido, hay entidades descentralizadas y autónomas, ya que poseen patrimonio propio y personalidad jurídica distinta de la del Estado, pero también existen organismos que siendo centralizados son autónomos, como es el caso de la Contraloría o el Ministerio Público, la Contraloría actúa bajo personalidad jurídica del Estado, pero no está bajo la jerarquía del Presidente, siendo así un órgano autónomo.
Así mismo existen entidades descentralizadas que no son autónomas, como es el caso del Servicio Nacional de Aduanas.
A esto hay que agregar que entonces, cuando se habla de un órgano autónomo, no se puede asimilar a una modelo predeterminado, toda vez que dicha autonomía es variable en virtud de cómo ha sido otorgada, esto es, a nivel constitucional (que constituye una garantía institucional que debe ser respetada por el legislador) o a nivel legal (que permite una intensidad variable)
¿Qué son las sociedades estatales? ¿Forman parte de la Administración del Estado?
El Estado también puede desarrollar actividades empresariales a través de empresas que no crea mediante una ley, sino que se constituyen en virtud de la autorización que otorga al efecto el legislador de quórum calificado, a uno o más órganos centralizados o descentralizados del Estado, incluyendo, entre ellos, a otra empresa del Estado, para que den nacimiento a un nuevo ente empresarial: las sociedades del Estado.
Hay dos tipos de sociedades: (1) estado tiene participación mayoritaria o igualitaria o (2) tiene participación minoritaria.
Si tiene participación mayoritaria o igualitaria, sobre esta recaen muchas normas, por ejemplo, que Contraloría pueda fiscalizar la destinación de los fondos (como pasa en el caso del Metro); no pueden endeudarse sin la autorización del ministerio de Hacienda. Formalmente no es un órgano de la administración del Estado, pero al tener mayoría de participación aparecen normas como estas dos que se mencionan (hay más normas).
1. Las sociedades del Estado se caracterizan por:
2. Constituirse, organizarse y funcionar de acuerdo a las disposiciones de derecho común
3. El D° Público sólo las rige en cuanto materias específicas reguladas principalmente por el control de algunos actos (en la mayoría casos referentes a temas financieros)
4. Sus relaciones con los usuarios y consumidores se rigen por las normas del D° común.
5. Se mencionan en el Art. 6° de la Ley N° 18.575
Por tanto, no forman parte de la Administración del Estado, sino que integran la Administración invisible del Estado, siendo aquella la formada por organismos en que el Estado participa o tiene representación para cumplir una función que sea de interés de aquél pero que no integran su administración. La administración invisible son entidades privadas con o sin fines de lucro, creadas con participación de órganos que forman parte de la Administración del Estado; y que se rigen por normas de derecho público cuando el Estado o sus organismos tienen participación mayoritaria o igualitaria.
Son ejemplos de soc. estatales el Metro S.A., Polla Chilena de beneficencia, Casa de Moneda.
En la práctica ¿Cómo el Estado realiza actividades económicas? Lo hace a través de empresas publicas creadas por ley (leyes de quórum calificado por lo que dice la CPR) o lo hace a través de sociedades estatales. Por lo tanto, la ley que autoriza la creación de una sociedad estatal tiene que ser de quórum calificado, por implicar la realización de una actividad económica.
Tutela judicial y control de la Administración.
La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de mecanismos de control, a través de los cuales pueda asegurarse eficazmente el respeto de los derechos de las personas y el sometimiento de los órganos públicos al ordenamiento normativo. En los sistemas jurídicos occidentales, la técnica primordial de garantía ha estado y está constituida por el control jurisdiccional, esto es, el ejercido por los órganos integrantes del Poder Judicial.
Nuestro texto constitucional consagra este principio en dos capitales preceptos:
- De una parte, en su vertiente objetiva, el principio se consagra en el art. 76, al disponer que “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”;
- De otra, la vertiente subjetiva de este sometimiento al control judicial viene establecida en el art. 19 Nº 3, que lo concibe como un derecho fundamental, al disponer que se asegura a todas las personas: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”.
En el caso de la Administración, el sometimiento al control de legalidad es, sin embargo bastante diverso del que tiene lugar sobre las actividades de las personas privadas: de una parte, en virtud del principio de legalidad, la potestad de fiscalización que corresponde a los Jueces y Tribunales sobre la acción administrativa es más amplia e intensa de la que cabe sobre las actividades privadas.
De otra, en cambio, la Administración ostenta frente a los órganos del poder judicial un amplio abanico de privilegios y excepciones, consecuencia de su condición de poder público, que los particulares no poseen sino de forma rigurosamente excepcional. Dos son, pues, las vertientes que ofrece este principio de tutela judicial: de un lado, la positiva de sumisión al control jurisdiccional (1); de otro, la negativa de los privilegios y exenciones, configuradores de lo que ha dado en llamarse el régimen de autotutela de la Administración (2).
a) La sumisión de la Administración al control jurisdiccional
En una primera caracterización, la sumisión de la actividad administrativa al control jurisdiccional posee un contenido bien simple: cualquier acto o conducta, positivo o negativo, de la Administración y de sus agentes puede ser sometido al enjuiciamiento por parte de órganos judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad (pública o privada) a quienes dichos actos o conductas lesionen en sus derechos o intereses.
El desarrollo concreto de la forma, requisitos y procedimientos a los que ha de sujetarse este control jurisdiccional corresponde a un análisis posterior. En este momento sólo procede apuntar los caracteres generales del sistema que se desprenden del texto constitucional, y que son de dos tipos: los que afectan al ámbito objetivo de la protección, esto es, a la potestad jurisdiccional de control, genéricamente considerada (a); y los que afectan al ámbito subjetivo, esto es, al haz de derechos y facultades concretas que corresponden a cada persona y entidad para exigir la tutela jurisdiccional de sus derechos e intereses (b).
b) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control
En términos genéricos, el contenido de la potestad jurisdiccional de enjuiciamiento de los actos de la Administración puede resumirse en los siguientes puntos:
- En primer lugar, se trata de una potestad jurisdiccional, esto es, atribuida a los órganos del Poder Judicial en el Capítulo VI, aunque sin prejuzgar en modo alguno el tipo de Jueces y Tribunales a los que la ley haya de atribuirla en concreto: éstos podrán ser los ordinarios, como ocurre actualmente, o bien Tribunales especializados (contencioso administrativo) en el caso que sean creados en el futuro.
- En segundo lugar, se trata de una potestad de ejercicio obligatorio para los Jueces y Tribunales que la ostentan, no de una facultad de actuación puramente potestativa, aunque su ejercicio esté condicionado a la previa petición, en el seno de un proceso, por parte de una persona legitimada (principio de rogación); planteado el proceso, el control debe ejercerse necesariamente mediante la emisión de un fallo estimatorio o desestimatorio de las pretensiones del actor, fallo que el Tribunal no puede dejar de dictar (principio de inexcusabilidad, art. 76 inc. 2º).
- Y, en tercer lugar, se trata de una potestad de protección total en cuanto a su ámbito material de ejercicio: se ejerce tanto sobre la “potestad reglamentaria” como sobre cualquier tipo de “actuación administrativa”, y en base a cualquier parámetro de legalidad. De este precepto fundamental deriva una consecuencia de extraordinaria importancia, que ha dado en llamarse “cláusula general de control judicial”: esto es, la prohibición taxativa de que una norma (de cualquier rango que sea, legal o reglamentario) excluya la posibilidad de fiscalización jurisdiccional de algún tipo de actos o reglamentos emanados de las Administraciones del Estado.
c) El ámbito subjetivo: el derecho a la tutela jurisdiccional
La segunda vertiente del principio de sumisión al control jurisdiccional es de carácter subjetivo, al haber sido constitucionalizado por nuestro texto fundamental como uno de los derechos de las personas regulado en su Capítulo III. Su contenido es el siguiente:
- En primer lugar, el derecho a la acción o al proceso, consistente en el derecho a la emisión por el Tribunal de una decisión, ya sea favorable o adversa, sobre el fondo de las pretensiones del recurrente; en otros términos, el derecho a una resolución efectiva sobre el caso o conflicto sometido al Tribunal (siempre, claro está, que las partes observen los requisitos formales establecidos por las leyes procesales).
- En segundo lugar, el derecho a un proceso igualitario, en el que cabe distinguir dos vertientes:
i. Primera, la prohibición de indefensión de cualquiera de las partes, lo que tiene lugar tanto cuando las partes son condenadas sin ser oídas como cuando una de ellas (singularmente la Administración) se encuentra en una posición de superioridad jurídica injustificada, y
ii. Segunda, la exigencia de una efectiva contradicción procesal o debate argumental con plenas posibilidades de defensa entre las partes.
d) La posición privilegiada de la Administración
La plena sumisión de la Administración pública al control jurisdiccional está compensada, en nuestro Derecho, por importantes contrapartidas.
A su condición de poder público se debe el que el ordenamiento le atribuya importantes potestades coactivas y ordenadoras sobre el conjunto de la sociedad; su integración en uno de los poderes constitucionales, de otra parte, es causa de la posesión de un conjunto de privilegios y exenciones frente a los órganos del Poder Judicial.
El estudio concreto de estos poderes es, propiamente, el objeto de buena parte del Derecho Administrativo. Aquí sólo hemos de referirnos a sus manifestaciones más generales, de las que cabe destacar dos: en primer lugar, lo que ha dado en llamarse el poder de autotutela de la Administración (a); en segundo lugar, las exenciones y privilegios de que ésta disfruta en sus relaciones con los órganos del Poder Judicial (b).
La autotutela administrativa. Concepto y críticas.
Para comprender gráficamente en qué consiste exactamente el poder de autotutela, nada mejor que comparar la posición de la Administración frente a los Tribunales con la de los sujetos privados.
Acudiremos para ello a una exposición clásica entre nosotros: “Rige en las sociedades actuales (históricamente no siempre fue así, como es bien sabido; el Estado actual marca el término de una evolución) un principio al que puede llamarse de “paz jurídica” y que de modo muy simple puede esquematizarse como sigue. Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situación de hecho existente (statuo quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase de grado esa alteración, tiene la carga de someter su pretensión a un Tribunal, el cual la valorará desde la perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no con éste, dándole en el primer caso fuerza ejecutoria, esto es, una virtud especial que la hace indiscutible y de cumplimiento forzoso para la parte obligada. A su vez, si esta resolución ejecutoria no fuese cumplida de grado, tampoco el sujeto beneficiado con la misma podrá imponerla a la otra parte por su propia coacción privada, sino que deberá impetrar el respaldo coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá la asistencia de la coacción pública (única legítima) si se acredita que, en efecto, la resolución que trata de imponerse goza de fuerza ejecutoria. La primera carga de sometimiento a un Tribunal es la carga de un juicio declarativo; 1a segunda, la de un juicio ejecutivo” (E. GARCÍA DE ENTERRÍA - T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo). Así pues, la tutela de los derechos e intereses de los particulares bien puede ser calificada de heterotutela, por cuanto ha de llevarse a cabo normalmente a través de una declaración y ejecución dictadas por un órgano judicial. Esta regla no es, con todo, absoluta: en determinadas ocasiones, el sistema normativo autoriza a los sujetos privados a ejercer la autotutela, esto es, a hacerse justicia por sí mismos. Con todo, se trata de supuestos excepcionales: fuera de ellos, la autotutela privada es ilícita.
Comparada con la de los sujetos privados, bien puede decirse que la posición de la Administración es justamente la opuesta. La Administración no precisa de la colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las situaciones jurídicas o estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla general, puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades. Dos son, pues, las manifestaciones fundamentales de la autotutela:
- En primer lugar, la autotutela declarativa o decisoria, consistente, como ya se expresó, en la potestad de la Administración de emitir declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con independencia del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquéllas.
- Y, en segundo lugar, la autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la Administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios, e igualmente sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales.
Ambos principios aparecen claramente consagrados en el art. 2º inc. 8º de la Ley Nº 19.880: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa”.
Existe la autotutela propia e impropia, la propia es cuando la propia administración ejecuta su decisión e impropia es cuando se obliga a la administración a realizar un acto judicial previo, en materia de expropiación, por ejemplo, se obliga a la administración a tener autorización vía decreto judicial para poder expropiar. Es curioso que le llamen impropia si es la regla general.
La “autotutela administrativa” consiste en que el Estado realiza una serie de actos que en un Estado normal le corresponde a los Tribunales (puede valerse de la fuerza publica sin recurrir al poder judicial y puede sancionar, por ejemplo)
Soto Kloss considera que la autotutela es un resabio del absolutismo. En Chile ningún órgano del Estado detenta poderes absolutos, ninguno es soberano, todos están bajo Derecho, sujetos y sometidos a la Constitución. Habla de que no puede presumirse la legalidad de los actos de la administración solo porque esta los dicta (texto)
Art. 19 N° 3 inc. 5: Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Soto Kloss cuestiona esta supuesta autotutela pues para el no existe como tal una autotutela administrativa pues la administración no puede tener facultades jurisdiccionales.
No obstante, hablar de autotutela puede llevar a un equívoco, ya que la administración está actuando dentro de sus competencias y no dicta sentencias sino que actos administrativas que pueden ser revisadas por tribunales.
La mejor manera para comprender este concepto es comparar la posición de la Administración frente a los Tribunales con la de los sujetos privados.
1. La tutela e intereses de los particulares bien puede ser calificada de heterotutela, por cuanto ha de llevarse a cabo normalmente a través de una declaración y ejecución dictadas por un órgano judicial. Esta regla no es, con todo, absoluta: por ejemplo, la legítima defensa.
2. La posición de la Administración es justamente la opuesta. La Administración no precisa de la colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las situaciones jurídicas o estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla general, puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades.
Así, se distingue típicamente entre:
1. Autotutela declarativa: potestad de la Administración de emitir declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con independencia del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquéllas.
2. Autotutela ejecutiva: consistente en la potestad de la Administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios, e igualmentente sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales.
Ambos principios aparecen claramente consagrados en el art. 3o inc. 8o de la Ley No 19.880, de Bases del Procedimiento Administrativo: Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.
La autotutela consiste que la administración, por sí y ante sí, puede crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de terceros aún en contra de su voluntad, sin recurrir a los tribunales. La administración anula un acto y puede encargarse ella misma de la ejecución, sin mediar un tribunal. Eso no lo puede hacer un tribunal. Ejemplos de esta autotutela, la invalidación de un permiso de construcción. Por eso no es de extrañar que esto haya sido objeto de fuertes críticas, particularmente del profesor Soto Kloss. Con la Ley de Procedimiento Administrativo disminuyen un poco las críticas, pero reaparecen con la ley del SERNAC.
● Lo que sucede es que en sentido estricto, la administración no puede ejercer jurisdicción y por ello la palabra “autotutela” se utiliza para explicar, pero cuando la administración dicta una sanción, no está dictando una sentencia sino que está dictando un acto administrativo. Como no es sentencia, no tiene fuerza de cosa juzgada y ahí es donde el privado puede recurrir a la jurisdicción y anular el acto. Hay un control ex post. A finales del Siglo XIX la sociedad se hizo más compleja y el Estado debe anticiparse a materia de legislación porque los cambios son rápidos; así se puede alcanzar de manera más eficiente el bien común.
● Puedo judicializar el conflicto o administrativizarlo. Si llega la autoridad sanitaria y se encuentra con un restaurant que no está funcionando bien porque no cumple con la normativa. La Administración debe anticiparse. Pero si la administración no actúa bajo la ley, se puede anular el acto e incluso hacer efectiva la responsabilidad patrimonial.
● Cuando hablamos de autotutela, no es realmente autotutela, es el ejercicio de la actividad administrativa.
Desconcentración. Concepto y naturaleza. Distinción con la delegación.
La desconcentración no es un sistema de organización. Esta busca desconcentrar el poder. Aquí la ley transfiere el poder de una autoridad superior a una autoridad inferior, debe ser hecho por la ley; esto es desconcentrar. Esa autoridad inferior por el solo hecho de adquirir el poder no adquiere personalidad jurídica ni otorga patrimonio, a diferencia de la descentralización. La desconcentración lo que hace es atenuar la jerarquía.
Uno piensa que la desconcentración solo se aplica en la Administración centralizada, pero esta también se aplica en la Administración descentralizada, como por ejemplo el caso de las municipalidades. En cambio, en la delegación no se transfiere la competencia, esta solo puede transferirla la ley.
La delegación tampoco es un sistema de organización. En la delegación lo que se hace es transferir el ejercicio de la competencia, esta transferencia se hace a través de un acto administrativo. Si a futuro la autoridad quiere recuperar el ejercicio sólo debe revocar el acto administrativo.
Criterios para delimitar el concepto de desconcentración:
- De la transición: según este criterio, la desconcentración es una etapa intermedia entre centralización y descentralización. Implica desplazar poderes hacia los órganos inferiores.
- De la limitación de la jerarquía: la desconcentración significa limitar o restringir el vínculo de jerarquía entre el órgano y su superior.
- De la variante del sistema de centralización: sólo podría darse en el sistema de centralización como variante del mismo. Pero puede producirse desconcentración en cualquiera organización jerárquica, independiente de si el sistema es centralizado o no.
- Técnico organizativo: la considera como sistema empleado para evitar la burocracia en un régimen demasiado descentralizado.
- De distribución de competencia: aquel principio jurídico en virtud del cual se confiere con carácter de exclusivo una determinada competencia a uno de los órganos encuadrados dentro de la jerarquía administrativa sin ocupar la cúspide de la misma.
Efectos de la desconcentración:
1. Limita los poderes de jerarquía
2. Se produce una radicación definitiva de competencia, la cual se ejerce sin sujeción a los poderes fiscalizadores. Se agota en el organismo la vía administrativa y no cabe recurso jerárquico sino el contencioso-administrativo.
3. El órgano desconcentrado no tiene personalidad jurídica propia, no deja de estar ligado a la persona jurídica que integra y, es subordinado en todo lo que no concierna a la desconcentración.
Requisitos para que exista desconcentración: Deben concurrir las siguientes condiciones:
1. Norma legal de desconcentración: consiste en la atribución de competencia exclusiva a un órgano no descentralizado.
2. Órgano desconcentrado: en quien recae la competencia atribuida exclusivamente; órgano entendido como complejo de elementos, uno de los cuales, el agente público, expresa la voluntad del mismo que se imputa a la persona jurídica a que ese complejo orgánico pertenece. La atribución de competencia es al órgano y no al funcionario.
3. Relación entre jerarquía y asignación de exclusiva competencia: la atribución de competencia está directamente relacionada con la vinculación jerárquica con los órganos superiores.
Fundamento de la desconcentración:
- El D° no puede vivir desvinculado de la realidad social, es por eso que la realidad jurídica debe reformarse permanentemente para adecuarse a la realidad social.
- desconcentración también obedece a motivaciones de tecnicismo administrativo puede operar en relación con la función del órgano que ejerce su competencia en todo el territorio o para que tenga competencia en determinada porción, se le denomina desconcentración central o interna, en el primer caso, y periférica o externa, en el otro.
La delegación por otro lado podemos clasificarla en dos, (1) que delega la competencia y (2) que delega la firma; lo podemos encontrar en el art. 41 de la ley 18.575. La delegación no significa transferir la competencia, porque solo puede hacerse por ley, lo que significa es transferir el ejercicio de la competencia de un órgano superior a uno inferior. Esto se hace mediante un acto administrativo. La delegación siempre es revocable; es siempre parcial, es decir, se deben delegar competencias específicas. Cuando se hace la delegación el acto debe ser notificado o publicado, dependiendo la competencia que se ha delegado.
Claramente la desconcentración y la delegación no son lo mismo: el primero debe ser por ley y el segundo es por un acto administrativo.
La Administración Descentralizada en Chile. Principales características y órganos que la integran.
La descentralización es un sistema de organización integrado por órganos con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto del Estado. Se relacionan con el poder central mediante la tutela o supervigilancia que ejerce el Presidente de la República, en virtud de facultades expresamente otorgadas por la ley.
Origen:
En Chile, la administración descentralizada es consecuencia del crecimiento de la función administrativa y la expansión de la actividad del Estado. El Estado ha tenido que atender funciones de tipo económico y social, muchas veces a través de organismos especializados, a los que se le otorgan ciertas competencias para ejercerlas en una relación de supervigilancia respecto del poder central.
Ahora bien, la descentralización puede tener distintos orígenes:
Resistencia a la centralización (como en ciertos países Europeos, que con sus gobiernos municipales lograron resistir los avances de la monarquía)
Transferencia de poderes desde los órganos centrales hacia órganos descentralizados, órganos que el legislador crea para cumplir ciertas funciones especiales.
Por lo tanto, el sistema supone un régimen de relativa autonomía para cumplir sus funciones y atender a los intereses que se le han confiado, que siguen, por cierto, siendo intereses del Estado.
Los elementos que sirven de base para determinar la competencia de los órganos administrativos son la materia y el territorio, y de estos elementos se desprenden distintos tipos de descentralización administrativa. Así, hay órganos que dirigen su acción a resolver problemas locales, o bien a cumplir funciones especializadas. Es importante recalcar que en cualquiera de estos casos, tendrán personalidad jurídica propia, diferente a la del Estado.
a) Descentralización territorial
Los órganos descentralizados territorialmente se caracterizan por lo siguiente:
I. Existencia de personalidad jurídica propia y de derecho público; son sujetos independientes de la Administración Central; la ley los habilita para administrar, dentro de su competencia, mediante el ejercicio de potestades;
II. Como consecuencia, se les transfieren potestades públicas. Así, colectan recursos, imponen cargas, controlan la actividad privada, tienen poderreglamentario y sancionatorio. Estas potestades están sujetas directamente a la ley, sin perjuicio del régimen de control;
III. Tienen patrimonio propio, formado por los ingresos por derechos municipales, patentes u otros recursos que las leyes les entregan en forma directa, sin perjuicio de los aportes que se les destinen por el presupuesto general; esto les permite una autonomía financiera para aprobar sus presupuestos, sin perjuicio del control;
IV. Son creados por ley y son generados por la propia Constitución;
V. Están sometidos a supervigilancia y a control. Cualquiera que sea o haya sido el origen de los órganos territoriales, debe reconocerse que ellos están integrados en la institucionalidad jurídico-administrativa del Estado, y así ocurre y ha ocurrido en nuestro ordenamiento. Su régimen debe ser sí, amplio; pero, a menos que la propia Constitución los perfile como absolutamente autónomos, reconocen algún grado de relación con el poder central por los medios de tutela: designación por el jerarca de autoridades superiores, aprobación de ciertos actos, etc. Están sometidos, en todo caso, al control jurídico a que se sujetan todos los órganos del Estado (Contraloría), sin perjuicio de su propio control interno;
VI. Designación de autoridades representativas de la localidad que administran. Esta designación puede producirse por elección directa o indirecta de los componentes de estas entidades
Cabe destacar que si bien no parece de la esencia del sistema el sufragio popular, sí es importante que exista una real representación de los intereses locales, con adecuada participación en las decisiones. Si la designación depende exclusivamente del poder central, y los organismos de participación son sólo asesores, su autonomía queda recudia a una expresión que se radica más en las personas que en la institución.
b) Descentralización Funcional
Los órganos descentralizados funcionalmente se caracterizan porlos siguientes elementos:
I. Se les asignan una función o cometido de carácter especial, ya sea respecto de la de seguridad social, de carácter económico o de fomento, de carácter empresarial.En efecto, cuando el constituyente y el legislador del siglo XIX concibieron la Administración Pública, no pensaron ciertamente en tales funciones; pero los hechos fueron presionando sobre la estructura piramidal, dando origen a organismos con competencia específica y desvinculados de la jerarquía, como una forma de adaptación a las nuevas exigencias. Una finalidad de descongestionamiento para hacer más expedita v eficaz la función administrativa, a la par que propósitos de orden técnico y de especialización en las actividades funcionarias, fueron haciendo necesarios estos organismos que, sin desvincularse totalmente del Poder Central -lo que habría significado ponerse en pugna con los textos constitucionales-, se colocaron en un tramo de relativa autonomía en su gestión.
II. Además, constituye un primer paso para lograr la autonomía en la adopcion de sus decisiones, aunque en nuestro ordenamiento no se produce necesariamente una identidad entre descentralización y autonomia, pues hay órganos descentralizados que no son autónomos (vgr. Servicios de Impuestos Internos) y, a la inversa, hay organos centralizados que son autónomos (vgr. la Contraloría General de la República).
III. Supervigilancia o tutela.Como no existe verdadera “independencia”de estos órganos respecto del poder central, a quien está encargada “la administración v gobierno del Estado”, el vínculo que sostienen con él es el de tutela o supervigilancia y no el de jerarquía. Nos remitimos a lo expuesto anteriormente.
IV. Personalidad jurídica. La descentralización funcional requiere de un elemento que resulta necesario para la relación jurídica que los órganos así descentralizados mantienen con los administrados y otras entidades públicas: la personalidad jurídica. Como esta personalidad deriva de la ley que los crea, se trata de una personalidad jurídica de derecho público.
V. Patrimonio propio. Asimismo, para su gestión y administración financiera, estos órganos son dotados de patrimonio distinto y separado del Fisco, que se formará con los recursos o bienes que el legislador disponga al efecto, según sea la naturaleza del servicio: impuestos especiales, cotizaciones previsionales, entradas propias, como aranceles que cobran a los usuarios, etc., sin perjuicio del aporte del Fisco que la ley obligue a efectuar para incrementar el patrimonio de estos entes, que no por eso pasa a ser fiscal.
En virtud de lo anterior, se pueden resumir las características de la descentralización administrativa en lo siguiente:
Los órganos descentralizados tienen personalidad jurídica propia
Los órganos descentralizados cuentan con un patrimonio propio
Sujetos a supervigilancia o tutela, mas no a una relación de jerarquía con el poder central.
Ahora bien, los órganos descentralizados que conforman la administración descentralizada son:
Descentralizados funcionalmente:
Servicios públicos descentralizados: SII, Servicio Agrícola y Ganadero
Consejos: Consejo de Defensa del Estado
Superintendencias
Institutos: Instituto Nacional de Estadística (INE), Instituto Nacional de Salud, etc.
Descentralizados territorialmente:
Gobiernos Regionales
Municipalidades
La Administración Centralizada en Chile. Principales características y órganos que la integran.
La administración en Chile admite dos formas de organización en virtud del articulo 3 de la Constitución de la República pudiendo ser tanto centralizada como descentralizada.
La forma o régimen de centralización se destaca por su aspecto piramidal, es decir, los órganos convergen hacia un jerarca único y superior, y carecen, desde un punto de vista jurídico, de personalidad propia. Bajo un órgano central único se enlazan los demás, y la forma en que se coordinan entre sí origina la relación de jerarquía. En el órgano único se concentra la suma de poderes o potestades radicados en el sujeto jurídico de que él es titular.
Los principales caracteres del sistema centralizado son los siguientes:
a. Una organización de estructura piramidal en la cual se concatenan entre sí diversos órganos que desempeñan sus funciones en todo el territorio de la República;
b. La existencia de una relación jerárquica que regula las actividades de los órganos entre sí y que obliga a los órganos inferiores a acatar las directivas y decisiones del supremo jerarca, y que le permite a éste ejercer las potestades de mando, vigilancia, disciplinaria, de revisión y de solución de conflictos de competencia;
c. La carencia de personalidad jurídica en los órganos, que actúan con la personalidad jurídica de la estructura en que están integrados;
d. La falta, en estos órganos, de patrimonio propio, que funcionan con los recursos generales colectados para poner en movimiento a la Administración Pública.
Sin duda, la unidad funcional se consigue con mayor facilidad en este sistema centralizado, pues la planificación y la ejecución de las políticas administrativas se conjugan de un modo más coordinado y uniforme. El control por el jerarca es también más directo y eficaz, especialmente a través del recurso jerárquico que, además, permite a los particulares un debido resguardo de sus derechos e intereses y la solución a los conflictos, muchas veces sin necesidad de recurrir a la vía contencioso-administrativa, sobre todo cuando dicho recurso se encuentra regulado. Las instrucciones que son propias de la jerarquía previenen y corrigen las desviaciones y defectos en la acción administrativa. Un presupuesto común permite, asimismo,una mejor administración de los fondos y una más adecuada distribución conforme a las efectivas necesidades de los órganos. Sin embargo, unos de sus principales inconvenientes los constituye la falta de especialización de sus órganos y la ausencia de mecanismos de participación efectiva de la comunidad local, que permita conocer y resolver sus necesidades de forma más directa.
Los órganos que integran la adm. centralizada son :
1. Presidente de la República.
2. Ministerios
3. Subsecretarías
4. Seremis
5. Servicios públicos centralizados: Servicio Nacional de Menores, Servicio de Tesorerías, etc.
Tutela judicial efectiva y tribunales contencioso administrativos.
Contamos en Chile con un modelo administrativo que en su parte sustantiva sigue los postulados del Derecho Administrativo Francés, asentado en el principio de legalidad y en la existencia de privilegios y limitaciones exorbitantes a la legislación común, pero con una seria deficiencia en el control jurisdiccional, ante la ausencia de Tribunales Contenciosos Administrativos generales que deban conocer respecto de la legalidad en la actuación de la Administración, materia que queda entregada, por regla general, a los tribunales ordinarios Pero en Chile no hemos tenido nunca tribunales administrativos, en chile si bien existió, nunca se concretó, en la carta del 1925, se dicto que existieran tribunales, pero nunca se crearon, lo mismo paso con la carta del 1980, pero nunca se concretizaron y ocurre que cunado alguien quiere pedir alguna cuestión de responsabilidad, se debe solicitar ante los jueces de letras, lo que es complicado, pues estos abordan más la autonomía de la voluntad que el principio de legalidad de la administración.
La Tutela judicial efectiva de los particulares frente a la Administración esta garantizada a nivel constitucional en el artículo 38 inc. 2º de la Constitución Política de la República
Art. 38. Inc2: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.
Dichos tribunals no existen en nuestro ordenamiento, y este tema se torna especialmente relevante cuando se estudia el acto administrativo
“Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa […]”.
Este apartado de la ley no sólo le da un carácter particular al acto administrativo, sino que viene a proyectar la particular posición que tiene la Administración frente al Derecho y los Tribunales de Justicia, en el cumplimiento de sus funciones. Además, también viene a dar cuenta de la forma o sentido que adopta nuestro Derecho administrativo, anclado con la tradición de la Europa continental.
Lo anterior descarta una concepción procesal o formal, que tiene importancia en los sistemas que han adoptado un sistema dual de jurisdicción, donde existe una jurisdicción contencioso-administrativa junto a una jurisdicción ordinaria o común, con el objeto determinar la competencia de los tribunales de justicia que han de conocer de la actividad administrativa. En este sentido, lo normal es que este concepto abarque la totalidad de las actuaciones administrativas que enumeramos en el epígrafe precedente, siempre que se hallen sometidas al Derecho administrativo. Sin embargo, nuestro sistema carece de una jurisdicción contencioso-administrativo general, de forma que el concepto de acto administrativo no viene a cumplir ninguna función desde el punto de vista de la competencia de los tribunales.
Respuesta en el cedulario año pasado
Tienen que haber órganos que llamen a respetar la legalidad. En Chile, los órganos encargados de esto por excelencia son los tribunales. Para que haya tutela judicial tienen que existir tribunales, tutela judicial en sentido objetivo. Eso lo garantiza la Constitución en el art. 76.
La tutela judicial es un derecho, tutela judicial en sentido subjetivo. ¿Existe el derecho de acceso a la justicia? El TC dice que nuestra constitución garantiza el derecho de acceso, el derecho de acción.
El principio de tutela judicial constituye uno de los principios generales del Derecho Administrativo, derivado directamente del principio de legalidad. Precisamente, la vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de mecanismos de control, a través de los cuales pueda asegurar eficazmente el respeto de los derechos de las personas y el sometimiento de los órganos públicos al ordenamiento normativo. La técnica primordial de garantía ha estado y está constituida por el control jurisdiccional, esto es, el ejercido por los órganos integrantes del Poder Judicial.
Nuestro texto constitucional consagra este principio en dos capitales preceptos:
Vertiente objetiva: consagrado en el art. 76 al disponer que “la facultad de conocer la causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”.
Vertiente subjetiva: viene establecida en el art. 19 No 3, que lo concibe como un derecho fundamental al disponer “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”.
En Chile no se han creado tribunales contenciosos administrativos de carácter general, recayendo la función que les podría corresponde a ellos en los tribunales ordinarios.
Nuestro modelo republicano, consagrado en la Constitución de 1833, contenía un Consejo de Estado (al estilo francés) en un comienzo. Después se suprimió el Consejo de Estado y la pregunta que nació fue: ¿Cómo resolvemos los conflictos con la administración? En la Constitución de 1925 se prometía en el art. 87 Tribunales Administrativos y los temas patrimoniales los podía resolver en los tribunales civiles. Nunca se crearon los tribunales administrativos, pero lo que es peor y que claramente constituye denegación de justicia, cuando la autoridad dictaba algo ilegal, la Corte Suprema en reiteradas ocasiones dijo que no tenía competencia para conocer de lo contencioso administrativo. En 1989 se eliminó en la Constitución toda referencia a los tribunales administrativos. En el art. 77 original se hablaba de tribunales administrativos.
Las bases del Derecho administrativo: el régimen administrativo francés.
Lo analizamos en el contexto de las formas de sometimiento de la administración al derecho, el régimen francés o conocido como de sometimiento pleno o regimen administratif surge surge a partir del Consejo de Estado Francés (1799), que a partir de la función consultiva del consejo comenzó a conocer y resolver casos contenciosos administrativos (jurisdicción retenida).
El Consejo de Estado adquirió un gran prestigio y se le reconoció un poder jurisdiccional originario a partir de 1872 (jurisdicción delegada). Este nuevo sistema consideraba -en palabras de Jean Rivero- un conjunto de privilegios en más (lista de abajo) y en menos para la Administración (como el principio de legalidad o la existencia de un control mas estricto).
1. Principio de Legalidad
2. Régimen presupuestario
3. Control jurisdiccional
4. Autotutela administrativa
5. Expropiación
6. Sanciones y regular
La Administración está sometida al principio de legalidad, sus procedimientos y actuaciones son formales, el control jurisdiccional es más intenso y el régimen presupuestario más estricto; pero goza de un conjunto de atribuciones desconocidas para privados, como las facultades de autotutela administrativa, la expropiación, las potestades de fiscalización y sanción, etc.
Junto con lo anterior, un elemento fundamental es la existencia de una jurisdicción contencioso administrativa especial, llamada a resolver estos conflictos y a sentar a través de su jurisprudencia un conjunto de principios de Derecho público
Se hablaba de una “justicia retenida”, pues si bien el Jefe de Estado resolvia conflictos, su estudio estaba a cargo de este Consejo. El Jefe del Ejecutivo comenzó a confiar en el buen criterio del organismo y a homologar con su firma lo ya resuelto por él. Via Ley del 24 de mayo de 1872 se le reconoció un carácter jurisdiccional, lo que se conocerá como “jurisdicción delegada”. Además, se crea un Tribunal de Conflictos de integración paritaria por miembros de la Corte de Casación y el Consejo de Estado, y que debe resolver las dudas en relación con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos. Así, aparece un sistema dual de jurisdicciones: la jurisdicción común, que resuelve asuntos de la legislación común, y la jurisdicción administrativa, que resuelve controversias de Derecho Administrativo.
En la misma época se produjo la dictación del famoso Fallo Blanco por parte del Tribunal de Conflictos en 1873. Esta decisión constituye el nacimiento de esta disciplina jurídica, pues se establece de manera más clara y expresa que la actividad de la Administración debe regirse por normas y principios especiales diferentes de los aplicables a las relaciones entre los particulares
Esto como apunte de clase: El modelo de referencia es el Francia y es seguido por España, Europa continental y países Latinoamérica, de mayor o en menor medida, los grandes autores latinoamericanos que han escrito sobre la materia tienen fijación francesa. Rafael Bielsa, autor argentino y jurista y abuelo de Bielsa, fue quien introdujo esta doctrina a Argentina, Cordillo o juan Carlos Casañe son algunos ejemplos de autores que siguen esta doctrina es Lazo, siguen la doctrina francesa, en Chile el exponente seria Pedro Pierry, de influencia francesa hasta el día de hoy, el año pasado se vio en una sentencia en materia inmobiliaria. Chile ha combinado todas estas teorías, si bien el tronco pertenece a la teoría francesa, pero aflora la doctrina del Fisco como en materia de responsabilidad y se ve la legislación the rule en law, pero mas desde la perspectiva moderna del Regulatory law. La administración se forja desde el concepto orgánico, con principio de legalidad y privilegios en mas y en menos. Pero en Chile no hemos tenido nunca tribunales administrativos, en chile si bien existió, nunca se concretó, en la carta del 1925, se dicto que existieran tribunales, pero nunca se crearon, lo mismo paso con la carta del 1980, pero nunca se concretizaron y ocurre que cunado alguien quiere pedir alguna cuestión de responsabilidad, se debe solicitar ante los jueces de letras, lo que es complicado, pues estos abordan más la autonomía de la voluntad que el principio de legalidad de la administración. Chile es un país que suele mezclar culturas y mal, por una visión a-histórica, no sabiendo a que obedecen muchas estructuras.
Ø El profesor Soto Kloss no es seguidor de la doctrina francesa, prefiere el modelo inglés, y no es una persona aislada en preferirlo, pero introducirlo es como introducir un injerto extranjero, pues nuestro ordenamiento tiene una idiosincrasia mas bien indiana. Aun así, Soto Kloss no prefiere el modelo por autoritario, tiene que ver con una concepción económica y política, la cuestión es que hay que determinar como se hace, una administración muy grande puede intervenir el régimen político económico y cultural, hay quienes que piensan que el modelo estatal sea mínimo para que las personas gocen de una mayor autonomía. Existe una curiosa relación entre persona/sociedad/Estado, el Estado suele imponer ciertos pensamientos y culturas, hay quienes piensan que se debe primar la libertad y para ello debe haber un estado mas mínimo, mientras que hay otros que piensan que el Estado dbee ser mas grande.
En el contexto del golpe de Estado, Chile tenia un rol mas bien autoritario, con una gran participación Estatal -Chile por ejemplo tenia mas de 700 empresas estatales-, mas cuando llego el gobierno militar, empezó a surgir la idea del Estado subsidiario y un rol mas regulador del Estado. Soto Kloss prefiere el modelo que prefiera la libertad.
Cuando se instauro el modelo de aguas en Chile, había que discutir si la cuestión iba ser mas bien privada o una asignación Estatal, en ese tiempo, para asignar el recurso se dijo que la asignación Estatal era deficiente y se tomo como designación que los recursos Debian basarse según el mercado, las personas adquirían los derechos de aguas y podían transferirlos, si alguien quisiera acceder al agua debía pagar a quien tenia el aprovechamiento. Lo bueno es que con este modelo se llego al “real precio del agua” si hay escasez, es cara, si no, mas barata, si el modelo fuera Estatal, la gente usaría el agua hasta agotarlo con sequia o no. No obstante, se llego a un extremo del consumo de agua, se secaron ríos. Esta discusión sigue presente, hay quienes quieren nacionalizarlo o que siga privado. Se ha llegado a una conclusión de quien mejor puede controlar el agua son los usuarios, pero en ese caso se crearía una suerte de administración delegada, que le debía corresponder al Estado
Seguramente, el modelo administrativo se discutirá en el contexto constitucional.
Los privilegios jurisdiccionales de la Administración.
La integración de la Administración en uno de los poderes constitucionales, de otra parte, es causa de la posesión de un conjunto de privilegios y exenciones frente a los órganos del Poder Judicial.
El poder de autotutela, pese a su extraordinaria energía potencial, no es, empero, el único de los que las Administraciones públicas disponen en sus relaciones con el poder judicial (y, mediatamente, con los particulares). Junto a él, nuestro ordenamiento ha ido acumulando una amplia batería de privilegios de una considerable eficacia y sutileza tendientes a evitar, en unos casos, las interferencias de los órganos jurisdiccionales en la actividad administrativa y a dificultar, en otros, las posibilidades de éxito de los recursos entablados por los particulares
a) El régimen privilegiado del cual dispone para la ejecución de las sentencias judiciales condenatorias en contra de la Administración, tal como lo establece el artículo 752 del CPC, mediante decreto expedido a través del Ministerio de Justicia, sin que se pueda compeler a la Administración a través de otras medidas de apremio;
b) Asociado a lo anterior, aparece el privilegio de la inembargabilidad de los bienes de la Administración del Estado, tanto centralizada (art. 752 CPC), como descentralizada, como ocurre con los Gobiernos Regionales (art. 70 a, LOCGAR Nº 19.175) y las Municipalidades (art. 32 LOCM Nº 18.695), cuyos bienes destinados al funcionamiento de sus servicios y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente son inembargables.
c) En cuanto al procedimiento, los juicios en donde tenga interés el Fisco se llevan de acuerdo a un procedimiento especial regulado en los artículos 748 a 752 del CPC. Sin embargo, se alteran las reglas de competencia relativa y se establece que sólo son competentes para conocer de los juicios de hacienda los jueces de letras de comunas asiento de Corte de Apelaciones, donde también tiene su asiento la respectiva procuraduría fiscal (artículo 48 COT), sin importar los costos que esto puede significar para el demandante y aun cuando los hechos que motivan la demanda hubieren ocurrido fuera de dicho ámbito territorial;
d) Además, toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de hacienda y que no sea objeto del recurso de apelación, se debe elevar en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes, siempre que sea desfavorable al interés fiscal (artículo 751 CPC);
e) Por último, también se debe señalar que la Administración ostenta un privilegio de hecho que es muy relevante en cualquier proceso judicial, pues le corresponde asumir la calidad de demandada. Bien sabemos que esta constituye una de las posiciones más cómodas en que se puede encontrar una de las partes, en la medida que sólo le basta negar los hechos alegados por la actora, sin que tenga que asumir el onus probandi.
Por más que no quieran cargarse las tintas en la descripción de estos privilegios, habrá de convenirse en que su eficacia acumulativa puede llegar a ser inmensa, y que puede llevar a anular de facto la efectividad del control jurisdiccional. Se trata, sin duda, de una de las facetas más injustificadas e impresentables de nuestro sistema jurídico público, que clama por una revisión radical.
El solve et repete y el derecho de acceso a la justicia.
El solve et repete (paga y repite) se entiende como un condicionamiento de la admisibilidad de los reclamos administrativos o las acciones contencioso-administrativas en contra de multas u otras obligaciones dinerarias declaradas a favor de la Administración, al pago previo de ésta, o una fracción, por parte del particular afectado. Es decir, para ocurrir a la justicia se debe pagar la multa o un porcentaje de esta (“paga primero y reclama después”).
Existe un severo cuestionamiento por parte del derecho comparado ya que se lo considera un límite inaceptable al derecho fundamental a la acción o tutela judicial.
Tribunal Supremo Español: “desde la vigencia de la Constitución, han de estimarse derogados los preceptos que exigen el depósito previo, la consignación o aval por el importe de la multa para poder formular tanto un recurso administrativo como uno contencioso-administrativo, por causa del rechazo postconstitucional del principio solve et repete como requisito previo sine que non, para el logro de la tutela judicial en el ejercicio de derechos o intereses legítimos”
En doctrina nacional existe un sin número de autores que se han pronunciado respecto a este privilegio, Soto Kloss lo trata como resabio absolutista en el Estado Constitucional de Derecho que vulnera el derecho- entre otros- de las personas a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, derecho que implica el acceso a la justicia y el derecho a una efectiva tutela judicial por parte de los tribunales en un debido proceso, racional y justo. Soto Kloss destaca que con la entrada en vigencia de la CPR de 1980 se eliminó esta traba por considerarla inconstitucional en el orden procesal, pero no en el orden administrativo.
(Derechos afectados por el solve et repete: 19 N°2 -igualdad ante la ley-, 19 N°3, 19 N°3 inciso 6° -presunción de inocencia-, 19 N°26 -vulnera la esencia de los D°-). Soto Kloss agrega: Derecho de propiedad (por el solve), el deber del Estado de promover el ejercicio los derechos y no obstaculizarlos (art. 1 inciso 4 y 5), entrabar o impedir el ejercicio de la jurisdicción (art. 73). Incluso SK plantea una contravención a nivel internacional en relación a tratados suscritos y ratificados por Chile.)
A pesar de esto, no es per se contrario a la Constitución, solo lo es cuando impide de forma absoluta el acceso a la justicia, uno de los criterios es que no se limita a un monto máximo para el cual acceder.
è Cordero, en su opinión, considera que no tiene justificación la existencia del solve pues algunos dicen que es para inhibir la sobrejudicializacion de las multas, pero en algún punto estas deberán pagarse. Cordero se preocupa mucho del D° administrativo sancionador donde el dogma plantea que las multas no buscan ser aplicadas, buscan efectos disuasivos, buscan realizar planes de reparación. Cury plantea que muchas veces se busca la codicia fiscal, pero aun con eso, no se tiene justificación el solve et repete
Caso Pfeifer Frenz
• Numeral 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental no establece de forma expresa el derecho de las personas de acceder libremente a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos, lo que obliga, en primer lugar, a determinar si tal derecho se encuentra o no incluido en el referido precepto constitucional.
• El señalamiento de un debido proceso, sin mencionar las garantías de un justo y racional procedimiento debe entenderse de forma amplia, no carente de contenido, lo cual se puede determinar por medio de una interpretación general del cuerpo normativo en cuestión, en este caso, la Constitución.
• ¿Qué sentido tendría que la Constitución estableciera el derecho a defensa jurídica y judicial, incluso provista por el Estado, si antes no hubiese supuesto que quienes tienen derecho a la defensa detentan también el derecho a acceder al órgano jurisdiccional?
Acerca de la limitación al ejercicio del derecho en el caso concreto:
• “En efecto, si los sujetos pasivos de una multa aplicada por la autoridad competente deben cumplir con pagos previos que condicionan el curso de la impugnación de la sanción impuesta, no cabe duda que tal derecho se ve limitado, tras lo cual corresponde determinar si dicha limitación es o no permitida por la Constitución y es de tal intensidad que impida el libre ejercicio, o lo haga tan gravoso que devenga en irrealizable”.
• “Esta Magistratura ha declarado que, respecto de derechos fundamentales, se “impide su libre ejercicio” cuando el legislador entraba un derecho “más allá de lo razonable” o lo hace en forma “imprudente“. Es decir, existe autonomía por parte del legislador, pero en el ejercicio de ella, debe actuar de forma prudente.
• Se define lo que es el impedimento del libre ejercicio del derecho, es decir, casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica, afectándose el derecho en su esencia cuando se imponen tributos, requisitos o condiciones que hagan absolutamente ilusorio su ejercicio.
• Requisitos para limitar de forma constitucionalmente admisible un derecho fundamental:
(i) encontrarse señaladas de forma precisa por la Carta Fundamental;
(ii) debe respetarse el principio de igualdad;
(iii) deben establecerse con indudable determinación y
(iv) deben estar establecidas con parámetros incuestionables, esto es, razonables y justificados. Junto con ello, deben ser complementados con dos criterios:
o momento histórico de cada situación concreta y
o las condiciones inherentes de las sociedades democráticas.
“La identificación entre objeto reclamado y condictio sine qua non para la admisibilidad del reclamo, lleva, en los hechos, a que el acto administrativo por el cual se cursa la multa sea inimpugnable.”
“La obligación de pagar toda la multa antes de impugnarla hace que la tutela judicial sea tardía e inoportuna, pues la lesión jurídica al interés del administrado por causa de una ilegalidad se produjo, ya generó sus efectos, y la sanción que de dicha lesión derivó fue cumplida, lo que transforma a la acción judicial de reclamo en un mero proceso de reembolso condicionado”.
“Si bien no estamos en presencia de una privación total del acceso a la justicia, la aplicación del precepto impugnado produce una afectación tal de dicho derecho que su ejercicio se ve inutilizado y carente de sentido. La condición de consignar el total de la multa antes de reclamar obliga indiscriminadamente a sujetos infractores y a quienes eventualmente no serán considerados como tales”:
“Cabe concluir que el precepto legal en comento –en su aplicación particular al caso sub lite- afecta la garantía de la igualdad en el ejercicio de los derechos y del acceso a la justicia, contraviniendo lo preceptuado en el artículo 19, número tres, de la Carta Fundamental, por lo que se declarará inaplicable”.
Respuesta en el otro cedulario
Conviene destacar un elemento importante conocido como autotutela ejecutiva, que es aquella en virtud de la cual la Administración puede ejecutar por sí misma los actos unilaterales que se imponen a los destinatarios afectando situaciones concretas. Este tipo de autotutela es muy excepcional, pero todavía subsisten disposiciones legales que contienen un resabio absolutista de pretender ejecutar la propia Administración su acto. Lo anterior hace referencia al solve et repete, el cual significa que el afectado por un acto sancionador dictado por la Administración, que impone una multa, debe pagarla, sea íntegramente o un porcentaje de esta, para poder reclamar su juridicidad.
Se da en los casos de la potestad sancionadora, pero se refiere a una específica sanción, la multa. La multa se puede impugnar, pero para que la demanda sea acogida a tramitación se tiene que pagar todo o parte de la multa. Si no se puede pagar, el acto administrativo queda firme y por ende tengo que pagar la multa. La posibilidad de impugnar judicialmente está determinada por la capacidad patrimonial que se tenga, la garantía de acceso a la justicia se convierte en una mera declaración de principios.
Se ha señalado la incompatibilidad de este principio con la Constitución, puesto que la vulnera en varios preceptos fundamentales. En especial al consagrado en el artículo 19 numeral tercero, esto es, el derecho fundamental a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Lo que implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho de una efectiva tutela judicial por parte de los tribunales, en un debido proceso racional y justo. En efecto, imponer la obligación de pagar una suma de dinero, sea total o el equivalente a un porcentaje de la sanción de multa impuesta por vía administrativa, para poder el afectado reclamar a ella, es un impedimento para el ejercicio de dicho derecho en su esencia. Puesto, que no vendría a ser más qué una exigencia que sólo tiene por objeto y finalidad precisamente entrabar y obstaculizar el ejercicio de ese derecho.
· ● En materia sanitaria se eliminó este privilegio por parte del TC. Precepto declarado inconstitucional.
● Esto se justifica o se intenta justificar en el argumento que se intenta evitar que el procedimiento judicial no se utilice para evitar pagar multas.
● Actualmente hay solve en materia eléctrica, mercado financiero y superintendencia de bancos.
Los principios de la Ley No 18.575 y su importancia.
Son principios generales aplicables a todo órgano público y, en especial, a los órganos que integran la Administración del Estado.
Esta técnica de regulación general y básica, construida en base a principios, puede ser objeto de múltiples críticas:
i. Contiene en buena parte principios ya recogidos en la Carta Fundamental, de forma que son plenamente aplicables a todos los órganos públicos. Sin embargo, lo que puede ser una reafirmación de principios constitucionales, también se transforma en un defecto al momento de restringir su alcance debido a una redacción no del todo afortunada.
ii. Siempre queda la duda de la conveniencia que el legislador regule en base a principios, ya que en la mayor de las ocasiones no es del todo afortunado al emprender una tarea que es más propia de los juristas. Bien decía Leon Tolstoi que es más fácil escribir diez volúmenes de principios que poner en práctica uno solo de ellos. Sin embargo, se debe reconocer que la doctrina y la jurisprudencia judicial y administrativa le han dado a estos principios un mayor vigor, transformándose en verdaderas reglas aplicables a casos concretos, como ha ocurrido con el principio de responsabilidad, de coordinación y de unidad, así como el principio de jerarquía y control.
La LBGAE es una ley básica aplicable a todos los órganos que integran la Administración del Estado, que recoge una suerte de principios que constituyen un estándar de exigencia para todas las personas jurídicas públicas y órganos que la integran.
1- Principio de Unidad:
El art. 1o de la LBGAE lo consagra: El presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
● La excepción es la autonomía. Por ejemplo, la CMF constituye una excepción al principio de unidad dentro de la administración del Estado.
● También se consagra en el art. 24 de la CPR.
● El principio nos señala que la regla general es que los órganos de la administración se encuentren bajo la jerarquía del Presidente.
2- Principio de Legalidad:
• Art. 2o de la LBGAE. Los órganos de la Administración del Estadosometerán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.
Mal redactado porque habla de leyes y en cambio la Constitución nos señala que deben someterse a las normas que se dicten conforme a ellas (incluye reglamentos).
- Principio de Servicialidad:
Art. 3o de la LBGAE. La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
El inc. 2o de ese artículo consagra todos los principios. Se genera un problema. La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica, en conformidad con la Constitución Política y las leyes.
● Al profesor no le gusta que sea el legislador quien establezca los principios, puesto que el legislador es un político y no un jurista. Quien consagra y establece los principios suele ser un jurista. Normalmente el legislador no hace bien.
● Con la reforma en la que se establecieron los principios en la ley (art. 3o, inc. 2o) en el año 1999, curiosamente el legislador lo hizo bien, ya que la doctrina estaba conteste sobre cuáles eran los principios. - Principio de Control:
Art. 3o, inc. 2o LBGAE. La Administración del Estado deberá observa los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica, en conformidad con la Constitución Política y las leyes.
Art. 11 LBGAE. Las autoridades y jefaturas dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones. - Principio de Responsabilidad:
Art. 4o LBGAE El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
● La administración del Estado no es irresponsable, debe asumir la responsabilidad por los daños que causa.
● El concepto de responsabilidad es bien complejo. Es un concepto jurídico fundamental.
● Uno no puede comprender el derecho sin entender la idea de responsabilidad. Si impongo un deber y una persona no cumple con el deber, debe ser responsable por ese incumplimiento.
● El art. 4o está pensando en la responsabilidad civil o patrimonial.
● No se puede establecer sistemas de irresponsabilidad. Hay que relacionarlo con la garantía patrimonial.
● El art. 4o se vincula con el art. 42 de la misma LBGAE, en donde se establece que la administración es responsable por la falta de servicio. - Principio Eficiencia y Eficacia:
Art. 5o, inc. 1o LBGAE Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública.
● La eficacia apunta al objetivo. La eficiencia mira a los medios.
● Yo soy eficaz si alcanzo los medios.
● A la administración no se le pide solamente ser eficaz, sino que también se le pide ser eficiente. - Principio de Coordinación:
Art. 5, inc. 2o LBGAE Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones.
● Evitar la duplicidad de funciones y por tanto los órganos deben actuar de manera coordinada.
● Es un principio muy importante.
● La competencia tiene una faz negativa y muchas veces los servicios se excusan en que no son competentes.
● Para el caso del borde costero, por ejemplo, se creó una comisión que sentó en la mesa a todos los órganos competentes (empresa portuaria, MOP, municipalidad) y así se coordinarán. - Principio de Subsidiariedad y Estado Empresario:
Art. 6o LBGAE El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales. Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas. - Principio de Jerarquía:
Art. 7o LBGAE Los Funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico. - Impulsión de Oficio u Oficialidad:
● La regla general no es que la administración actúe a petición de parte, sino que actúe de oficio.
Art. 8o LBGAE Los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites. - Principio de no formalización:
Art. 8o, inc. 2o LBGAE Los Procedimientos Administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos. - Principio de igualdad de los oferentes y Principio de la Libre Concurrencia:
● Se refiere a temas de licitaciones públicas.
Art. 9o LBGA Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. La licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo. - Principio de Impugnabilidad:
Art. 10 LBGAE Los Actos Administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.
● Se pueden impugnar los actos administrativos frente a la autoridad que dictó el acto y si siente un superior jerárquico, también se puede impugnar frente a ese superior. - Régimen de Funcionarios:
Art. 12 LBGAE Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o dictar normas, deberán velar permanentemente por el cumplimiento de aquellos y la aplicación de éstas dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia. - Principio de Probidad y Transparencia:
● Principio de Probidad, art. 13 inc. 1o: Los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan.
● Principio de Transparencia, art. 13 inc. 2o: La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos, y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.
Apuntes de clases
Título I: Principios que rigen a los órganos de la Administración del Estado
Ø Principio de Unidad (artículo 1º): todos los órganos de la administración confluyen en la figura del presidente ya sea vía jerarquía o supervigilancia.
Ø Principio de legalidad (artículo 2º): Confirma los artículos 6 y 7 de la constitución. No obstante, esta ley se quedó corta, es más completa la forma en lo que lo redacta la ley pues no es solo conforme a la CPR sino también a las normas dictadas en conformidad a ella
Ø Principio de servicialidad (artículo 3º): Ya presente de igual forma en la CPR
Ø Principio de responsabilidad patrimonial (artículo 4°): El estado tiene que responder por los daños de la administración del Estado pero ¿Qué sistema de responsabilidad? Son varios. Esto se vincula con el articulo 38 inc. 2 de la CPR. La gran discusión está en el articulo 42 de esta ley, que establece que la administración del estado por la falta de servicios, y el sistema de responsabilidad busca fallas en la administración y es raro que se castigue la omisión
Ø Principio de eficacia, eficiencia y coordinación (artículo 5º): Es interesante porque la verdad es que una de las cosas que siempre incomoda o molesta es que la administración sea eficiente, esta ley incorporo cuestiones de eficacia y eficiencia, que ojo no se identifican, porque la eficacia dice relación con el cumplimiento de metas y objetivos preestablecidos, es la que cumple los fines y objetivos que le encomienda el ordenamiento. La eficiencia por otro lado busca que se haga un uso optimo y adecuado de los recursos, lo que es difícil si se tiene en consideración que es ser eficaz a la vez de ser eficiente, usando la menor cantidad de recursos posibles. SI construí un puente soy eficaz, pero si gasto el doble de lo pensado no fui eficiente. Es imposible si, que sea eficiente y no eficaz. EL principio de coordinación es otra cosa, es que la administración busque la unidad. Cuando uno ve varios órganos se ve que se sigue la legalidad y la competencia, en sentido negativo (no esta bajo mi competencia) pero ocurre que ciertos problemas son transversales y afectan a varios servicios.
è Se pretende quitar los puertos y permitir el acceso al litoral por parte de la ciudadanía, se afectan una serie de organismos, si quiero cumplir mi objetivo debo lograr que exista una coordinación entre los órganos afectados para ser a su vez eficaz y eficiente. La coordinación se logra x dos vías
· Coordinación vertical: un órgano coordina los servicios públicos
· Coordinación horizontal: Los órganos se ponen de acuerdo para coordinarse, crean convenios de coordinación.
Problemas en torno a esto se dio en el caso de la gestión de los perros vagos donde se pateaban la responsabilidad en torno a ellos
§ La Contraloría es un órgano de control no de gestión, llega expos no tanto vinculado con la coordinación
Ø Principio de subsidiariedad – actividad empresarial (artículo 6º): se preocupa que la administración del estado participe en lo privado, pero con un quorum mas alto, pero e coloca una regla que estas entidades no puedan usar potestades publicas, lo curioso es que esto ultimo lo menciona la ley y no la CPR y es curioso pues ciertos servicios privados que usan servicios públicos.
Ø Principio de jerarquía (artículo 7º) Su importancia es que la administración del Estado esta organizado de forma jerárquica
Ø Principio de Oficialidad (artículo 8º): esto porque la administración siempre debe actuar de oficio, no de forma dispositiva, se podría decir que oficialidad es lo mismo que inquisitivo por era contrario a lo dispositivo
Ø Principio de la contratación administrativa – Licitación pública, igualdad de los oferentes y libre concurrencia (artículo 9º): este articulo no estaba en esta ley originalmente, establece reglas de los contratos administrativos, los cuales por regla general se proceden por licitación publica, la licitación privada es muy excepcional y por resolución fundada. Si hago una licitación publica debo respetar ciertos principios:
· Libre concurrencia: Las condiciones deben ser lo mas flexibles para que participen la mayor cantidad de oferentes, impidiendo por ejemplo establecer requisitos que no estén en la ley. La ley 20393 que establece la responsabilidad penal de personas jurídicas es que se pueden inhabilitar para que celebren contratos con órganos del Estado lo que puede ser fatal, pues si inhabilito una empresa que solo, por su propia naturaleza, puede celebrar contratos con el estado, fallecería inevitablemente. Vgr. Empresa que pavimenta, no a a ir pavimentar casas particulares
· Igualdad d ellos oferentes
Ø Principio de impugnabilidad (artículo 10º): Siempre proceden los recursos administrativos o recursos jurisdiccionales, ante los tribunales. Siempre procede a su vez el recurso de reposición y el recurso jerárquico en la medida que se tenga.
Ø Principio de control jerárquico permanente (artículo 11º y 12º): Vinculado con el articulo 7 y conlleva que siempre debe existir el control jerárquico que implica que se controla la jerarquía y la misma legalidad, es importante pues en ala corrupción, se castiga al que actuó y también a quien lo controlaba pues este debía controlarlo
Ø Principio de probidad, transparencia y publicidad (artículo 13º)
Ø Principio del régimen estatutario de los funcionarios (artículos 15, 16, 17, 19 y 20): Tiene que ver con el ingreso de los funcionarios a la administración, sus derechos y obligación y ademas su responsabilidad
Ø Principio de la responsabilidad de los funcionarios (artículo 18º)
La importancia de estos principios es que se aplican a todos los órganos de la administración, sin excepción. Se aplican incluso a aquellos órganos de la administración que se rigen por sus propias LOC.
La garantía patrimonial de los particulares frente a la Administración.
En sus términos más simples, garantía patrimonial equivale a derecho de los particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las privaciones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes públicos. Estas privaciones pueden tener lugar por dos vías principales: bien mediante la expropiación forzosa, esto es, mediante la privación de un bien o derecho decidida de manera voluntaria y consciente por la Administración, o bien mediante la causación de un daño o perjuicio de modo incidental, consecuencial o no querido (p. ej., los producidos por el atropello de un vehículo oficial).
La Constitución ha incorporado ambas técnicas de garantía a su articulado:
- De una parte, la expropiación, en su art. 19 Nº 24 inc. 4º: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales”.
- De otra, la responsabilidad patrimonial de los entes públicos, en su art. 38 inc. 2º: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
Desde la perspectiva puramente constitucional, cabe hacer sólo dos precisiones, que afectan, respectivamente, a los ámbitos subjetivo y objetivo del principio de garantía patrimonial:
1) En cuanto a su ámbito subjetivo, la garantía constitucional del patrimonio cubre a éste frente a las privaciones de bienes o derechos realizadas por cualquiera de los poderes públicos, no sólo por las Administraciones. La expropiación, en primer término, es una potestad ablatoria normalmente ejercida por la Administración; pero también puede ser ejercitada directamente por el legislador (expropiaciones legislativas). Y lo mismo puede decirse respecto de la responsabilidad por daños, los cuales pueden ser causados por la actividad de cualquiera de los poderes públicos (y no sólo por el legislativo y la Administración, como ocurre con la expropiación forzosa).
2) Y, en cuanto a su ámbito objetivo, el principio de garantía patrimonial debe ser matizado en el sentido, en cierto modo evidente, de su eficacia parcial. Dicho simplemente: no todas las privaciones de bienes, derechos o intereses engendran una obligación de indemnizar a cargo del Estado (la imposición de un tributo, p. ej., constituye, objetivamente, un despojo operado sobre el patrimonio de los sujetos pasivos del mismo que, sin embargo, no es técnicamente una expropiación ni, por tanto, hace nacer en ellos el derecho a una compensación de ningún tipo). Tal obligación sólo nace en los supuestos en que concurre el requisito de la singularidad o especialidad del daño o despojo: no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni tampoco las que, aun refiriéndose a colectivos concretos de personas o entidades, no determinan una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas.
Señale como se clasifica la actuación de la Administración desde el punto de vista de su régimen jurídico y su actividad formal.
La Administración del Estado está llamada a cumplir un sinnúmero de funciones, todas ellas muy diversas y heterogéneas, que no resulta posible de reducir a una categoría unitaria, lo que además da prueba de las dificultades que ha plantado la conceptualización del Derecho administrativo. Sobre esta materia, sólo basta recordar la discusión entre el concepto orgánico y funcional de Administración pública, a fin de determinar los contornos en la aplicación del Derecho Administrativo. Si bien nuestro ordenamiento sigue en principio un concepto orgánico (LBGAE), existen algunos pronunciamientos de la Corte Suprema y el Consejo para la Transparencia que tienden a hacer una aplicación de una concesión funcional.
Sin embargo, la doctrina tiende a clasificar la actuación de la Administración con dos finalidades muy precisas.
I. Primero, con el objeto de establecer el régimen jurídico aplicable, para lo cual se distingue entre actividad formal y actividad material o técnica de la Administración.
a. La actividad formal corresponde a aquella que se expresa a través de actos que producen efectos jurídicos respecto de terceros, ya sea creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas, siendo su principal manifestación el acto administrativo y las actuaciones necesaria para su dictación, integradas bajo el concepto de procedimiento administrativo. Una variante lo constituye la acción concertada mediante convenios y contratos administrativos.
b. La actividad material, real o técnica, tradicionalmente se ha señalado que es aquella cuya relevancia jurídica es mediata o indirecta, y que comprende las actuaciones materiales u operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función administrativa. Muchos de estos actos son en ejecución de una decisión formal previa, pero también una gran mayoría no reconoce un acto administrativo anterior, como sucede en las tareas de vigilancia, inspección, investigación o prestaciones directas, como la educación o la salud.
La importancia de la distinción dice relación con las normas que le resultan aplicable a una y otra, especialmente en lo que dice relación con el procedimiento, los medios de impugnación y la forma en que se enfrenta las manifestaciones al margen de la ley (nulidad y responsabilidad).
II. Por otra parte, y con una finalidad sistematizadora, se atiende al contenido sustancial de la actividad, haciendo una clásica separación entre:
1. actividad de servicio público, destinada a garantizar ciertas prestaciones de forma regular y continua a la comunidad;
2. actividad de policía u ordenación, que tienen por finalidad adoptar medidas de limitación de la libertad y propiedad de los ciudadanos con la finalidad de mantener el orden público, concepto que cada vez se ha ido ampliando a diversos materias como salubridad pública, urbanismo, medio ambiente, mercados financieros, etc.
3. actividad de fomento o promoción, que tienen por objeto generar incentivos en la población para estimular el desarrollo de determinada actuaciones y fines, como en las artes, la ciencia o el deporte.
El concepto procesal de acto administrativo y su aplicación en Chile. Contencioso general y especial en Chile.
En clases se dijo que el concepto de carácter procesal tuvo origen en Francia para delimitar competencias. Era muy instrumental y define qué materias son competencias de la jurisdicción ordinaria y de la contencioso administrativa. Es muy amplio y se sigue aplicando en Francia. Supone la presencia de los tribunales nombrados, pues su objeto es tratar de delimitar competencias.
Todo acto que emana de un órgano de la administración del Estado.
Este concepto no se utiliza en Chile dado que no existen los tribunales contencioso administrativos. Es decir, en Chile se descarta una concepción meramente procesal o formal, que tiene especial importancia en los sistemas que han adoptado un sistema dual de jurisdicción, vale decir, en donde existe una jurisdicción contencioso-administrativa junto a una jurisdicción ordinaria o común, con el objeto determinar la competencia de los tribunales de justicia que han de conocer de la actividad administrativa.
En este sentido, lo normal es que este concepto abarque la totalidad de las actuaciones administrativas, siempre que se hallen sometidas al Derecho administrativo. Sin embargo, nuestro sistema carece de una jurisdicción contencioso-administrativo general, de forma que el concepto de acto administrativo no viene a cumplir ninguna función desde el punto de vista de la competencia de los tribunales.
El concepto autoritario de acto administrativo y su importancia.
Otto MAYER entendió que el acto administrativo no era sino un acto de autoridad, semejante a una sentencia judicial, pero que emana de los órganos que integran la Administración, y que tienen por objeto aplicar a un caso particular una norma previa de carácter general. Por su parte, el máximo representante de la doctrina administrativista francesa, Maurice Hauriou, perfiló el concepto en torno a su carácter decisorio y ejecutivo (sería una décision éxécutoire), que no sólo innova en el mundo jurídico y material, sino que también está dotado por sí mismo de la fuerza de obligar.
De esta forma, el acto administrativo se integró dentro de los formas que utiliza la Administración para adoptar sus decisiones, en el marco que de lo que se ha denominado procedimiento administrativo. Estas ideas llevaron a asumir con mayor fuerza la comparación realizada con los actos jurisdiccionales, ya que al sostener que la sentencia es fruto de un proceso judicial, el acto administrativo también debe ser el resultado de un conjunto concatenado de actos, esto es, de un procedimiento administrativo.
Se le reconoce al acto administrativo el carácter de acto autoritario, tal como lo había concebido la doctrina francesa a partir de MAURICE HAURIOU y OTTO MAYER. Así, el inciso final del artículo 3° LBPA dispone que:
- “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa […]”.
Este apartado de la ley no sólo le da un carácter particular al acto administrativo, sino que viene a proyectar la particular posición que tiene la Administración frente al Derecho y los Tribunales de Justicia, en el cumplimiento de sus funciones. Además, también viene a dar cuenta de la forma o sentido que adopta nuestro Derecho administrativo, anclado con la tradición de la Europa continental.
El concepto pandentista y formulación. Importancia.
La corriente que mayor influencia la ha ejercido la noción construida desde el conceptualismo jurídico alemán en la segunda mitad del siglo XIX en el ámbito del Derecho privado. Así por lo demás lo sostenía el gran maestro alemán Paul Laband al señalar que: «La tarea científica de la dogmática de un determinado Derecho positivo consiste en la construcción de institutos jurídicos, en la reducción de las singulares proposiciones jurídicas a conceptos más generales y, por otro lado, en la deducción de las consecuencias resultantes de tales conceptos».
Si bien este método marco las bases del conceptualismo positivista en el ámbito del Derecho público alemán, no fue sino la doctrina italiana la que desarrolló un concepto de acto administrativo en base a estos cánones, que encontró en la pluma de Guido Zanobinni su mejor expresión y, al mismo tiempo, su mayor proyección en la doctrina continental europea y en Latinoamérica: el acto administrativo sería cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la Administración pública en ejercicio de una potestad administrativa.
Nuestra doctrina desde antiguo ha seguido la concepción pandectística o de negocio jurídico de acto administrativo. Así aparece en las obras de Manuel Jara Cristi, quien define el acto administrativo como un acto jurídico y como tal una manifestación de voluntad destinado a producir una situación jurídica, mientras que Guillermo Varas entendía que era una forma especial de acto jurídico, hasta que abiertamente se recoge el concepto formulado por Zanobinni en un conocido trabajo de Rolando Pantoja:
- Acto administrativo es una declaración de voluntad, de conocimiento, de juicio o de razonamiento, formulada por un administrador en ejercicio de una potestad administrativa.
El concepto legal de acto administrativo y su alcance.
La Jurisprudencia -siguiendo la definición de Zanobinni- de Contraloría ha seguido igual criterio al sostener que el acto administrativo es “toda declaración de voluntad general o particular de un órgano administrativo, en función de una potestad administrativa y que tiene por finalidad decidir o emitir juicios sobre derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas o de particulares frente a él”.
Ahora bien, en esta materia nuestro legislador continúo con esta tendencia – que no es común en los ordenamientos comparados-, y en la Ley No 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (en adelante LBPA) nos entrega un concepto de acto administrativo, codificando las normas que lo regulan.
La particularidad es que se trata de una definición que coincide básicamente con los actos de carácter formalizados (y preferentemente, aunque no de manera excluyente, en los que se producen en el marco del procedimiento administrativo y que le ponen fin), muy apegada por lo demás al concepto dado por el Guido Zanobinni. En tal sentido, el artículo 3o LBPA establece que:
- “Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. […] Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias”.
Principales características del acto administrativo según la ley y su importancia (imperio, presunción de legalidad y ejecución de oficio)
De la misma definición de acto administrativo (art. 3º ley 19.880), se desprende una serie de características: (I) es una decisión formal, y como mínimo debe constar por escrito y ser suscrito por la autoridad competente, cumpliendo además ciertos requisitos formales; (II) emana de un órgano que forma parte de la Administración; (III) es un acto de imperio; (IV) exige, por regla general, un procedimiento previo para su dictación; (V) se presume legal; (VI) goza de inmediata ejecutoriedad.
En el artículo 3º inciso octavo de la ley 19.880 se señala que estos actos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y de exigibilidad (ejecución) frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que existiere orden de suspensión, ya sea por la misma autoridad administrativa (dentro del procedimiento impugnatorio) o por el juez que conoce por la vía jurisdiccional. Ahora ¿cuál es la importancia de estas características?
Primero, refiriéndonos a la presunción de legalidad (de los actos), debemos mencionar que esta presunción admite prueba en contrario (iuris tantum), no siendo entonces una presunción absoluta ya que permite que quien alega lo contrario debe acreditar que el acto no se da dictado en conformidad al ordenamiento jurídico. No obstante esta posibilidad, igualmente esta presunción implica un gran privilegio en favor de la Administración, ya que el onus probandi o carga de la prueba estará de parte de quien reclama la ilegalidad del acto. Como consecuencia de lo anterior, la regla general en nuestro Derecho es la anulabilidad de los actos administrativos.
Cuando hay vicios flagrantes por ejemplo, no puede sostenerse esta presunción, ya que no estamos frente a un acto administrativo, puesto que es nulo ipso iure.
Esta presunción permite a la Administración hacer uso de sus facultades de ejecución forzosa sin tener que probar primero la legalidad del acto, de manera que así se garantiza su eficacia.
1. Respecto del imperio de que gozan estos actos, nos referimos a que estos son dictados en el ejercicio de una potestad pública, atribuida por la ley.
2. Finalmente, refiriéndonos a la presunción de ejecución, con ello nos referimos a que produce efectos jurídicos inmediatos, con la salvedad que mencionamos al inicio (orden de suspensión). Ahora, no obstante la regla general, hay actos que requieren de aprobación, notificación o publicación para que produzcan efectos.
Actos administrativos decisorios, de juicio y de constancia.
Dentro de las varias clasificaciones admitidas por los actos administrativos encontramos aquella que los clasifica en cuanto a su contenido, pudiendo referirnos entonces a actos decisorios o de voluntad, de juicio (o dictamen), y de constancia (o conocimiento).
Los actos decisorios o de voluntad son aquellos que crean, modifican o extinguen, situaciones jurídicas de terceros. Por ejemplo, otorgar un permiso de edificación o una concesión. Otro ejemplo podría ser rebajar el monto de una multa.
Los actos de juicio o dictamen contienen opiniones de los órganos de la Administración. Estos actos no producen alteraciones respecto de la esfera jurídica de terceros, pero sí podrían servir de base para un pronunciamiento posterior.
Los actos de constancia o conocimiento son aquellos que certifican un hecho o circunstancia, por ejemplo, los certificados del Registro Civil.
Actos administrativos unilaterales y bilaterales.
Los actos administrativos pueden clasificarse en cuanto a los efectos del acto en actos administrativos unilaterales o bilaterales. Esta distinción no se refiere al número de voluntades que concurren a la celebración del acto, ya que el AA es unilateral, sino que nos referimos a que los efectos de esos actos están condicionados a la voluntad del destinatario.
Actos administrativos unilaterales son aquellos que producen efectos sin necesidad de la voluntad conforme del destinatario, por ejemplo, la expropiación.; mientras que los actos administrativos bilaterales son aquellos que sí requieren de tal voluntad, por ejemplo, un nombramiento de un funcionario, en que hay un acto que ya existe, pero si el funcionario no acepta, decae.
Actos administrativos generales y singulares.
Los actos administrativos en cuanto a quienes son sus destinatarios, podemos clasificarlos en AA generales o singulares. Nos referimos más que nada a esta clasificación por la importancia que tiene en relación con el momento en que los actos producen efectos.
Son actos administrativos singulares aquellos que deben ser notificados para que produzcan efectos. Respecto de las formas de notificación pueden ser varias: notificación personal, tácita, por carta certificada, etc.
Finalmente, son actos administrativos generales aquellos que interesan a un número indeterminado de personas, y por tanto, requieren de su publicación en el Diario Oficial.
Actos administrativos de trámites y terminales.
Los actos administrativos en cuanto al punto de vista procedimental pueden clasificarse en actos de trámite y terminales.
Los actos de trámite son aquellos que se emiten en el marco del procedimiento, no pronunciándose acerca del fondo del asunto. Por ejemplo, la resolución que da inicio al procedimiento. Por regla general no son impugnables (pueden serlo cuando determinen la imposibilidad de continuar con un procedimiento o produzcan indefensión, en estas hipótesis deben ser fundados). Estos actos se clasifican a su vez en actos de trámite que ponen término al procedimiento y aquellos que dan curso progresivo al mismo.
1. Actos de trámite que ponen término al procedimiento: son aquellos en que hay un término del procedimiento anormal, como sería el desistimiento. De acuerdo con el art. 14 inciso final de la ley 19.880 deben ser fundados.
2. Los que dan curso progresivo al procedimiento sólo tienen por finalidad continuar con la tramitación.
Son actos de término aquellos que se pronuncian sobre el fondo del asunto objeto del procedimiento, siendo esta una clara diferencia con los anteriores. Por ejemplo, es acto de término aquel que otorga un permiso o aquel que aplica una sanción. Pueden tomar la forma de un decreto supremo o resolución. Estos actos son impugnables por el interesado a través de recursos (+ utilizados son los recursos administrativos contenidos en la LBPA, que son los de reposición y jerárquico, pero también existen otros en leyes especiales); generalmente se entiende que su impugnación implica la de todos los actos de trámite realizados con anterioridad a la dictación del acto de término. Estos actos deben cumplir con ciertos requisitos formales, como es su fundamentación (art. 41 inciso 4º).
Elementos subjetivos del acto administrativo.
Concepto: Son aquellos que atienden a la autoridad que emite el acto.
Su análisis se centra en tres elementos básicos:
I. Que se trate de un órgano que forme parte de la Administración del Estado
II. La investidura de la autoridad
III. Su competencia
1. Es una condición esencial que el acto emane de un órgano que forma parte de la Administración, según la definición del Art. 1 de la LBGAE y las presiciones que nos aporta el Art. 2 de la LBPA. NO tienen calidad de acto administrativo los que emanan de entidades bajo dependencia de otros poderes públicos, como el Pooder Judicial y el Congreso Nacional. TAMPOCO tienen la calidad de acto administrativo los que emanan de entidades privadas.
2. Investidura: es un procedimiento a través del cual una persona natural pasa a tener la calidad de titular de un órgano público, pudiendo imputarse sus actuaciones a la persona jurídica a la cual pertenece. Se trata de una condición exigida por la propia CPR en su Art. 6 “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes”
3. Competencia: ámbito de atribuciones que la ley entrega a un órgano administrativo. Para determinar la competencia se utilizan diversos criterios como:
- La materia.
- El territorio, que puede ser nacional, regional, provincial o comunal.
- El grado o jerarquía.
- El tiempo, que puede ser el plazo de caducidad para ejercer una potestad.
- Los sujetos.
Elementos objetivos del acto administrativo.
Introducción: Si el sujeto cumple con estos requisitos (los subjetivos), ahora se va al acto en sí mismo. Se dice que son elementos objetivos, más allá del sujeto.
Concepto: Son aquellos que atienden al acto en sí mismo.
Según la doctrina comprende:
Motivos del acto administrativo (no lo voy a explicar acá porque forma parte de la pregunta 44).
Objeto del acto administrativo:
Concepto: se traduce en la manifestación concreta de la potestad.
- Potestad reglada: el objeto deberá sujetarse a las condiciones de ejercicio que vienen determinadas por la ley en lo que se refiere a la oportuinidad de actuación, su procedimiento, la decisión y el fin.
- Potestad discrecional: se le otorga a la Administración un margen más amplio de apreciación y decisión, que le permite optar entre dos o más alternativas.
La discrecionalidad es una decisión deliberada del legislador como un instrumento entregada a la Administración para plasmar una determinada política pública.
La doctrina considera que no es posible encontrar potestades totalmente discrecionales, ya que siempre es posible constatar la concurrencia de elementos reglados como lo son la existencia de la potestad, la competencia, el control de los hechos y el fin. Además siempre se debe apreciar el respeto de los principios generales del derecho, como lo son la igualdad, no discriminación, proporcionalidad, buena fe, entre otros.
Condiciones de validez del objeto:
a. Lícito: ¿cuáles son los casos de ilegalidad el objeto?
- Violación e la ley en cuanto al fondo: caso en que el acto administrativo contradice lo prescrito por la ley.
- Infracción al principio de irretroactiviad.
- No respeto a los principios generales del derecho: dichos principios constituyen uno de los principales mecanismos de control de la discrecionalidad.
b. Determinado
c. Juridica y fisicamente posible
Fin del acto administrativo:
Fin general: Toda actuación de los órganos administrativos tiene por objeto satisfacer intereses públicos o generales.
Fin específico: La ley asigna a los actos administrativos un interés público específico que justifica la actuación y debe ser cumplido, de lo contrario estaríamos frente a una desviación de poder.
Cláusulas accesorias o accidentales:
Puede suceder que los efectos del acto administrativo no sean puros y simples, sino que estén sujetos a cláusilas accesorias que amplían o restringen el objeto normal del acto. Estos pueden ser: el plazo, la condición o el modo.
Requisito principal: Se requiere una norma legal expresa. Rige el principio de legalidad, y en razón de ello la autoridad no puede a su arbitrio sujetar el acto a cláusulas accesorias, salvo que se trate de una potestad discrecional.
Condición suspensiva: Algunos autores han sostenido su improcedencia respecto de los actos administrativos en general y especialmente con relación al acto discrecional. Autor importante: Marienhoff, quien afirmaba que “los actos administrativos qye se emitan sin la concurrencia actual de los “hechos” que justifican su emisión, son viciados por falta de “causa” o “motivo”.
Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia más recientes han hecho algunos matices: Algunos autores que sostienen que sí es pocedente la condición suspensiva son Juan Carlos Cassagne, Renato Alessi, Eduardo García De Enterría y Juan Alfonso Santamaría Pastor.
Requisitos básicos:
La determinación accesoria debe ser coherente con el fin que persigue la norma que regula el contenido principal del acto.
La posibilidad de incluirlas debe ser objeto de una apreciación e interpretación restrictiva, por constituir una excepción a la regla general.
Normas del ordenamiento jurídico que regulan los efectos del acto administrativo:
- Art. 3 inc. Final de la ley 19.880
- Art. 51.
De ambas normas se desprende que:
- Los actos producen sus efectos por regla general desde el momento en que se dictan.
- Posibilidad: de que la autoridad suspenda los efectos en el marco de un procedimiento impugnatorio, o que una disposición establezca lo contrario o necesiten de aprobación o autorización superior.
Elementos formales del acto administrativo.
A) Requisitos de procedimiento: el acto administrativo es fruto de un procedimiento precio, en el que se deben cumplir con determinadas etapas, sin ellas se puede ver afectada la validez del acto administrativo terminal. De todas formas de acuerdo a la ley 19.880 no cualquier vicio de forma afecta la validez del acto, ya que se deben aplicar los principios de trascendencia y conservación.
B) Requisitos de la emisión del acto administrativo:
Requsitos que debe cumplir el acto administrativo terminal: cual es el que se pronuncia sobre el fondo del asunto
i. Se debe tratar de un decreto supremo o resolución. En a lgunos casos la ley permite otras denominaciones como decreto alcaldicio o decreto universitario.
ii. Debe estar numerado, indicar el lugar de emisión y la fecha.
iii. Debe estar motivado o fundado. La doctrina denomina a este requisito formal como “motivación” para distinguirlo de los motivos como elemento objetivo. (Se explicará en la pregunta 45)
iv. Debe enunciarse el objeto, que se traduce en una decisión (declaración de voluntad), opinión (dictámen) o certificación (constancia).
v. Debe ser firmado por la autoridad competente, y en su caso de las autoridades que corresponda. Por ejemplo, los decretos supremos deben estar firmados por el Presidente y el Ministro de la Cartera respectiva y en otros casos por todos los ministros.
vi. Firma del ministro de fe que lo autoriza. Por ejemplo el secretario municipal en un decreto alcaldicio o el subsecretario en un decreto supremo.
vii. Expresar los recursos que contra el mismo procedan, el órgano administrativo o judicial ante el que debieran de presentarse y el plazo para interponerlos.
Los motivos del acto administrativo y su importancia.
Los actos administrativos. Siempre reconocen una causa o motivos que justifican su dictación.
Concepto: antecedentes de hecho y de derecho que son necesarios para su dictación, en los términos establecidos por el ordenamiento jurídico.
No se identifican con la causa propia del acto, ya que los motivos que tiene la Administración están previstos por la ley, sieendo siempre objetivos y están lejos de cualquier actuación impulsiva o del mero arbitrio.
El vicio en los motivos:
Ausencia de motivos: No concurren los presupuestos de hecho y de derecho necesarios para su dictación. En este sentido, la Administración no puede crear poderes que no le hayan sido atribuidos por el legislador. Tampoco puede establecer hechos que son inexistentes para fundar su actuación.
Ejemplo de ausencia de motivos de derecho: ejerce una potestad no prevista por la ley.
Ejemplo de ausencia de motivos de hecho: sanciona por una conducta no acreditada.
Ilegalidad de motivos: Errónea interpretación de la ley, falsedad de los hechos o errónea interpretación de los hechos y de su calificación subsiguiente.
Ejemplo de interpretación errónea de la ley: cuando se establece que existe un ilícito no previsto por el ordenamiento
Ejemplo de errónea calificación de los hechos: cuando se considera que una conducta es una infracción sin serlo.
La motivación del acto administrativo: en qué consiste y casos en los cuales procede.
El acto administrativo terminal, es decir aquel que se pronuncia sobre el fondo del asunto debe estar motivado o fundado, es decir debe expresar los motivos.
La doctrina antiguamente entendía la motivación como la expresión de aquellos motivos en el mismo acto administrativo, en otras palabras, la consignación expresa y suficientemente explícita de los motivos en los “vistos” y “considerandos” de la decisión adoptada.
En los actos administrativos aparecen bajo la siguiente denominación:
a. Vistos: en el cual se expresan los motivos de derecho o normas que sirven de fundamento al acto administrativo.
b. Considerando: en el cual se contienen los motivos de hecho que sirven de fundamento a la decisión. Se admiten los informes o dictámenes para que sirvan de motivación del acto cuando se incorporan al texto mismo.
La Ley N° 19.880 y el asentamiento de la motivación:
Artículo 41: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada…”
Artículo 11. “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.”
La Contraloría General de la República y la motivación de la sanción administrativa.
“el principio de juridicidad, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan al mero capricho de las autoridades, pues, en tal caso, resultarían arbitrarios”.
Jurisprudencia de la Corte Suprema.
“el haber adoptado la comisión recurrida un acuerdo respaldado en votos que no fueron debidamente fundados y razonados deviene en que la decisión tomada igualmente carezca de la debida motivación,”
“Lo así resuelto resulta arbitrario, pues aparece como una actuación desprovista de sustento, más producto de la pura voluntad de su autor que de fundamentos que la expliquen y legitimen, (…)” SCS Rol N° 7071-2012
Los elementos del acto administrativo y los problemas de la interpretación ilegal.
Los administrativos son las actuaciones formales de la Administración regidas por el Derecho Administrativo y en el marco de un procedimiento administrativo.
El acto administrativo tiene elementos subjetivos, objetivos y formales.
1) Elementos subjetivos: Son aquellos que atienden a la autoridad que emite el acto administrativo. Su análisis se centra en tres elementos básicos de la autoridad:
Que el acto emane de un órgano que forme parte de la Administración del Estado, conforme lo define el artículo 1o de la LBGAE con las precisiones que hace el artículo 2o de la LBPA.
No tienen la calidad de acto administrativo aquellos que emanan de entidades que están bajo la dependencia de otros poderes públicos, como sucede con el Poder Judicial y el Congreso Nacional.
Tampoco tienen esta calidad aquellos actos emanan de entidades privadas, aun cuando tengan participación órganos públicos.
La investidura de la autoridad, que consiste es un procedimiento a través del cual una persona natural pasa a tener la calidad de titular de un órgano público, pudiendo imputarse sus actuaciones a la persona jurídica pública a la cual pertenece.
Esta condición es exigida por la Constitución.
Que sea dentro de su competencia, que es el ámbito de atribuciones que la ley entrega a un órgano administrativo. Se pueden usar diferentes criterios para determinar la competencia: materia, territorio, grado o jerarquía, tiempo y los sujetos.
2) Elementos objetivos: Atienden al acto en si mismo
Motivación del acto administrativo: Antecedentes de hecho y de derecho que son necesarios para su dictación, en los términos establecidos por el ordenamiento jurídico.
No se identifica con la causa propia del acto o negocio jurídico privado, ya que los motivos para actuar que tiene la Administración están previstos por la ley, siendo siempre objetivos
Se ha señalado que el control de los motivos del acto administrativo se erige (construye) como uno de los puntos centrales del control de legalidad, ya que en ellos se interrelacionan las cuestiones de hecho con las de derecho
Los vicios de los motivos pueden ser por:
• Ausencia de motivos: no concurren los presupuestos de hecho y de derecho
• Ilegalidad de los motivos: errónea interpretación de la ley o falsedad o errónea interpretación de los hechos.
Objeto del acto: Manifestación concreta de la potestad, ya sea ésta una declaración de voluntad, juicio o constancia. Ciertas distinciones:
En los casos en que se trate del ejercicio de una potestad reglada, el objeto del acto administrativo deberá sujetarse a las condiciones de ejercicio que vienen determinadas por la ley en cuanto a la oportunidad de actuación, el procedimiento, la decisión y el fin.
En los casos de potestades discrecionales se le otorga a la Administración un margen más amplio de apreciación y decisión, que le permite optar entre dos o más alternativas, todas aquellas jurídicamente válidas.
• La discrecionalidad es una decisión deliberada por parte del legislador como un instrumento entregado a la Administración para plasmar, dentro de los márgenes que la propia ley establece, una determinada política pública.
Condiciones de validez del objeto:
• Lícito
• Determinado
• Posible física y jurídicamente
Fin del acto administrativo: Si bien toda actuación de los órganos administrativos tiene por objeto satisfacer intereses públicos o generales, la ley le asigna en muchos casos un interés público específico que justifica la actuación y debe ser cumplido.
Clausulas accesorias o accidentales: Puede suceder que los efectos del acto administrativo no sean puros y simples, sino que estén sujetos a cláusulas accesorias que amplíen o restrinjan el objeto normal del acto. (plazo, condición o modo)
Son excepcionales.
Se requiere que una norma expresa lo admita
La determinación accesoria debe ser rigurosamente coherente con la finalidad perseguida por la norma que regula el contenido principal del acto, de modo que se pueda deducir mediante criterios de lógica y razonabilidad estricta.
La posibilidad de incluirlas debe ser objeto de una apreciación e interpretación restrictiva, por constituir una excepción a la regla general de la tipicidad del acto reglado.
3) Elementos formales: Tradicionalmente se distingue entre los requisitos de procedimiento y los requisitos que se exigen en la emisión del acto administrativo.
Requisitos de procedimiento: Se deben cumplir determinadas etapas o fases, sin las cuales se puede ver afectada la validez del acto terminal.
No cualquier vicio de forma afecta la validez del acto, ya que de manera previa a su declaración se deben aplicar los principios de trascendencia y de conservación.
Requisitos del acto administrativos terminal
Se debe tratar de un decreto supremo o resolución.
Debe estar numerado, indicar el lugar de su emisión y la fecha.
Debe estar motivado o fundado, es decir, debe expresar los motivos. La doctrina denomina a este requisito formal como “motivación”, para distinguirlo de los “motivos” como requisito objetivo.
Objeto del acto administrativo, que se traduce en una decisión, opinión o certificación
Debe ser firmado por la autoridad competente y, en su caso, de las autoridades que corresponda.
Llevará, cuando corresponda, la firma del ministro de fe que autoriza
Deben expresar los recursos que contra del mismo procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.
Los elementos del acto administrativo y el control de la discrecionalidad.
Los administrativos son las actuaciones formales de la Administración regidas por el Derecho Administrativo y en el marco de un procedimiento administrativo.
El acto administrativo tiene elementos subjetivos, objetivos y formales.
1) Elementos subjetivos: Son aquellos que atienden a la autoridad que emite el acto administrativo. Su análisis se centra en tres elementos básicos de la autoridad:
Que el acto emane de un órgano que forme parte de la Administración del Estado, conforme lo define el artículo 1o de la LBGAE con las precisiones que hace el artículo 2o de la LBPA.
No tienen la calidad de acto administrativo aquellos que emanan de entidades que están bajo la dependencia de otros poderes públicos, como sucede con el Poder Judicial y el Congreso Nacional.
Tampoco tienen esta calidad aquellos actos emanan de entidades privadas, aun cuando tengan participación órganos públicos.
La investidura de la autoridad, que consiste es un procedimiento a través del cual una persona natural pasa a tener la calidad de titular de un órgano público, pudiendo imputarse sus actuaciones a la persona jurídica pública a la cual pertenece.
Esta condición es exigida por la Constitución.
Que sea dentro de su competencia, que es el ámbito de atribuciones que la ley entrega a un órgano administrativo. Se pueden usar diferentes criterios para determinar la competencia: materia, territorio, grado o jerarquía, tiempo y los sujetos.
2) Elementos objetivos: Atienden al acto en si mismo
Motivación del acto administrativo: Antecedentes de hecho y de derecho que son necesarios para su dictación, en los términos establecidos por el ordenamiento jurídico.
No se identifica con la causa propia del acto o negocio jurídico privado, ya que los motivos para actuar que tiene la Administración están previstos por la ley, siendo siempre objetivos
Se ha señalado que el control de los motivos del acto administrativo se erige (construye) como uno de los puntos centrales del control de legalidad, ya que en ellos se interrelacionan las cuestiones de hecho con las de derecho
Los vicios de los motivos pueden ser por:
• Ausencia de motivos: no concurren los presupuestos de hecho y de derecho
• Ilegalidad de los motivos: errónea interpretación de la ley o falsedad o errónea interpretación de los hechos.
Objeto del acto: Manifestación concreta de la potestad, ya sea ésta una declaración de voluntad, juicio o constancia. Ciertas distinciones:
En los casos en que se trate del ejercicio de una potestad reglada, el objeto del acto administrativo deberá sujetarse a las condiciones de ejercicio que vienen determinadas por la ley en cuanto a la oportunidad de actuación, el procedimiento, la decisión y el fin.
En los casos de potestades discrecionales se le otorga a la Administración un margen más amplio de apreciación y decisión, que le permite optar entre dos o más alternativas, todas aquellas jurídicamente válidas.
• La discrecionalidad es una decisión deliberada por parte del legislador como un instrumento entregado a la Administración para plasmar, dentro de los márgenes que la propia ley establece, una determinada política pública.
Condiciones de validez del objeto:
• Lícito
• Determinado
• Posible física y jurídicamente
Fin del acto administrativo: Si bien toda actuación de los órganos administrativos tiene por objeto satisfacer intereses públicos o generales, la ley le asigna en muchos casos un interés público específico que justifica la actuación y debe ser cumplido.
Clausulas accesorias o accidentales: Puede suceder que los efectos del acto administrativo no sean puros y simples, sino que estén sujetos a cláusulas accesorias que amplíen o restrinjan el objeto normal del acto. (plazo, condición o modo)
Son excepcionales.
Se requiere que una norma expresa lo admita
La determinación accesoria debe ser rigurosamente coherente con la finalidad perseguida por la norma que regula el contenido principal del acto, de modo que se pueda deducir mediante criterios de lógica y razonabilidad estricta.
La posibilidad de incluirlas debe ser objeto de una apreciación e interpretación restrictiva, por constituir una excepción a la regla general de la tipicidad del acto reglado.
3) Elementos formales: Tradicionalmente se distingue entre los requisitos de procedimiento y los requisitos que se exigen en la emisión del acto administrativo.
Requisitos de procedimiento: Se deben cumplir determinadas etapas o fases, sin las cuales se puede ver afectada la validez del acto terminal.
No cualquier vicio de forma afecta la validez del acto, ya que de manera previa a su declaración se deben aplicar los principios de trascendencia y de conservación.
Requisitos del acto administrativos terminal
Se debe tratar de un decreto supremo o resolución.
Debe estar numerado, indicar el lugar de su emisión y la fecha.
Debe estar motivado o fundado, es decir, debe expresar los motivos. La doctrina denomina a este requisito formal como “motivación”, para distinguirlo de los “motivos” como requisito objetivo.
Objeto del acto administrativo, que se traduce en una decisión, opinión o certificación
Debe ser firmado por la autoridad competente y, en su caso, de las autoridades que corresponda.
Llevará, cuando corresponda, la firma del ministro de fe que autoriza
Deben expresar los recursos que contra del mismo procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.
Los elementos del acto administrativo sirven para evitar la discrecionalidad en el proceso de su generación, ya que al exigirle motivos de hecho y de derecho, la administración da razón de su actuar y no lo hace de manera arbitraria.
Otro control de la discrecionalidad que la ley da a estos actos es la posibilidad de impugnarlos, en que el mismo acto administrativo terminal debe expresar los recursos que contra del mismo procedan, el órgano administrativo o judicial ante el cual se debe presentar el recurso y plazo para interponerlos.
Eficacia del acto administrativo: sus formas de notificación.
La ejecutoriedad o eficacia del acto administrativo tiene relación con los efectos jurídicos que produce, en que es eficaz si produce en el plano jurídico los efectos que le son propios, ya sea creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas.
La eficacia del acto administrativo no se ve afectado por el hecho de que se cuestione la validez o legalidad del acto, ya que como el acto administrativo se presume legal y producen los efectos que le son propios mientras que no se declare su ilegalidad, que puede ser mediante su invalidación ordenada por la autoridad administrativa o la nulidad declarada por la autoridad judicial.
Por regla general, los actos administrativos producen sus efectos en el plano jurídico desde que se dictan (inmediata ejecutoriedad), salvo que requiera de una actuación posterior (aprobación o autorización superior, notificación o publicación) o esté sujeto a un plazo o condición que suspenda sus efectos en el plano jurídico.
Los actos administrativos que requieren ser notificados para que sean eficazes son aquellos que afecten los derechos o intereses de quienes tienen calidad de parte en un procedimiento.
Hay distintas maneras de notificar los actos administrativos, los cuales están establecidos en el artículo 45 , 46 y 47 de la ley 19.880 (LBPA). Hay que distinguir entre los actos administrativos de efectos generales y de efectos individuales.
Los actos administrativos de efectos generales, que son los que interesen a un número indeterminado de personas, requieren ser publicados en el Diario Oficial para que se entiendan notifcados.
Los actos administrativos de efectos individuales deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro. Las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo. Formas de notificación:
La regla general, la notificación es por escrito mediante carta certificada dirigida al domicilio del interesado.
También podrá notificarse de modo personal por medio de un empleado del órgano correspondiente, quien dejará copia íntegra del acto o resolución que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho.
Las notificaciones podrán hacerse en la oficina o servicio de la Administración, si el interesado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente la debida recepción.
Notificación tácita: Aun cuando no hubiere sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad.
La notificación por carta certificada del acto administrativo.
La ley 19.880 (LBPA) en su artículo 45 señala que las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo.
Asimismo, en el artículo 46 señala que los actos administrativos de efectos individuales deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro, por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentación o con posterioridad.
Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda.
En qué casos se notifica por carta certificada o mediante la publicación en el Diario Oficial del acto administrativo.
Las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo.
Los actos administrativos de efectos generales, que son los que interesen a un número indeterminado de personas, requieren ser notificados mediante su publicación en el Diario Oficial. Así lo señala la ley 19.880 (LBPA) en su artículo 45, en que los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, deben ser publicados en el Diario Oficial.
Los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro, por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentación o con posterioridad.
Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda.
Momento a partir del cual produce sus efectos el acto administrativo. Regla general y excepciones.
La doctrina acostumbra a señalar que los actos administrativos producen ejecutoriedad inmediata, es decir, una vez que se han cumplido con todas las etapas del procedimiento administrativo.
El art. 51 de la LBPA (siguiendo el modelo español) establece también que los actos de la Administración Pública causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior.
Artículo 51. Ejecutoriedad. Los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior.
Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general.
La LBP establece tres excepciones a esta regla (tomada de la legislación española y no sin cierto cuestionamiento):
1. Una disposición establezca lo contrario:
En este punto nuestro legislador sigue al modelo español, que lo establece en términos más estrictos: “la eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto”.
Clásico ejemplo (García de Enterría y Fernández): Orden para retirar la nieve de las aceras de los propietarios de los negocios colindantes, la cual sólo surtirá efectos cuando realmente haya nevado.
Lo cierto es que este ejemplo no es del todo claro como pudiese parecer, ya que en este caso el acto produce sus efectos desde que se notifica, el cual sólo se ha de cumplir cuando concurran los presupuestos previstos en él.
Por eso, Santamaría Pastor señala que si uno analiza con detención este supuesto, se puede constatar que lo que se aplaza en este caso NO es la producción de efectos del acto administrativo, sino la puesta en práctica real de su contenido. Por eso se entiende que esta es una excepción aparente.
Así por ejemplo, en caso de una orden por la que el día 1 de un mes determinado un Alcalde decreta el cierre al tráfico de una calle a partir del día 20 del mismo para realizar obras en la calzada, surte todos sus efectos jurídicos desde la misma fecha de emisión de la orden; la orden no precisa de actuación posterior alguna para su ejecución, gozando de plena fuerza de obligar desde el primer momento (como lo demuestra que puede ser objeto de recurso a partir de dicha fecha).
Sin embargo, nuestra norma es más amplia, de manera que los efectos del acto estarán en suspenso cuando el mismo acto o una disposición (legal o reglamentaria) dispongan otra cosa.
Quizás el mejor ejemplo que se puede dar al respecto es el caso del acto administrativo que contiene el nombramiento de un funcionario, el cual sólo producirá sus efectos una vez que el funcionario haya aceptado el cargo y lo asuma, tal como lo dispone nuestro Estatuto Administrativo.
2. Necesiten aprobación o autorización superior: en este caso estamos frente a un supuesto de competencia compartida, lo cual impide que el acto nazca a la vida jurídica mientras no cuente con la autorización superior. S se observa bien este caso desde el punto de vista del procedimiento administrativo, lo que se produce es la falta de un requisito o condición para que el acto nazca válidamente. Por tal razón, en estricto rigor se trata de una excepción aparente, como ocurría en el caso anterior
3. “Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general” (inc 2 del art. 51): necesidad de notificación o publicación, que ha de tener lugar respecto de todos los actos que afecten los derechos o intereses de quienes tienen la calidad de partes en un procedimiento. El acto, en este caso, es válido y perfecto, pero el deber de su cumplimiento no surge sino cuando la notificación o publicación han sido correctamente realizadas. Este el único caso que constituye una real excepción.
Retroactividad del acto administrativo.
Uno de los problemas asociados a los efectos del acto administrativo es la posibilidad de que este pueda producir efectos respecto de hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia.
Antes de la LBPA, la jurisprudencia de la Contraloría General había sido constante en sostener el principio de la irretroactividad de los actos administrativos, señalando que los decretos y resoluciones sólo pueden regir para el futuro y una vez cumplida su total tramitación, de suerte que no podría disponerse que entren a regir a contar de una data anterior a la de su total tramitación.
El hecho de que los actos administrativos puedan tener efectos retroactivos siempre se ha considerado con la misma desconfianza y posición restrictiva que la retroactividad de la normas. Sin embargo, la LBPA atenuó los alcances de la posición de la Contraloría y ha dispuesto que: “Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros” (art. 52). La retroactividad tiene un carácter excepcional, la cual opera sólo en los casos y condiciones que se indica en el precepto citado.
Esta ha sido la posición que ha tomado la Contraloría en el último tiempo → “La excepción al principio de irretroactividad señalada en el art. 52, atendida a su naturaleza, debe ser interpretada y aplicada restrictivamente y, por ende, únicamente permite a la autoridad dictar actos administrativos que afecten situaciones jurídicas ya consolidadas, en la medida en que aquellos traigan aparejadas consecuencias más favorables para los interesados y, que no se menoscaben o perjudiquen los derechos de terceros”.
● El reconocimiento de una situación favorable respecto de una persona exige que en aquella época se hayan verificado las condiciones o supuestos de hecho que exigen el reconocimiento.
Por ejemplo, la Administración puede reconocer a un funcionario, a posteriori, el derecho a percibir un bienio desde la fecha en que habían transcurrido dos años al servicio del respectivo servicio, pero no con anterioridad.
● Se exige que el acto favorable no lesione derechos de otras personas a través de retroacción. El problema que plantea este supuesto es la imposibilidad de la retroactividad en los casos en que hubieren comparecido personas con intereses opuestos al interesado principal en el marco del procedimiento administrativo.
Por eso, algunos autores, como Santamaría Pastor, sostienen que en este caso se debe hacer una ponderación de intereses, de forma que la retroacción del acto favorable se haga de la forma menos lesiva posible para los terceros interesados.
Suspensión de los efectos del acto administrativo.
La ejecución de oficio del acto administrativo encuentra una excepción muy importante a través de la medida de suspensión del mismo. Sin embargo, es bueno aclarar que un elemento esencial de la suspensión es su carácter TEMPORAL, lo cual permite distinguirla de la extinción definitiva del acto, aunque esta medida bien puede adoptar un carácter definitivo, en los casos en que la resolución final acoja el recurso o determine la anulación del acto.
Art. 3 inc final LBPA: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”.
Por tal razón, bien se puede sostener que no es necesario que un acto administrativo se encuentre ejecutoriado para que se puede ejecutar, ya que la interposición de un recurso administrativo o jurisdiccional no suspende la ejecución de los actos impugnados. Esto responde a la línea central seguida por nuestra LBPA en orden a garantizar el principio de eficacia en la acción administrativa y aspira garantizar su continuidad.
Sin embargo, esta prerrogativa de la cual está dotada la Administración pueda significar un menoscabo a los derechos de los destinatarios de dicha acción, la cual puede ser de difícil o imposible reparación. Ante esta posibilidad se consagra la facultad de la autoridad administrativa para ordenar la suspensión del acto, cuya regulación la asume la LBPA.
Art. 57 LBPA: “La interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado.
Con todo, la autoridad llamada a resolver el recurso, a petición fundada del interesado, podrá suspender la ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso”.
De esta forma, la medida de suspensión queda entregada a la decisión de la autoridad administrativa, la cual sólo puede resolver a petición del interesado, ya que la misma disposición no considera la oficialidad consagrado en el art. 8 LBGAE y, especialmente, el principio de legalidad, servicialidad y promoción del bien común, reconocidos a nivel constitucional y legal, lo cual permite a la autoridad administrativa decretar la suspensión del acto actuando de oficio.
Por lo demás, si de oficio puede constatar la ilegalidad de un acto y decretarla, bien puede suspender su ejecución mientras se pronuncia sobre el fondo a fin de evitar un perjuicio o daño irreparable.
Cuestión distinta es la que ocurre en sede judicial, ya que la LBPC no da cuenta de las facultades que sobre la materia tiene el juez, salvo por la breve remisión que hace el art. 3 inciso final.
Sin embargo, se ha seguido el mismo principio en nuestra legislación respecto de los contenciosos-administrativos especiales, como ocurre con el reclamo de ilegalidad regional y el reclamo de ilegalidad municipal, en donde se faculta a la Corte de Apelaciones para decretar una orden de no innovar cuando el acto produzca o pueda producir un daño irreparable. Lo mismo ha ocurrido respecto de la acción de protección, aunque con un alcance que excede a los de un contencioso.
Respecto del contencioso en general, el silencio de nuestro legislador ha llevado a la doctrina a aplicar las soluciones bajo el modelo del proceso civil, recurriendo en este caso a las medidas precautorias que pueden solicitar las partes, las que no tienen un carácter taxativo y bien puede el juez, cuando lo estime necesario, ordenarlas, especialmente en los casos en que se pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acorde el recurso.
Condiciones para la ejecución del acto administrativo y el régimen aplicable en Chile.
(Introducción que quizás no es necesaria) Uno de los puntos centrales de la teoría del acto administrativo es la posibilidad de ser ejecutado de oficio por parte de la Administración, siendo el efecto el principal elemento que permite sostener la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de la figura de la autotutela en su vertiente ejecutiva. Sin embargo, lo habitual es que los destinatarios del acto lo cumplan de forma voluntaria.
Es necesario establecer de forma previa las condiciones de ejecutar materialmente sus actos par aluego determinar los medios para lograr la ejecución forzosa. Nuestro Derecho positivo atribuye a la Administración una potestad genérica para proceder a la ejecución forzosa.
Art. 3 inciso final LBPA: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa”.
Condiciones previas y necesarias para la ejecución forzosa:
Se requiere de la existencia de un título habilitante de la ejecución. Para iniciar un procedimiento de ejecución del acto administrativo es necesaria la existencia de un acto administrativo formal.
Art. 50 LBPA: “La Administración Pública no iniciará ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico”.
No constituye una exigencia que el acto administrativo se encuentre firme o ejecutoriado. En efecto, la interposición de recursos administrativos o jurisdiccionales no enervan la posibilidad de ejecutar el acto, salvo que se ordene por la autoridad administrativa o judicial la suspensión del acto.
Art. 51 LBPA: “Los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior”.
La doctrina considera que el deber contenido en el acto esté suficientemente determinado o determinable, es decir, que no sea necesario un acto administrativo ulterior que especifique la obligación contenida en el acto original o previo.
Se trata de un requisito que no está en la LBPA, pero que se aplica como una suerte de solución analógica tomada desde el proceso civil de ejecución.
En este sentido y a modo de ejemplo, no cabría la ejecución forzosa de una resolución municipal en el que se ordenara al constructor de una edificio simplemente acomodarlo a las ordenanzas municipales, sin indicar cuáles.
Es necesaria la notificación de forma previa antes de la ejecución del acto.
• Art. 51 inc 2: “Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general”.
Los medios de ejecución del acto administrativo en el derecho comparado y su regulación en Chile.
Nuestra LBPA guarda absoluto silencio respecto de los medios de ejecución forzada. Este constituye un vacío de nuestra ley, lo que pudiese parecer grave si constituye una regulación de carácter supletoria, puesto que, ante la ausencia o vacío en la normativa específica, podría producir una total falta de medios para obtener el cumplimiento del acto administrativo.
En esta materia, la legislación española regula 4 medios de ejecución forzosa:
1. El apremio sobre el patrimonio respecto de los supuestos en que el acto administrativo impusiera la obligación de satisfacer una cantidad líquida.
Embargo administrativo (ocurre con las multas). Si yo no pago una multa, el SII puede retener impuestos; o si es un funcionario público descontarle parte del sueldo.
2. La ejecución subsidiaria, que consiste en la realización de la conducta que el acto impone por las Administraciones Públicas, bien por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado.
Esto ocurre con las obligaciones de hacer. Yo tengo un terreno abandonado y normalmente sobre éste pesan dos cargas: tiene que cercarlo y desmalezarlo. Pero la persona no ha hecho esto. La autoridad administrativa o lo realiza ella misma, o se lo encarga a un tercero con cargo al que tiene la obligación. Una obligación de hacer se transforma en una obligación de dinero.
3. Las multas coercitivas, que consisten en la imposición de obligaciones pecuniarias adicionales a la obligación principal establecida por el acto que se ejecuta; las obligaciones que pueden reiterarse por períodos sucesivos de tiempo con objeto de, mediante su acumulación, vencer la resistencia del destinatario del acto a cumplirlo voluntariamente.
Estas multas son bien particulares, y algunos dicen que no tienen por objeto buscar algún tipo de responsabilidad administrativa, sino obligar a la persona a que pague. En materia de acceso a la información pública, si un jefe de servicio no publica la información que debe tener el servicio, se le aplica una multa, y se van acumulando las multas hasta que se cumpla.
4. La compulsión sobre las personas, que es el medio más enérgico y decisivo de ejecución forzosa consiste, naturalmente, en el empleo de la fuerza física y que puede ser empleado para la ejecución de los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar y siempre que exista una habilitación expresa por ley para cada tipo de caso.
En Chile antes ocurría. El hecho de no cumplir un acto administrativo tenía como consecuencia que a la persona se le privaba de libertad. Esto ocurría en materia sanitaria, pero ya está derogado.
(Esta parte es de los apuntes de Bastián, y los ejemplos de antes también). En Chile no hay una regulación sistemática de esto. Por ejemplo, en Chile se le aplica una multa a alguien de mil UTM. La regla general es que las multas que establece la ley son a beneficio fiscal, y cualquiera sea el organismo que aplique la multa (SII, SI, autoridad sanitaria, etc), va a beneficio fiscal. El Estado es el que debe cobrarla, y aparece la Tesorería General de la República. Este servicio tiene dos opciones:
- Ejecución de oficio (descontar plata en la devolución de impuestos)
- Hacerlo por la vía judicial
Cuando hay obligaciones de hacer, que tiene que ver con la ejecución subsidiaria, nuestro ordenamiento jurídico tiene un mecanismo de compulsión. Por ejemplo, en materia municipal, la ley de rentas municipales permita que la Municipalidad lo haga directamente, y después se lo cobre al contribuyente o ciudadano que no ha cumplido.
La compulsión sobre las personas requiere que se le pida auxilio al intendente o gobernador cuando proceda. No se refiere a penas privativas de libertad, sino a casos en que a veces se ordena la clausura de un ordenamiento, etc.
En materia urbanística uno de los grandes problemas que se da es con los edificios que amenazan ruina. De acuerdo a la ley general de urbanismo, el alcalde puede ordenar la demolición del inmueble y le llega la orden al propietario para que éste lo demuela. Obviamente el propietario va a decir que no tiene dinero para demoler. La municipalidad da la orden de demolición, le advierte que, si no lo realiza, en subsidio lo realizará la administración con cargo a él, y luego le realiza el cobro. Una obligación de hacer se transforma en dar.
Sólo procede la ejecución forzada en los casos expresamente regulados por la ley y con los mecanismos expresamente regulados por la ley.
A veces ocurre que el gobernador o intendente se niega a auxiliar la fuerza pública, y esto es porque opera como autoridades políticas que no se atreven a hacerlo. Por ejemplo, puede haber una toma de terrenos y se forma un campamento. Cuando se da este fenómeno, se mandan los antecedentes al gobernador para que ordene el desalojo, y el gobernador se hace el “tonto”, porque traería consecuencias políticas (a futuro quieren ser candidatos, etc).
Lo que hace el CDE es tomar la orden, y considerar que es un título ejecutivo, y le pide ejecución (y auxilio a la fuerza pública) a la autoridad judicial.
(Ahora volviendo al material docente) Existe una suerte de legislación común sobre la materia, en donde actúan las autoridades regionales y provinciales, especialmente el Gobernador, a través del cual se obtiene el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de las decisiones adoptadas por la autoridad administrativa.
Por su parte, la cobranza coactiva de las multas aplicadas por las autoridades administrativas está entregada al Servicio de Tesorerías lo cual atenúa esta suerte de vacío legal y garantiza la eficacia en el actuar de los órganos que integran la Administración del Estado.
Extinción del acto administrativo por causas objetivas.
El acto administrativo puede extinguirse por diversas causas. Se puede distinguir entre:
a) Causas objetivas
b) Causas subjetivas (estas a su vez se subclasifican en: aquellas que derivan de la decisión del destinatario; de los órganos del Estado distintos de la Administración; y por parte de la propia Administración).
La extinción del acto administrativo por causas objetivas se refiere a cuando el acto administrativo deja de producir sus efectos jurídicos sin que medie la voluntad de sujeto alguno, es decir, por la desaparición de aquellos elementos o circunstancias que le sirven de sustento. En este caso, la extinción se produce en 3 supuestos:
1. Por la consumación de sus efectos jurídicos: esto se traduce en la realización de una actividad que una vez efectuada conlleva al agotamiento de los efectos del acto. Ej: un permiso de construcción que se extingue una vez realizadas las obras.
Es necesario que el objeto del acto administrativo sea de carácter constitutivo, ya que de lo contrario no se producirá la extinción del acto. Ej: otorgamiento de la nacionalidad (que es un estatus de carácter permanente que no se agota por su mero ejercicio).
2. Por la verificación de una modalidad: Ocurre en actos administrativos que limitan sus efectos a un plazo (ej: una licencia de conducir), o a una condición (ej: nombramiento de un funcionario en calidad de suplente).
Cuando el acto administrativo se encuentra sujeto a plazo, se habla de extinción por caducidad de sus efectos (no confundir con la caducidad sanción que es la medida que puede aplicar la Administración para poner término a un contrato o extinguir un derecho).
3. Desaparición del objeto: se presenta en los actos administrativos de carácter real (ej: acto de concesión sobre un bien nacional de uso público), y respecto de actos de naturaleza personalísima (ej: otorgamiento de una pensión de gracia).
Extinción del acto administrativo por decaimiento.
La doctrina latinoamericana ha acuñado como causal de extinción el “decaimiento”. El decaimiento se produce por la desaparición de los presupuestos de hecho o derecho que sirvieron de base para la dictación del acto administrativo.
El decaimiento producirá una inexistencia sobreviniente, pero solo de los efectos del acto, ya que este desde el punto de vista formal continuará vigente.
El decaimiento comprende dos categorías:
a. Extinción del acto por causas objetivas (existencia de circunstancias sobrevinientes o la desaparición del objeto).
b. Por voluntad de otros órganos del Estado (por ejemplo, un cambio de regulación hecho por el legislador).
Características del decaimiento:
i) Supone que queda sin efectos un acto administrativo lícito por la desaparición de los motivos (fácticos o de derecho) invocados en su dictación.
ii) Produce efectos a futuro (ya que en su origen el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho).
Para que se de el decaimiento como extinción del acto administrativo se requieren ciertos presupuestos:
1) Que exista un acto administrativo esencialmente terminal (el decaimiento trata de resolver los efectos ininterrumpidos o permanentes).
2) Que concurra una circunstancia sobreviniente:
i. De carácter fáctico
ii. Afecte el objeto sobre el cual produce sus efectos el acto administrativo.
iii. De carácter jurídico (alteración sobrevenida a la regulación de los efectos del acto).
Extinción del acto administrativo por voluntad de la Administración.
Se enmarca en las causas subjetivas de extinción del acto administrativo.
La propia Administración puede adoptar la decisión de poner fin a los efectos del acto administrativo. Nuestra LBPA indica que esta determinación puede basarse en fundamentos de legalidad, y se puede adoptar a petición de parte, por la vía de recursos adminsitrativos, o de oficio, mediante la invalidación. También puede basarse en razones de mérito, oportunidad o conveniencia, en cuyo caso se denomina revocación.
i. La extinción por la vía de recursos administrativos:
La decisión de la administración (que extingue el acto que esta misma dictó) puede tener lugar al momento de acoger un recurso administrativo ordinario (reposición y jerárquico), extraordinario (revisión) o especial.
ii. La revisión de oficio de la administración: invalidación y revocación.
El acto puede ser dejado sin efecto por decisión de la propia Administración mediante la invalidación de actos contrarios a derecho (art 53 LBPA) o por razones de mérito, oportunidad o conveniencia, esto sucede con la revocación (artículo 60 LBPA).
En el apunte no aparecen los artículos, pero los pongo por si acaso.
Artículo 53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.
La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.
Artículo 60. En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias.
a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.
El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta.
Principios que rigen el régimen de nulidad de los actos administrativos.
Introducción: Para analizar el problema de la validez de los actos administrativos se debe establecer con claridad cuáles son los fundamentos para separar el régimen de nulidad de los actos administrativos y el régimen civil de nulidad. Para establecer si esta separación es un artificio, o por el contrario, responde a una cuestión esencial que impide que estos sistemas sean intercambiables se debe atender a la base de los sistemas de nulidad: por un lado, al principio de legalidad (sistema de nulidad administrativa), y por otro, al principio de autonomía de la voluntad (sistema de nulidad civil). La nulidad del acto administrativo tiene como eje del sistema al principio de legalidad, esto marca una distancia con la nulidad civil, aunque ambos sistemas responden a un factor común: el resguardo y la protección de la libertad de las personas.
El sistema de nulidad del acto administrativo se encuentra dominado por el principio de legalidad, de tal forma que toda actuación al margen o en contra de la ley es, en principio, ilegal o nula. En este caso, bien se podría decir que existe una gran causal de nulidad: toda actuación formal de la Administración contraria a la ley o fuera de los márgenes previstos por ella. Nuevamente aquello se explica en relación a la libertad: toda actuación de la Administración fuera de los términos de la ley pone en riesgo dicho valor.
No toda ilegalidad produce la nulidad del acto administrativo, ya que esto está sujeto a tres límites básicos:
a. El principio de conservación: este principio establece que el acto administrativo debe poder mantenerse en vigor en la mayor medida de lo posible para que pueda alcanzar el fin práctico perseguido. Esto por dos razones, ya que los actos están orientados al bien común y a la satisfacción de los intereses generales, y para resguardar la acción administrativa que busca satisfacer dichos intereses. Se han diseñado mecanismos de conservación del acto administrativo como: i) la convalidación, ii) nulidad parcial, iii) conversión del acto nulo, iv) la protección de confianza legítima y buena fe frente a los derechos adquiridos por terceros.
b. El principio de trascendencia: es consecuencia del principio de conservación y también se sustenta en el carácter excepcional que tiene la nulidad en el acto administrativo. En este sentido, no cualquier vicio de legalidad conlleva a la nulidad del acto, sino que este tiene que ser grave y esencial.
c. La protección de la confianza legítima y de la buena fe: se entiende que es un derivado de los principios constitucionales del Estado de Derecho (artículo 5º, 6º y 7º CPR) y de seguridad jurídica. Así los órganos públicos solo pueden ejercer sus facultades de forma legítima en la medida que respete la confianza que sus propios actos han generado en los ciudadanos.
El procedimiento administrativo. Concepto y etapas.
Concepto: La LBPA define el procedimiento administrativo desde una perspectiva formal, vinculando los actos de trámite con el de término:
“El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal” (artículo 18).
En este sentido, el procedimiento es una categoría jurídica formal, que alude a una específica combinación de actos, concretamente aquella en la que los efectos jurídicos de éstos están causalmente vinculados entre sí. El procedimiento administrativo es una de las instituciones fundamentales del Derecho administrativo. Además, otorga a los ciudadanos seguridad y garantía de racionalidad en el ejercicio de los poderes públicos, pues obliga a respetar las etapas y los escritos formales, marcando una gran diferencia entre la actuación pública y la actividad privada. El fin primario del procedimiento administrativo es el de permitir dar satisfacción a las necesidades colectivas de una forma rápida, ágil y flexible.
Etapas: La LBPA distingue tres etapas dentro del procedimiento administrativo: inicio, Instrucción y término o finalización.
a. Etapa de inicio: Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada según el art. 28. Respecto del inicio de oficio, el art. 29 ha dispuesto cuatro formas en que se materializa esta forma de iniciación:
1. por propia iniciativa,
2. como consecuencia de una orden superior
3. a petición de otros órganos.
4. por denuncia.
Por su parte, el art. 30 dispone que “en caso que el procedimiento se inicie a petición de parte interesada, la solicitud que se formule deberá contener:
1. Nombre y apellido del interesado/apoderado, y del lugar para las notificaciones.
2. Hechos, razones y peticiones.
3. Lugar y fecha.
4. Firma del solicitante o acreditación de su voluntad.
5. Órgano administrativo al que se dirige.
Con anterioridad a la iniciación el órgano competente podrá abrir un período de Información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. Asimismo, podrá “antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, de oficio o a petición de parte, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes. Estas medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en la iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda” (art. 32 inc. 2).
b. Etapa de instrucción:
Concepto: Durante este periodo se llevan a cabo aquellas actuaciones destinadas a la adopción de una decisión válida por parte de la Administración del Estado. El art. 34 dispone que:
“Los actos de instrucción son aquéllos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto”.
Estos actos se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos.
Se debe destacar que de acuerdo con la definición de actos de instrucción transcrita, ellos sólo emanan de la Administración del Estado que lleva el procedimiento administrativo, se realizan de oficio por ella y el interesado sólo podrá proponer o requerir la realización de un acto de instrucción.
La ley prevé 3 clases de actos de instrucción:
1. Prueba: Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por
cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia.
2. Informes: Para los efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que señalen las disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exige o la conveniencia de requerirlos.
3. Información pública: El órgano al que corresponde la resolución, podrá ordenar un período de información pública. Se anunciará en el Diario Oficial o en un diario de circulación nacional, a fin de que cualquier persona pueda examinar el procedimiento o parte de él.
c. Etapa de término o finalización:
Se regula en el art. 40 en los términos siguientes:
“Conclusión del procedimiento. Pondrán término al procedimiento la resolución final, el desistimiento, la declaración de abandono y la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico.
También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes. La resolución que se dicte deberá ser fundada en todo caso”.
El procedimiento administrativo finaliza por:
a. Resolución final
b. Desistimiento
c. Declaración de abandono
d. Renuncia: salvo los casos en que ella está expresamente prohibida
e. Decaimiento: es la imposibilidad material sobreviniente.
Regulación del procedimiento administrativo en Chile. Ley No 19.880: ámbito subjetivo.
En Chile existen principalmente tres fuentes para la regulación del procedimiento administrativo: la Constitución, la Ley Nº 18.575 de las Bases Generales de la Administración (LBGAE, es una ley orgánica constitucional), y la Ley Nº 19.880 de las Bases del Procedimiento Administrativo (LPA o LBPA).
1. La Constitución regula esta materia en cinco normas básicas. (1) El artículo 7º establece que la forma de actuación de todos los órganos del Estado es un requisito de validez y que su incumplimiento tiene como sanción la nulidad de las mismas. (2) El artículo 8º establece los principios de probidad y publicidad. (3) El artículo 19 Nº 3 establece que el procedimiento debe ser racional y justo, y el TC ha declarado que no distingue entre procedimiento judicial y administrativo. (4) El art. 63 Nº 18 prescribe que son materias de ley las que rigen las bases de los procedimientos que regulan los actos de la administración del Estado. (5) El artículo 99 dispone que el Contralor General en el ejercicio de la función del control de legalidad (a) tomará razón de los decretos y resoluciones que en conformidad a la ley deben tramitarse por la Contraloría o (b) representará la ilegalidad de la que puedan adolecer.
2. La LBGAE no regula directamente los procedimientos administrativos, pero establece los principios que les resultan aplicables, como (1) principio de oficialidad, del art 8º, (2) transparencia y publicidad, del art. 13º, y (3) un justo y racional procedimiento en materia disciplinaria, art. 19.
3. La LPA, del 2003, que reconoce expresamente su carácter general y supletorio. Originalmente incluiría sólo plazos y efectos del silencio administrativo, pero finalmente también terminó estableciendo principios, los derechos de los interesados en el procedimiento, y una estructura general y supletoria de todos los procedimientos ya existentes o futuros. Tiene una clara influencia del derecho administrativo de España, Argentina y Uruguay.
La LPA se considera un gran avance porque legaliza una serie de conceptos e instituciones que sólo existían a nivel doctrinal y jurisprudencial. No se limita a regular el procedimiento, también establece normas muy relevantes sobre el acto administrativo, plazos, impugnación de sede administrativa, notificación, etc. También se reconoce su sentido pedagógico, especialmente por los principios que establece y la forma en que ha uniformado los criterios de actuación de distintos órganos administrativos.
La LPA establece su ámbito de aplicación sobre la base de dos elementos, uno de carácter subjetivo, vinculado con las entidades que están sometidas a sus disposiciones, y otra de carácter objetivo, relacionado con los actos que regula.
Según este ámbito subjetivo, la LPA rige sobre todos los órganos que forman parte de la Administración del Estado conforme al artículo 1º de la LBGAE. Las únicas entidades excluidas son el Banco Central, sujeto a su propia LOC, y las empresas públicas creadas por ley, sujetas por lo general al derecho común. También se deben entender excluidas las entidades privadas que tienen participación en entidades públicas, ya sea con o sin fines de lucro, como sostiene la jurisprudencia administrativa.
Procedimiento administrativo general y especial. El carácter general y supletorio.
La Constitución dispone que son materias de ley “las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública” (artículo 63 Nº18).
Cumpliendo dicho mandato, la LBPA dispone en su artículo 1º que “La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado”, pero acto seguido dispone: “En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria”.
Por lo tanto, estamos ante una ley básica y, al mismo tiempo supletoria respecto de aquellas leyes que regulan procedimientos administrativos especiales, lo que puede plantear algunos reparos.
● En efecto, una ley es de bases en la medida establece los principios y normas fundamentales que rigen a todo procedimiento administrativo.
● Por su parte, es supletoria en la medida que se aplica en el caso que no exista una regulación o norma en un procedimiento administrativo especial.
En buenas cuentas, sería una ley supletoria tendría un carácter general. La cuestión no sería relevante, salvo por la particular forma que tiene el reparto de competencias normativas en nuestro ordenamiento jurídico. Lo cierto es que a la ley le corresponde sólo regular los aspectos básicos del procedimiento, mientras que al reglamento le corresponde disciplinar los aspectos complementarios o de detalle que le dan fisonomía a los diversos procedimientos. Sin embargo, en este caso aquella no ha sido la solución adoptada por el legislador, ya que se ha preferido regular en todos sus extremos el procedimiento administrativo, transformando una ley básica en una ley general, común o supletoria, pisando los espacios normativos del reglamento. No obstante, el autor de senda inconstitucionalidad ha sido el propio órgano afectado, esto es, el titular de la potestad reglamentaria, ya que el Presidente de la República ha sido el autor del mensaje y de la posterior indicación sustitutiva que ha dado cuerpo a la actual LBPA.
A pesar de los reparos formulados, lo cierto que, a más de dos lustros de la aplicación de esta ley, todos los operadores jurídicos (doctrina, Contraloría, tribunales, etc.), han aplicado la LBPA como ley general y supletoria, dando algunas reglas al respecto.
La regulación supletoria de la LBPA respecto de los procedimientos administrativos regulados en normas especiales, no va a tener siempre el mismo nivel o intensidad, ya que aquella va depender de varios factores. Por tal razón la doctrina ha distinguido tres niveles de supletoriedad:
a) En un primer nivel o grado de supletoriedad, la supletoriedad opera de forma plena, y dice relación con aquellos casos en que la dictación de un acto administrativo carece de toda regulación legal o aquella se encuentra en normas reglamentarias.
b) Un segundo nivel o grado de supletoriedad se presenta en los casos en que la regulación legal del procedimiento administrativo especial es parcial o no comprende todos sus aspectos, como puede ocurrir con los actos de instrucción, los plazos o los recursos administrativo.
c) Por último, el tercer nivel o grado de supletoriedad se producen en los casos en que existe una regulación íntegra del procedimiento administrativo por parte de una ley especial.
Criterios para la aplicación supletoria de la Ley No 19.880.
Se ha señalado tanto por la doctrina como la jurisprudencia que, la LBPA se aplica supletoriamente:
1- Si el acto administrativo carece totalmente de un procedimiento administrativo: en tal caso la ley opera como una verdadera ley general del procedimiento administrativo.
2- Si se han previsto algunos trámites específicos para la tramitación de un acto: en este caso la ley ha previsto trámites determinados, pero no ha regulado el procedimiento administrativo de forma íntegra. La LBPA operará en este caso como ley general, sustrayéndose sólo respecto de aquel trámite o aspecto expresamente regulado.
3- Si la ley ha regulado un procedimiento administrativo especial. En tales casos el rol de la LBPA es la de una típica ley general, supletoria, que entrará en aplicación respecto de aspectos no regulados por la ley especial.
A su vez, no se aplicará supletoriamente la LBPA:
1- Si el procedimiento administrativo está completamente regulado.
2- Si el procedimiento administrativo especial, a pesar de no estar completamente regulado, por su especialidad impide que se aplique la solución de la LBPA, ya que ello implicaría la derogación de la norma especial. Este criterio, bastante discutible, es el que ha estado aplicando la Contraloría General de la República. Se ha planteado el problema además de los estándares de calidad o de protección de los derechos de las personas que establece la LBPA y que pueden ser superiores o inferiores a os contenidos en la legislación especial (Ver página 9 ‘’El procedimiento administrativo’’).
Procedimiento ordinario y de urgencia. Los plazos.
La ley establece en el art. 23 que los funcionarios de la administración están sujetos al cumplimiento de plazos. Esto es la regla general y obviamente acarrea responsabilidades disciplinarias o administrativas.
Procedimiento ordinario: es aquel que se aplica a todos los procedimientos que no tengan una regulación o estén regulados sólo parcialmente.
○ Plazo para la oficina de partes: a más tardar 24 horas después de la recepción debe hacerse llegar a la oficina correspondiente (Art. 24 inc. 1°).
○ Providencias de mero trámite: deben dictarse en el lapso de 48 horas desde la recepción de la solicitud, documento o expediente (inc. 2°).
○ Informes, dictámenes y otras providencias similares: 10 días (inc. 3°).
○ Decisión final o definitiva: 20 días contados desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. La prolongación injustificada de la certificación dará origen a responsabilidad administrativa. (inc. 4°)
○ Plazo total del procedimiento: Salvo Caso Fortuito o Fuerza Mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final (Art. 27).
● Procedimiento de urgencia: se da cuando es iniciado a solicitud de parte interesada y esta solicita que su tramitación sea de urgencia cuando sea aconsejable por razones de interés público. Los plazos dentro del procedimiento de urgencia se reducen a la mitad (Art. 63).
Los principios en la LPA. Su importancia y enumeración.
Las tendencias legislativas recientes, cuya técnica no es difícil de cuestionar, ha llevado a la formulación de principios con rango legal, los cuales han de inspirar y dar fundamento a las diversas normas positivas, especialmente en el proceso de interpretación y aplicación de dichas disposiciones.
Ya es difícil encontrar en la doctrina una concepción más o menos asentada de lo que son los principios jurídicos o principios generales del derecho. Mucho más complejo se torna el panorama a la hora de encontrar algún consenso respecto de cuáles serían estos principios aplicables a las diversas disciplinas dogmáticas y, en su caso, a parcelas de la misma, como sería en este caso: los principios que rigen el procedimiento administrativo.
Ha querido el legislador solucionarnos este problema, y alzándose como jurista nos ha entregado, en una suerte de lex mosaica, un listado pródigo de principios. Ahora bien, muchas veces debemos valorar esta obra en base a la buena intención de su autor, pero no creo que sea suficiente con decir que la intención es lo que vale, cuando nos encontramos con una sarta de principios con denominaciones impropias, contradictorios no sólo entre sí, sino con las disposiciones que están en el propio cuerpo de la ley, y que plantean serias dudas respecto de su naturaleza y forma de ser aplicado.
En el ámbito del derecho administrativo esta tendencia comienza a apreciarse con la reforma de la Ley 19.653 de 1999, que dejó sembrado en el artículo 4 inc. 2° LOC Nº18.575, de Bases generales de la Administración, un conjunto de principios aplicables a toda la Administración del Estado, aunque se debe reconocer que aquello fue la legalización de criterios ya asentados en la doctrina y la jurisprudencia. Pues bien, esto se ha repetido el año 2003, colocando en el artículo 4 LBPA doce principios que orientan al procedimiento administrativo:
Artículo 4º. Principios del procedimiento. El procedimiento administrativo estará sometido a los principios de: 1- Escrituración, 2- Gratuidad, 3- Celeridad, 4- Conclusivo, 5- Economía procedimental, 6- Contradictoriedad, 7- Imparcialidad, 8- Abstención, 9- No formalización, 10-Inexcusabilidad, 11-Impugnabilidad, 12-Transparencia 13-Publicidad.
Los principios en la LPA. Alcances y formas de aplicación.
La doctrina distingue entre principios y reglas, ambas entendidas como mandatos cuyos destinatarios son los operadores jurídicos que deben hacer aplicación de la misma, como también los sujetos que van a ser objeto de tal aplicación.
En este caso, vamos a entender que los principios y reglas se pueden enunciar de forma condicionada, es decir, dado un determinado supuesto de hecho, se atribuye una consecuencia jurídica. Sin embargo, en el caso de los principios el supuesto de hecho aparece formulado de forma abierta, mientras que en las reglas se hace de forma cerrada, aunque en ambos casos nos vamos a encontrar con mandatos que se deben cumplir de forma plena .
Así, por ejemplo, la regla puede establecer que, frente a los retrasos injustificados en la resolución de un expediente, se debe aplicar una medida disciplinaria al funcionario, mientras que los principios son formulados de manera abierta, sobre la base que se deben respetar principios como el de probidad, eficacia y eficiencia, sin indicar los supuestos de hecho en que resultan aplicables. Esta distinción resulta plenamente válida en el caso que estamos analizando, puesto que la LBPA no sólo contiene reglas básicas sobre el procedimiento administrativo, sino también se establece un conjunto de principios legales que si bien, en muchos casos aparecen formulados de forma abierta, contienen mandatos precisos para el operador jurídico.
Por lo demás, muchos de estos principios legales vienen acompañados de reglas específicas, como sucede con el principio de abstención (muy discutible como principio) y de impugnabilidad.
Por otra parte, también se debe reconocer que la LBPA contienen otros principios no enunciados expresamente en su artículo 4, pero que son de gran importancia, como sucede con los principios de trascendencia y conservación, insertos en los incisos 2º y 3º de su artículo 13.
Ahora bien, los principios cumplen diversas funciones normativas, dentro de las cuales podemos destacar las siguientes:
1- Constituyen elementos de interpretación de las normas jurídico administrativas, con el objeto de desentrañar su contenido prescriptivo;
2- Son herramientas o mecanismos de integración de las lagunas o vacíos que existan en el ordenamiento jurídico-administrativo;
3- Conforman el Derecho común de aplicación supletoria frente a la normativa sectorial o especial,
4- Permiten sistematizar y desarrollar categorías dogmáticas propias de esta disciplina
Las partes en el procedimiento administrativo: La Administración y los interesados.
La Administración:
● Para que haya procedimiento administrativo es necesaria la presencia y la actuación de un órgano administrativo. Por ello, el sujeto principal de la relación procedimental es la Administración titular de la potestad cuyo ejercicio motive la tramitación del procedimiento.
● La Administración, en cuanto organización, ha de operar a través de sus órganos: adquiere así importancia el órgano administrativo específicamente competente para la tramitación y resolución del procedimiento. Las competencias atribuidas a los órganos han de ser actuadas por las personas naturales que sean capaces de imputar sus actos a dichos órganos como propios de éstos.
● Con el fin de salvaguardar la imparcialidad y la objetividad de las referidas personas, la LBPA regula las causas de abstención y recusación, es decir, los motivos determinantes de la improcedencia de la intervención en concreto asunto.
Cuando concurra en ellos alguna de las causas legales de abstención, las autoridad debe sustraerse de intervenir en el procedimiento y comunicarlo así a su superior jerárquico inmediato para que resuelva lo procedente
La no abstención, cuando proceda, no determina por sí sola la invalidez de dichos actos, pero sí la responsabilidad de la autoridad o del personal correspondiente
La concurrencia de las causas autoriza a los interesados en el procedimiento para promover la recusación de la autoridad o funcionario afectado, cualquiera que sea el estado de la tramitación. Debe hacerse por escrito y con indicación de la o las causas en que se funda
Los Interesados: la ley no entrega un concepto sobre qué es un interesado, sino que establece un listado de situaciones en que determinadas personas tienen carácter de tales.
● Un interesado es aquel que es titular de derechos, pero además todos los que tengan un interés legítimo sobre el asunto. El interés puede ser individual o colectivo (juntas de vecinos, por ejemplo).
● El art. 21 de la LBPA considera como interesados a:
1- Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos.
2- Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
3- Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonan en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
● Los interesados pueden intervenir en diversos momentos:
a) Interesado como solicitante: desde la iniciación.
b) Interesado como tercero en un procedimiento cualquiera.
c) Interesado en el procedimiento impugnatorio.
La importancia de los interesados en el procedimiento: el principio de contradicción y los derechos que le reconoce la ley.
El principio de contradictoriedad o contradicción (sinónimos) consagrado en el Art. 10 inc. 1° y final de LBPA entiende que:
● Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, todo vinculado a las garantías de un justo y racional procedimiento (Art. 19 N°3 CPR).
● Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto.
● Dichas alegaciones podrán dar lugar si hubiese razones para ello a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Más aún los interesados podrán actuar asistidos de asesor en todo caso cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses.
Este principio no solo es un derecho sino que también un deber para la administración. Se establece en cualquier caso. El órgano instructor adoptará medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados.
Los derechos de las personas están definidos por el art. 17 de la ley:
1- Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales, salvo que por mandato legal o reglamentario éstos deban ser acompañados a los autos, a su costa.
2- Identificar a las autoridades y al personal al servicio de la Administración, bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.
3- Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimiento, o que ya se encuentren en poder de la Administración.
4- Acceder a los actos administrativos y sus documentos, en los términos previstos en la ley.
5- Ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Los actos de instrucción que requieran la intervención de los interesados habrán de practicarse en la forma que resulte más cómoda para ellos y sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales o profesionales.
6- Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución.
7- Exigir las responsabilidades de la Administración Pública y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente.
8- Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.
9- Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las leyes.
Para los intervinientes es importante participar del proceso ya que, como solicitantes van a obtener una declaración por parte de la autoridad con respecto a su solicitud. Aquellos interesados que actúan como terceros se pueden beneficiar del excepcional efecto retroactivo del acto, cuando produzca efectos favorables y no afecte los derechos de terceros.
Los plazos en el procedimiento administrativo: ¿Son fatales los plazos que la ley establece para la actuación de los órganos administrativos?
La ley establece de forma expresa la obligación de los funcionarios de la Administración del Estado del cumplimiento de los plazos (art. 23). Tal es la regla general y, evidentemente, como toda obligación impuesta al funcionario, su no cumplimiento puede acarrear responsabilidades disciplinarias o administrativas.
Sin embargo, la Contraloría ha dicho que los plazos administrativos no son fatales para la Administración. Si se cumple el plazo, la autoridad puede dictar el acto fuera de plazo, pero esto no obsta a la responsabilidad administrativa que pueda tener el funcionario.
El inicio del procedimiento administrativo.
Los procedimientos administrativos pueden iniciarse de oficio o a solicitud de parte (eso dispone el artículo 28º).
El artículo 29 de la ley 19.880 señala: “Artículo 29. Inicio de oficio. Los procedimientos se iniciarán de oficio por propia iniciativa, como consecuencia de una orden superior, a petición de otros órganos o por denuncia. Con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.”
Cuatro formas en que la iniciación de oficio concurre:
1- Por propia iniciativa.
2- Como consecuencia de una orden superior.
3- A petición de otros órganos.
4- Por denuncia.
Si el inicio es por solicitud de parte, la solicitud deberá contener (artículo 30º):
1- Nombre y apellidos del interesado, y en su caso, de su apoderado, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale, para efectos de las notificaciones.
2- Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud.
3- Lugar y fecha.
4- Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio habilitado.
5- Órgano administrativo al que se dirige. El órgano competente podrá abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. Esto dice relación con las medidas provisionales.
Las medidas provisionales en el procedimiento administrativo.
La LBPA considera algunas actuaciones pre procedimentales, que pueden tener lugar previo al inicio del procedimiento propiamente tal. Estas son la información previa y las medidas provisionales.
Respecto de las medidas provisionales, estas tienen como finalidad asegurar la eficacia de la decisión o resolución final que pudiera recaer en el procedimiento. Esta ley no establece un listado de medidas y por ello, la determinación de éstas quedan entregadas a la decisión de la propia autoridad en razón del fin que quiere alcanzar.
La medida debe ser fundada, ya que no se justifica a sí misma, sino que se justifica en relación con la decisión final cuya eficacia se debe garantizar
El acto en virtud del cual se adopta dicha medida debe indicar claramente:
- El acto cuya eficacia va a asegurar.
- La forma en que la medida adoptada garantiza dicha eficacia.
Una adecuada motivación de las medidas provisionales según la doctrina:
- Permitirá conocer las circunstancias tenidas en cuenta para apreciar la necesidad de las mismas.
- Correcto ejercicio de esa facultad.
- Es indispensable para la alegación y prueba que pueden hacer los sujetos afectados y el control judicial de la medida.
Se pueden adoptar dichas medidas:
- Iniciado el procedimiento
- Antes de la iniciación del procedimiento: En este caso el órgano competente, de oficio o apetición de parte, podrá adoptar las medidas correspondientes en los casos de urgencia y para la protección de los intereses implicados
Estas medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en la iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.La CS ha sostenido que este plazo sería de caducidad , porque una vez cumplido, quedará sin efecto por el solo ministerio de la ley.
Salvo que la ley expresamente lo establezca, no se podrán adoptar medidas provisionales que pueden causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.
Por su parte, el órgano instrumento puede alzar o modificar las medidas provisionales, de oficio o a petición de parte, en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción.
Por su carácter accesorio, estas medidas se extinguen cuando se pone fin al procedimiento
La instrucción del procedimiento: concepto y actos de instrucción.
Los actos de instrucción son aquellos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto.
Se realizan de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos. Es importante establecer respecto los actos de instrucción:
a) Solo emanan de la Administración del Estado que lleva el procedimiento administrativo.
b) Se realiza de oficio por esta última.
c) El interesado sólo podrá proponer o requerir la realización de un acto de instrucción.
Actos de Instrucción Típicos de la Administración
1- La prueba: (pregunta siguiente).
2- Informes: pueden provenir de un órgano de la propia administración como de un órgano externo de la misma.
● Artículo 37. Informes. Para los efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que señalen las disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos.
● Artículo 38. Valor de los informes. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes. Si el informe debiera ser emitido por un órgano de la Administración distinto del que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones.
● El plazo para emitir el informe es de 10 días.
● Si bien, por regla general son facultativos, existirán casos especiales en que es requisito esencial pedir informe, siendo vinculante, como por ejemplo, en materia de expropiación.
Actos de Instrucción Típicos de los Interesados
1.- Información pública: En la información pública se concede la oportunidad de formular alegaciones a todos los ciudadanos. Se trata de un instrumento que permite la participación ciudadana, otorgando legitimidad a la determinación que adopte la autoridad en el procedimiento, especialmente en aquellos casos en que están en juego no sólo los intereses o derechos de las partes, sino también de terceros y de la comunidad en general.
● La ordenación concreta de la infromación pública corresponde a la legislación sectorial correspondiente, no obstante la LBPA autoriza con carácter general a la Administración actuante para acordar un periodo de información pública (cuando la naturaleza del procedimiento lo requiera)
● Se anunciará en el Diario Oficial o en un diario de circulación nacional, a fin de que cualquier persona pueda examinar el procedimiento o parte de él (anuncio debe señalar el lugar de exhibición y plazo para formular alegaciones, no puede ser inferior a diez días)
● Así como la comparecencia en la información pública no otorga por sí misma la condición de interesado, la incomparecencia no impide tampoco a los interesados interponer los recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento
● La ley 19.880 no regula la participación ciudadana en términos expresos, lo sustituye a través de este trámite. La regla general es que la información pública es facultativa solicitarla. Salvo en procedimientos en que es obligación su solicitud, como en materias de impacto ambiental y materias urbanísticas.
Otros Actos de Instrucción
1.- Las alegaciones: Los interesados pueden formular alegaciones y aportar documentos en cualquier momento del procedimiento, siempre que sea antes del otorgamiento del trámite de audiencia. Estos deben ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución. Esta limitación, que se deben presentar las alegaciones antes de la audiencia, no rige para alegaciones que busquen poner de relieve defectos de tramitación (especialmente los de paralización), infracción de los plazos o omisión de trámites subsaneables
2.-La audiencia: Este derecho de formular alegaciones tiene su contrapunto en este momento específico que otorga la administración para defender sus derechos e intereses: que es el trámite de audiencia.
● En sentido amplio, la audiencia se ha entendido como la posibilidad que se le otorga a los interesados para poder formular observaciones o hacer alegaciones en el marco de un procedimiento administrativo. Por esto, puede tener lugar mediante una actuación por escrito dentro de cierto plazo o mediante una exposición oral.
● La regla general es que la posibilidad de dar audiencia es una atribución de la Administración, salvo en los casos en que la audiencia sea obligatoria, ya sea por dispocisión legal o por que se desprende de principios constitucionales.
● Tribunal constitucional: ha sostenido que todo actos desfavorable exige las garantías de un procedimiento justo y racional. Por ello, no resultan admisibles aquellos procedimientos que no permiten a una persona hacer valer sus alegaciones o defensas o las restrinja de tal forma que la coloque en una situación de indefensión o inferioridad.
● Corte Suprema: ha seguido criterio familiar y ha limitado en algunos casos la necesidad de audiencia previa, no alcanzando necesariamente todos los actos desfavorables.
● Con carácter general, la ley 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares entre autoridades y funcionarios, establece una regulación general sobre la solicitud de audiencia.
La prueba en el procedimiento administrativo: cuándo procede, medios de prueba, término probatorio y valoración.
● Cuándo Procede: Es la autoridad quien determinará cuando proceda la prueba, no obstante, no es una condición esencial del procedimiento. Cuando a la administración no le consten los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, se ordenará la apertura de un período de prueba, el que no podrá ser superior a 30 días ni inferior a 10. Se practicarán las que se estimen pertinentes.
● Medios de Prueba: Se puede utilizar cualquier medio de prueba admisible en derecho.
● Término Probatorio: se ordenará la apertura de un período de prueba, el que no podrá ser superior a 30 días ni inferior a 10
● Valoración: La prueba será apreciada en conciencia.
El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.
Se notificará a los interesados con suficiente antelación el inicio de las actuaciones, en la notificación consta lugar, fecha y hora.
Artículo 35. Prueba. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia. Cuando a la Administración no le consten los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenará la apertura de un período de prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. Artículo 36. Momento de la prueba. La Administración comunicará a los interesados, con la suficiente antelación, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas. En la notificación se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar peritos para que le asistan.
Los informes: naturaleza como acto administrativo, clasificación y plazos para su emisión.
● Naturaleza: es un acto trámite, por lo que no se pueden impugnar separadamente.
● Clasificación:
Pueden ser, en función de la exigencia legal de su emisión en el procedimiento:
■ Preceptivos
■ Facultativos.
Desde el punto de vista de la incidencia del juicio que contengan sobre la formación de la voluntad del órgano administrativo competente, pueden ser:
■ Vinculante
■ No vinculantes
Ambas clasificaciones son compatibles, aunque la combinación más frecuente entre las mismas es la que da lugar a:
■ Los informes o dictámenes preceptivos y, además, vinculantes. Ejemplo: informe de la comisión de peritos en los procedimientos expropiatorios que fija el monto de la indemnización provisional.
■ Los informes o dictámenes preceptivos, pero no vinculantes. Así ocurre con el informe del fiscal en un sumario administrativo; y el informe de la Comisión de Evaluación en los procesos licitatorios.
■ Los informes o dictámenes ni preceptivos (facultativos), ni vinculantes, que es la regla general conforme a lo establecido por el artículo 38 de la LBPA.
● Plazos para su emisión: Deben ser emitidos en el plazo fijado al efecto, su no evacuación en tiempo permite a la Administración, proseguir las actuaciones hasta su terminación, así como desconocer los emitidos fuera de plazo.
Con la Ley No 21.000 se estableció un mecanismo de coordinación en los casos en que un órgano de la Administración debe dictar AA con carácter general, es decir, de carácter normativo, y que pueda incidir en las competencias de otros órganos, pudiendo dar lugar a disposiciones contradictoria.
■ En estos casos, se debe solicitar informes a estas entidades, el cual deberá ser evacuado en el plazo de treinta días.
■ Remitido el documento, la entidad solicitante deberá valorar el contenido de la opinión del órgano requerido, expresándolo en la motivación del fallo, y en caso de que no sea evacuado oportunamente, podrán no ser considerados.
■ Este procedimiento NO es aplicable en los casos en que el AA de carácter general requiera aplicación inmediata o en el más breve plazo posible, circunstancia que deberá ser justificada y de la cual se dejará constancia.
■ Una vez dictado dicho acto, el órgano solicitante deberá remitirle a los otros órganos administrativos competentes todos los antecedentes tenidos a la vista y requerir de éstos un informe.
La propia ley dispone que “La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma”. Por lo tanto, desde que la autoridad hace suyo el contenido de un informe y sus conclusiones, se entiende que aquel pasa a formar parte de la “motivación” del acto o resolución final, lo que permite dar sustento a la decisión que ha adoptado.
Artículo 37. Informes. Para los efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que señalen las disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos.
La terminación del procedimiento administrativo: normal y anormal.
Terminación Normal: El modo ordinario consiste en que la Administración dicte la resolución que le pone fin, lo resuelve. Ocurre, sin embargo, que esa resolución puede ser expresa o presunta, cuando, ante el silencio de dicha Administración y para salvaguardar los derechos de los interesados la Ley otorga a ese silencio observado por la Administración (transcurrido un determinado tiempo y bajo determinadospresupuestos) la condición de resolución a todos o a determinados efectos.
i. Resolución expresa: que tiene número, fecha, vistos, etc. Ha de tener un determinado contenido material y formal mínimo, además de observar y respetar ciertos principios y límites.
● Materialmente
○ La resolución ha de contener la decisión tomada por la Administración. La decisión siempre debe abordar todas las cuestiones hayan sido planteadas, y debe ser motivada en los supuestos determinados por el artículo 11 LBPA y en los casos que expresamente así lo señale la ley.La aceptación de informes o dictámenes sirve de motivación, siempre que aquéllos se incorporen al texto de la resolución.
○ La resolución puede tratar cuestiones conexas que no hayan sido planteadas por los interesados. Pero en este caso se requiere que previamente hayan sido puestas en conocimiento de éstos en un plazo de quince días y para formulación de alegaciones y aportación, en su caso, de medios de prueba
○ En ningún caso puede la Administración abstenerse de resolver. Sin embargo, puede inadmitir las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición del
○ La decisión debe observar los principios de congruencia (con las pretensiones formuladas por los interesados) y de contradicción en los términos.
○ Además, debe respetar la prohibición de agravar de la situación inicial de los interesados, que está vinculado con los procedimientos iniciados a solicitud de interesado y sin perjuicio de la posibilidad de la iniciación de oficio de otro procedimiento distinto.
● Formalmente:
○ La resolución debe explicitar el texto íntegro de la decisión (conteniendo la motivación en el caso que proceda)
○ Debe expresar los recursos que contra ésta procedan, órgano administrativo o judicial ante el que deban deducirse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan formular cualquier otro que entiendan pertinente.
ii. La resolución presunta (estimatoria o desestimatoria) por el juego del silencio (positivo o
negativo): Es frecuente que el ciudadano necesite de un acto administrativo para realizar una actividad, por lo que la simple actitud de la Administración de no resolver expresamente sobre las pretensiones deducidas por los administrados constituye un riesgo del entero sistema jurídico-administrativo y, en todo caso, del Estado de Derecho.
Por ello, como una garantía de los particulares, se puede dar término al procedimiento administrativo mediante una resolución presunta estimatoria o desestimatoria por el juego del silencio administrativo, que puede ser positivo o negativo.
Entonces, ante el silencio de la administración puede:
● Concederse la solicitud mediante una resolución presunta por el silencio positivo
● Desestimar la solicitud mediante una resolución presunta por el silencio negativo
● Se puede presumir el surgimiento a los efectos de despejar la vía judicial, según se trate del silencio positivo o negativo.
Terminación Anormal:
A. Desistimiento: consiste en la declaración del interesado en orden a no perseverar en su solicitud. Esta forma de finalización del procedimiento administrativo operará sólo en los casos en que aquél se hubiere iniciado a solicitud de parte interesada.
B. Declaración de Abandono: (art. 43) Cuando por la inactividad de un interesado se produzca por más de treinta días la paralización del procedimiento iniciado por él, la Administración le advertirá que si no efectúa las diligencias de su cargo en el plazo de siete días, declarará el abandono de ese procedimiento.
● Transcurrido el plazo señalado precedentemente, sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración declarará abandonado el procedimiento y ordenará su archivo, notificándoselo al interesado.
● El abandono no producirá por sí solo la prescripción de las acciones del particular o de la Administración. En todo caso, los procedimientos abandonados no interrumpirán el plazo de prescripción.
● No obstante lo anterior, la Administración del Estado puede discrecionalmente excepcionar la aplicación de la regla del abandono y no declararlo “cuando la cuestión suscitada afecte al interés general o fuera conveniente continuarla para su definición y esclarecimiento”.
C. Renuncia: Tiene por objeto los derechos subjetivos o intereses legítimos sustantivos mismos, por lo que una vez formulada , éstos no pueden ser hechos valer de nuevo ni pueden servir de fundamento en otro procedimiento deducido por el mismo ante la administración.
D. Decaimiento: es la imposibilidad material por causa sobreviniente.
Formas de terminación normal del procedimiento.
El modo ordinario consiste en que la Administración dicte la resolución que le pone fin, lo resuelve. Ocurre, sin embargo, que esa resolución puede ser expresa o presunta, cuando, ante el silencio de dicha Administración y para salvaguardar los derechos de los interesados la Ley otorga a ese silencio observado por la Administración (transcurrido un determinado tiempo y bajo determinadospresupuestos) la condición de resolución a todos o a determinados efectos.
i. Resolución expresa: que tiene número, fecha, vistos, etc. Ha de tener un determinado contenido material y formal mínimo, además de observar y respetar ciertos principios y límites.
● Materialmente
○ La resolución ha de contener la decisión tomada por la Administración. La decisión siempre debe abordar todas las cuestiones hayan sido planteadas, y debe ser motivada en los supuestos determinados por el artículo 11 LBPA y en los casos que expresamente así lo señale la ley.La aceptación de informes o dictámenes sirve de motivación, siempre que aquéllos se incorporen al texto de la resolución.
○ La resolución puede tratar cuestiones conexas que no hayan sido planteadas por los interesados. Pero en este caso se requiere que previamente hayan sido puestas en conocimiento de éstos en un plazo de quince días y para formulación de alegaciones y aportación, en su caso, de medios de prueba
○ En ningún caso puede la Administración abstenerse de resolver. Sin embargo, puede inadmitir las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición del
○ La decisión debe observar los principios de congruencia (con las pretensiones formuladas por los interesados) y de contradicción en los términos.
○ Además, debe respetar la prohibición de agravar de la situación inicial de los interesados, que está vinculado con los procedimientos iniciados a solicitud de interesado y sin perjuicio de la posibilidad de la iniciación de oficio de otro procedimiento distinto.
● Formalmente:
○ La resolución debe explicitar el texto íntegro de la decisión (conteniendo la motivación en el caso que proceda)
○ Debe expresar los recursos que contra ésta procedan, órgano administrativo o judicial ante el que deban deducirse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan formular cualquier otro que entiendan pertinente.
ii. La resolución presunta (estimatoria o desestimatoria) por el juego del silencio (positivo o
negativo): Es frecuente que el ciudadano necesite de un acto administrativo para realizar una actividad, por lo que la simple actitud de la Administración de no resolver expresamente sobre las pretensiones deducidas por los administrados constituye un riesgo del entero sistema jurídico-administrativo y, en todo caso, del Estado de Derecho.
Por ello, como una garantía de los particulares, se puede dar término al procedimiento administrativo mediante una resolución presunta estimatoria o desestimatoria por el juego del silencio administrativo, que puede ser positivo o negativo.
Se requieren de ciertas condiciones para que opere el silencio administrativo:
1. Que la ley establezca un plazo para emitir la resolución final;
2. Que la autoridad no haya dictado el acto administrativo dentro de dicho plazo;
3. Que la ley establezca un efecto ante la falta de pronunciamiento;
4. Que el interesado presente ante la autoridad la denuncia de no haberse emitido dicho pronunciamiento;
5. Realizada la denuncia la autoridad no se pronuncie dentro del plazo de 5 días.
Entonces, ante el silencio de la administración puede:
● Concederse la solicitud mediante una resolución presunta por el silencio positivo
● Desestimar la solicitud mediante una resolución presunta por el silencio negativo
● Se puede presumir el surgimiento a los efectos de despejar la vía judicial, según se trate del silencio positivo o negativo.
Formas de terminación anormal del procedimiento.
A. Desistimiento: consiste en la declaración del interesado en orden a no perseverar en su solicitud. Esta forma de finalización del procedimiento administrativo operará sólo en los casos en que aquél se hubiere iniciado a solicitud de parte interesada. Tiene un alcance puramente procedimental, ya que supone tan solo abandonar la solicitud deducida en su momento, por lo que no produce efecto alguno en el plano sustantivo.
● Un interesado al desisitirse de su solicitud no pierde ni se perjudican sus derechos o intereses
● Dicho administrado puede perfectamente hacer valer los mismos derechos e intereses en procedimiento distinto, incluso iniciando a su iniciativa con el mismo objeto que aquél en que se materializó el desistimiento.
B. Declaración de Abandono: (art. 43) Cuando por la inactividad de un interesado se produzca por más de treinta días la paralización del procedimiento iniciado por él, la Administración le advertirá que si no efectúa las diligencias de su cargo en el plazo de siete días, declarará el abandono de ese procedimiento.
● Transcurrido el plazo señalado precedentemente, sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración declarará abandonado el procedimiento y ordenará su archivo, notificándoselo al interesado.
● El abandono no producirá por sí solo la prescripción de las acciones del particular o de la Administración. En todo caso, los procedimientos abandonados no interrumpirán el plazo de prescripción.
● No obstante lo anterior, la Administración del Estado puede discrecionalmente excepcionar la aplicación de la regla del abandono y no declararlo “cuando la cuestión suscitada afecte al interés general o fuera conveniente continuarla para su definición y esclarecimiento”.
C. Renuncia: Tiene por objeto los derechos subjetivos o intereses legítimos sustantivos mismos, por lo que una vez formulada , éstos no pueden ser hechos valer de nuevo ni pueden servir de fundamento en otro procedimiento deducido por el mismo ante la administración. La única limitación a la renuncia dice relación con los casos en que ella esté expresamente prohibida en el ordenamiento jurídico (Art. 40 y 42). Estos dos supuestos requieren ser adecuadamente deslindados.
● Esto implica que es preciso efectuar la calificación sustantiva del mismo a la vista de su contenido real.
● Pueden hacerse valer por cualquier medio que permita su constancia y se pueden formular en cualquier estado del procedimiento
● Solo tiene efectos respecto de quien lo formula, por lo que si varios dedujeron la solicitud inicial, quienes no se desistieron ni renunciaron continúan en la tramitación del procedimiento.
D. Decaimiento: es la imposibilidad material por causa sobreviniente. Es una causa de terminación del procedimiento mediante resolución específica, limitada a la apreciación de la referida imposibilidad.
● Debe tener lugar una resolución expresa, preceptivamente motivada incluso, si bien limitada a declarar la causa de terminación de las actuaciones.
● Por ello, la finalización de las actuaciones no es automática, por mas que la Administración no esté obligada a pronunciarse sobre el fondo del asunto.
El silencio administrativo: concepto y requisitos para que proceda.
La regulación del silencio administrativo, junto a la regulación de los plazos, fueron los propósitos que en principio pretendía regular la LBPA, no obstante a que con posterioridad se convirtiera en definitiva en la ley de bases que tenemos actualmente.
Así, se concebía como una garantía para el ciudadano ante la dilación de los procedimientos seguidos ante la Administración, para con ello asegurarle una respuesta a su solicitud, sea esta positiva o negativa, y así ejercer sus derechos correspondientes.
Así entonces, nuestro legislador definió el silencio administrativo como “[…] una ficción que supone la falta de respuesta del órgano administrativo, previo el requerimiento del interesado”.
Condiciones para que proceda:
a) Que la ley establezca un plazo para emitir la resolución final;
b) Que la autoridad no haya dictado el acto administrativo dentro de dicho plazo;
c) Que la ley establezca un efecto ante la falta de pronunciamiento, ya sea que se entienda aceptada la solicitud (silencio positivo) o rechazada (silencio negativo);
d) Que el interesado presente ante la autoridad la denuncia por no haberse emitido dicho pronunciamiento. Se debe tener presente que los plazos para la Administración no son fatales, por lo que el silencio debe ser provocado por el interesado (no cabe su declaración de oficio).
e) Que, realizada la denuncia, la autoridad no se pronuncie dentro del plazo de cinco días. Cumplida esta condición, ope legis opera el silencio.
Las formas para hacer efectivo el silencio administrativo. ¿Puede operar de oficio?
Que el interesado presente ante la autoridad la denuncia por no haberse emitido dicho pronunciamiento. Se debe tener presente que los plazos para la Administración no son fatales, por lo que el silencio debe ser provocado por el interesado (no cabe su declaración de oficio).
Realizada la denuncia, la autoridad no se pronuncie dentro del plazo de cinco días. Cumplida esta condición, ope legis opera el silencio.
Art. 64 LBPA: Silencio Positivo. Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie sobre ella, el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud. Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresión de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas. Si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco días contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se entenderá aceptada. En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será expedido sin más trámite
Art. 65 LBPA: Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política. En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.
El silencio negativo. Concepto y causales.
Nuestro legislador definió el silencio administrativo como “una ficción que supone la falta de respuesta del órgano administrativo, previo el requerimiento del interesado”.
Hay dos clases de silencio administrativo:
1. Silencio positivo: si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco días contados desde la recepción de la denuncia de incumplimiento del plazo legal para resolver de una solicitud que haya originado un procedimiento, la solicitud del interesado se entenderá aceptada (Art. 64 inciso 2 LBPA).
2. Silencio negativo: del silencio negativo no surge estrictamente acto alguno, pues no concurre la voluntad, ni aún presunta, de la autoridad, ni la ley la sustituye directamente. Este es concebido simplemente como un remedio procedimental ante la inactividad formal de la autoridad; no puede haber problema de interpretación de la voluntad de la autoridad cuando justamente lo que falta es la voluntad de ella. Así nos encontramos ante un acto negativo ficto o negación ficta, en cuanto que pasado cierto tiempo, la petición se entiende negada.
Silencio Negativo
Conforme al artículo 65 de la LBPA, se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 CPR.
En dichos casos, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan (Art. 65, inciso 2 LBPA).
Ahora bien, la amplitud de los supuestos de silencio negativo, ha hecho que en la práctica sea la regla general:
a) Cuando la resolución afecte el patrimonio fiscal: esto quiere decir, que implique algún gasto o afectación de los bienes de las entidades públicas. Por su parte, la Contraloría ha sostenido que la expresión “patrimonio fiscal” se debe interpretar en sentido amplio, como comprensiva de patrimonio público, conforme a la historia de la disposición.
b) Casos en que la Administración actúe de oficio: no se debe olvidar que conforme al artículo 8º de la LBAE rige el principio de oficialidad, conforme al cual “Los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites”. En el mismo sentido, el artículo 7º de la LBPA dispone que “[…] el procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites”.
c) Cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos: en estos casos se comprende los recursos administrativos (ordinarios y extraordinarios), regulados con carácter general en los artículos 59 y 60 de la LBPA, así como los procedimientos de revisión de un acto administrativo, ya sea de invalidación o revocación (artículos 53 y 61 LBPA).
d) Cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 CPR: en este caso, se debe distinguir entre el derecho que tiene toda persona para hacer peticiones a la autoridad, de la solicitud en el marco de un procedimiento administrativo específico. Si sólo se ejerce el derecho constitucional de petición, la falta de pronunciamiento da lugar al silencio negativo. En cambio, si se presenta una solicitud en el marco de un procedimiento que tienen una regulación legal particular (permisos de edificación, invalidación de un acto, concesiones, permisos, etc.), en ese caso debiera aplicarse la regla inversa, esto es, silencio negativo. Sin embargo, la Contraloría ha entendido que toda solicitud debe entenderse comprendida dentro del derecho constitucional de petición, con lo cual el efecto es el silencio negativo. Aquello constituye una aporía, porque el silencio administrativo es una institución vinculada a una solicitud que se entiende aceptada (positivo) o rechazada (negativo). Al ser comprendida dentro del derecho de petición, inexorablemente conlleva a un efecto negativo, que es la regla contraria a la establecida por la ley.
Revocación e invalidación del acto administrativo.
Ambas son formas en las que la Administración, de oficio, extingue los actos administrativos, en base a fundamentos de legalidad (invalidación) o bien razones de mérito, oportunidad o conveniencia (revocación).
a) Invalidación: es el retiro de un acto administrativo, por causa de ilegalidad en sentido amplio, es decir, por ser contrario a derecho. La determinación de la autoridad se basa en fundamentos de legalidad (Art. 53 LBPA).
b) Revocación: consiste en dejar sin efecto un acto administrativo por la propia Administración mediante un acto de contrario imperio, si aquél vulnera el interés público general o específico de la autoridad que lo emitió, de manera que deberá fundarse en razones de mérito, conveniencia u oportunidad (Art. 61 LBPA).
Esta no es un recurso y es la forma más propiamente de oficio que posee la Administración para extinguir sus actos.
La revocación e invalidación, a pesar de compartir esencia en ser actos por los cuales la Administración dejan, de oficio, sin efecto un Acto Administrativo, poseen diferencias y semejanzas sustanciales:
1. Razón por la cual se ejercen:
● Invalidación: por infracción de ley.
● Revocación: por razones de mérito, conveniencia u oportunidad.
2. La revocación procede sólo de oficio, la invalidación puede ser a petición de parte.
3. Los actos por los cuales se producen ambas formas son impugnables.
Art. 53 LBPA
La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.
La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.
Revocación del acto administrativo. Concepto y límites.
Art. 61 LBPA: Procedencia. Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado. La revocación no procederá en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente;
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto.
1. Concepto: La norma citada se limita a regular la procedencia de la revocación sin definirla. La jurisprudencia administrativa en el dictamen N°2.641, de 2005, ha señalado que la revocación consiste en dejar sin efecto un acto administrativo por la propia Administración mediante un acto de contrario imperio, si aquél vulnera el interés público general o específico de la autoridad que lo emitió, de manera que deberá fundarse en razones de mérito, conveniencia u oportunidad.
2. Límites
Hay ciertos límites por los cuales la Administración no podrá revocar un acto administrativo en el Art. 61 de la LBPA por tres causales. Estas son:
a) Actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente.
b) La ley determina expresamente otra forma de extinción de los actos.
c) Debido a su naturaleza, la regulación legal del acto impide que sea dejado sin efecto.
Además, un límite a la revocación, claramente puede ser la invalidación del acto o su impugnación, por infringir alguno de los límites establecidos para su dictación.
Invalidación del acto administrativo. Concepto y límites.
Concepto: La invalidación consiste en la extinción del acto administrativo, en razón de haber sido dictado éste en contra del ordenamiento jurídico, producto de un acto posterior en sentido contrario de la propia Administración Pública que lo ha dictado.
Esta invalidación puede ser total o parcial, y en el último caso subsistirá toda la parte independiente de lo invalidado en el acto invalidatorio.
Este acto solo puede ejecutarlo la Administración en las siguientes circunstancias:
● Previa audiencia del interesado.
● Plazo de dos años contados desde la notificación o publicación del acto.
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.
2. Límites
● Plazo: es de dos años. Las razones para la fijación de dicho plazo están en el respeto al principio de seguridad jurídica, que se estima en la base de todo Estado de Derecho.
● Los errores de la Administración Pública sólo la afectan a ella: a menos que haya sido el propio ciudadano el que indujo al error a la autoridad.
● No se pueden invalidar los actos administrativos irregulares que producen situaciones, en las que el tercero adquiere un derecho de buena fe: se encuentran protegidos por la garantía de la propiedad privada (art. 19 N° 24 CPR).
● La Administración Pública no puede invalidar actos dictados en contravención al principio de legalidad, cuando el administrado actuó de buena fe, debiendo la autoridad recurrir a los tribunales para obtener la nulidad del acto.
● Desde que existen derechos adquiridos, el asunto corresponde en su conocimiento al juez, produciéndose un verdadero desasimiento para la Administración.
Los recursos administrativos: concepto y clasificación.
Los recursos son actos de los administrados de carácter impugnatorio, en los que se impugna por razones de legalidad, mérito, oportunidad o conveniencia y ante la propia administración, un acto previamente dictado. Constituyen una garantía para los administrados, ya que, la administración puede enmendar su actuación sin necesidad de intervención del juez.
Los recursos administrativos se clasifican en ordinarios (reposición y jerárquico) y extraordinario (recurso de revisión).
1. Recursos Ordinarios:
i. Recurso de reposición: se interpone ante la autoridad de que emana el acto impugnado. Procede siempre, salvo regla especial y su plazo de interposición es de 5 días. En subsidio puede interponerse el jerárquico.
ii. Recurso Jerárquico: interpuesto ante el superior de aquella autoridad que dictó el acto impugnado dentro de los 5 días siguientes a su notificación.
Su procedencia dependerá de la posición del funcionario que dictó el acto administrativo dentro de la Administración Pública.
No procede contra:
• Presidente
• Ministros
• Alcaldes
• Jefes superiores de servicios públicos descentralizados.
2. Recurso Extraordinario:
i. Recurso de revisión: Se encuentra en el artículo 60 de la LBPA.
Art. 60.- En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y
d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.
El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta.
Los recursos administrativos ordinarios: plazos, supuestos y ante quién procede.
i. Recurso de reposición: se interpone ante la autoridad de que emana el acto impugnado. Procede siempre, salvo regla especial y su plazo de interposición es de 5 días. En subsidio puede interponerse el jerárquico.
ii. Recurso Jerárquico: interpuesto ante el superior de aquella autoridad que dictó el acto impugnado dentro de los 5 días siguientes a su notificación.
● Su procedencia dependerá de la posición del funcionario que dictó el acto administrativo dentro de la Administración Pública.
● No procede contra:
Presidente
Ministros
Alcaldes
Jefes superiores de servicios públicos descentralizados.
El recurso extraordinario de revisión.
Se encuentra regulado en el artículo 60 de la LBPA.
Art. 60.- En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y
d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.
El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta.
¿Cómo se coordinan los recursos administrativos y jurisdiccionales?
● Cuando el juez se mueve en el control, se mueve en la legalidad y discrecionalidad. Se preocupa de que el acto sea legal y no sea arbitrario.
● Existe la posibilidad de recurrir contra la administración por sus propios actos, planteando incluso fundamentos de mérito, oportunidad y conveniencia. Esa es quizás la gran diferencia entre un recurso administrativo y uno jurisdiccional.
● La garantía del procedimiento racional y justo se aplica para toda autoridad que ejerza potestades públicas. No comprende solamente el proceso judicial, sino que también comprende el procedimiento administrativo.
● Yo puedo recurrir ante la propia administración o ante el juez. La LBGAE (Art. 10º) establece el principio de impugnabilidad, siempre procede el recurso de reposición y el jerárquico en la medida en que proceda. Este artículo 10º es de 1986, pero no había nada más. Sólo sabíamos que se podía presentar una reposición, pero no se regulaba el plazo ni la coordinación entre los recursos administrativos y los jurisdiccionales, entre otros temas.
● La coordinación es relevante para garantizar un tema de certeza jurídica.
● La regla en el derecho comparado es que se deben agotar los recursos administrativos para ir por la vía judicial: agotamiento previo de la vía administrativa. Caso de España, Argentina y Colombia. Por ejemplo en Chile, para impugnar un acto de la municipalidad se debe recurrir primero ante el alcalde y después se puede ir ante la Corte de Apelaciones. Sin embargo, en opinión de muchos eso afecta el derecho de acceso a la justicia.
● Este tema fue resuelto en Chile por el art. 54 de la LBPA. Se desprenden reglas:
1. Es una opción para el particular ir por la vía administrativa o ir por la vía judicial. Quien decide no es la ley, sino el particular.
2. Si opto por la vía administrativa, no puedo plantear igual pretensión ante los tribunales mientras aquella no sea resuelta.
3. Presentado un recurso administrativo, se interrumpen los plazos para ejercer las acciones jurisdiccionales. No es una suspensión, porque el plazo cuando se interrumpe y luego se retoma comienza a contarse de forma íntegra.
4. Si se plantea la pretensión ante los tribunales (orden jurisdiccional), la administración debe inhibirse de conocer cualquier recurso.
● En el año 2006 hubo un caso en el que una empresa que participó en una licitación de casinos -en la cual perdió- y presentó un recurso de reposición que se demoró 1 mes y medio. Le rechazaron la reposición y se fue vía recurso de protección, pero le dijeron que había prescrito. La Corte Suprema dijo que el art. 54 no aplica al Recurso de Protección. Caso Tandemberg. La Corte Suprema cambió este criterio a partir del 2014 y hoy día el art. 54 se aplica al Recurso de Protección. El plazo de 30 días está en un autoacordado.
¿Qué sucede si se interpone en paralelo un recurso administrativo y un recurso judicial? ¿Cuál de ellos debe continuar su tramitación y qué sucede con el otro recurso interpuesto?
No cabe la posibilidad de interponer en paralelo tanto un recurso administrativo como uno judicial en virtud de lo señalado por el art. 54 de la LBPA. Continúa su tramitación el primero de los recursos que haya sido interpuesto.
Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia,mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo.
Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión.
¿Qué es una empresa pública creada por ley y cómo se distinguen de las sociedades estatales?
Para entender lo anterior es necesario aludir a que en nuestro país se permite la una administración descentralizada tanto territorial como funcionalmente. En este sentido, la descentralización administrativa funcional plantea que a distintos órganos se les asigna una función o cometido del carácter especial, ya sea respecto de la seguridad social, de carácter económico o de fomento, de carácter empresarial. A dichos órganos la misma ley le confiere personalidad jurídica de derecho público, pero siguen siendo parte de la Administración del Estado.
Ahora, la administración descentralizada funcional se materializa en los servicios públicos descentralizados como por ejemplo SII o también a través de las empresas públicas creadas por ley como por ejemplo: CODELCO, ENAP y el Banco Estado.
Pero, también existen empresas públicas que no son propiamente creadas por ley, donde el Estado también puede desarrollar actividades empresariales. Éstas, se constituyen en virtud de la autorización que otorga al efecto el legislador de quórum calificado, a uno o más órganos centralizados o descentralizados del Estado, incluyendo, entre ellos, a otra empresa del Estado, para que den nacimiento a un nuevo ente empresarial: las sociedades del Estado.
Hay dos tipos de sociedades:
1. estado tiene participación mayoritaria o igualitaria
2. tiene participación minoritaria.
Si tiene participación mayoritaria o igualitaria, sobre ésta recaen muchas normas, por ejemplo, que Contraloría pueda fiscalizar la destinación de los fondos (como pasa en el caso del Metro); no pueden
endeudarse sin la autorización del ministerio de Hacienda. Formalmente no es un órgano de la administración del Estado, pero al tener mayoría de participación aparecen normas como estas dos que se mencionan (hay más normas).
Por tanto las sociedad estatales, no forman parte de la Administración del Estado, sino que integran la Administración invisible del Estado, siendo aquella la formada por organismos en que el Estado participa o tiene representación para cumplir una función que sea de interés de aquél pero que no integran su administración. La administración invisible son entidades privadas con o sin fines de lucro, creadas con participación de órganos que forman parte de la Administración del Estado; y que se rigen por normas de derecho público cuando el Estado o sus organismos tienen participación mayoritaria o igualitaria.Son ejemplos de soc. estatales el Metro S.A., Polla Chilena de beneficencia, Casa de Moneda.
Por ende, la diferencia radica esencialmente en que las empresas públicas creadas por ley son parte de la Administración del Estado, mientras que las sociedades estatales no son parte de la Administración del Estado, sino que integran la Administración indivisible del Estado. Pero se asemejan en que mediante ambas el Estado desarrolla la actividad empresarial.
¿Qué naturaleza tiene el Delegado Presidencial Regional como órgano de la Administración del Estado?
A partir de la Reforma Constitucional Ley n° 20.990 del 5 de enero de 2017 se elimina de nuestra institucionalidad la figura de los intendentes y gobernadores provinciales, siendo reemplazados por los delegados presidenciales regionales y los delegados presidenciales provinciales. Es importante destacar, que esta nueva institucionalidad comenzará a regir una vez que asuman los nuevos gobernadores regionales electos (según el artículo primero transitorio).
En este sentido, hasta antes de la reforma el intendente tenía la función de gobierno regional, mientras que la función administrativa radica en el Gobierno Regional. Por ende, el cambio en la institucionalidad tiene que ver específicamente con la función de gobierno en sede Regional, donde se da paso de la figura del Intendente a la del Delegado Presidencial Regional.
Entonces, con anterioridad a la reforma constitucional, el gobierno de cada región residía en un Intendente, que era de la exclusiva confianza del Presidente de la República. Con esta modificación, ahora el Jefe de Gobierno deberá ejercer la función de gobierno a través del Delegado Presidencial Regional (DPR), que será representante natural e inmediato, en el territorio de su jurisdicción, del Presidente de la República y será nombrado y removido libremente por él. Además, se le entregará la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región que dependan o se relacionen con el Presidente de la República a través de un Ministerio (art. 115 bis).
En definitiva, el DPR pasa a ocupar el lugar del intendente en sus funciones, tal como dispone la Ley n° 21.0773 ( Ley que modifica la Ley 19.175, Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional), siendo un órgano centralizado, pero desconcentrado territorialmente.
Ahora bien, la función de administración en sede Regional como bien se dijo radica en el Gobierno Regional, el que para antes de la reforma estaba integrado por el Consejo Regional y por el Intendente, quien era su representante y el órgano ejecutivo del gobierno regional. Pero, a partir de la reforma constitucional, como se dijo desaparece la figura del intendente, que deja al Gobierno Regional. Este cargo, lo pasa a ocupar ahora el gobernador regional, que es elegido en votación directa. Así, el gobierno regional pasa a ser integrado por el Consejo Regional y el gobernador regional, que será el órgano ejecutivo y le corresponderá presidir el Consejo. A su vez, todas estas autoridades serán electas.
Cabe destacar, que no cambia la naturaleza administrativa del gobierno regional, puesto que le corresponde la administración superior de cada región y tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región. Además, para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio, es decir, una entidad descentralizada territorialmente (art. 111 CPR).
¿Qué son los servicios, cuál es su naturaleza y cómo se denominan?
La Ley N°18.575 se ocupa de establecer un régimen general de los servicios públicos definiendolos como “son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua”. La creación de servicios públicos es materia de ley, tal como establece el artículo 64 inciso 4 N°2 de la Constitución. A su vez, cuando la ley crea un servicio público, habitualmente utiliza la misma expresión como Servicio Agrícola y Ganadero, Servicio de Impuestos Internos (SII), Servicio Nacional de Turismo, Servicio Nacional del Consumidor, etc.
Pero en ocasiones utiliza una terminología diferente por ejemplo:
● Direcciones: como la Dirección General del Trabajo
● Institutos: como el Instituto Nacional de Estadísticas
● Consejos: como el Consejo de Defensa del Estado.
● Comisiones: como la Comisión Nacional de Energía
● Superintendencias: como la Superintendencia de Educación.
● Universidades: todas las universidades públicas o estatales como la Universidad de Chile, de Santiago, Metropolitana, etc..
● Corporaciones: como la Corporación de Fomento o las Corporaciones de Asistencia Judicial.
En este sentido se caracterizan por lo siguiente
a. Se relacionan con el Presidente de la República a través del respectivo Ministerio. Sin embargo, excepcionalmente se pueden crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Pdr (art. 28), como ha ocurrido con las desaparecidas Comisión Nacional de Medio y el Servicio Nacional de la Mujer, que terminaron transformándose en Ministros.
b. Les corresponde la ejecución de las políticas, planes y programas formulados por los Ministerios (naturaleza de un Servicio). Sin embargo, excepcionalmente se permite que algunos servicios públicos puedan formular políticas, planes o programas (art. 22 inc 3° y 28).
c. Pueden ser centralizados o descentralizados (art. 29)
Centralizados: actuarán bajo PJ y con los bienes y recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente, como sucede con el Servicio Nacional de Menores
Descentralizados: actuarán bajo PJ y el patrimonio propio que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio respectivo, como el SII o el Servicio Agrícola Ganadero, o el COnsejo de Defensa del Estado
d. Estará bajo la dependencia o supervigilancia del Pdte de la República: es decir existirá una relación de jerarquía si son centralizados y con todo lo que implica dicha relación (potestades de mando, disciplinaria, potestad para revisar actos, etc… Mientras que será una relación de tutela o supervigilancia en caso de servicios descentralizados, es decir, se requiere que la ley de forma expresa le atribuya potestades al Jefe de Estado sobre dicho servicio.
e. En cuanto a su organización: se establece que estarán cargo de un jefe superior denominado Director, quien será el funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo. Sin embargo, la ley podrá, en casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denominación distinta. A su vez, la organización interna de los servicios públicos sólo podrán establecerse los niveles: Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamentos, Subdepartamentos, Sección y Oficina. Sin embargo, las demás instituciones de Educación Superior de carácter estatal podrán además, establecer en su organización Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudio y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos.
f. En cuanto a su representación:
o Servicios centralizados: actúan bajo la PJ del Estado
Representación extrajudicial: Presidente de la República.
Representación Judicial: Consejo de Defensa del Estado. Sin perjuicio, de lo que pueda establecer la misma ley.
o Servicios descentralizados
Representación judicial y extrajudicial le corresponde a los respectivos jefes superiores.
¿Qué son las universidades públicas? ¿Forman parte de la Administración del Estado?
Las universidades públicas son servicios públicos, los que se encuentran definidos en la Ley N°18.575 se ocupa de establecer un régimen general de los servicios públicos definiendolos como “son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua”.
Dentro de las denominaciones que pueden adquirir los servicios públicos se encuentran las universidades. Las cuales son servicios públicos siempre que sean universidades públicas o estatales como lo es la Universidad de Chile, de Santiago, Metropolitana, Tecnólogica Metropolitana, de Valparaíso, Antofagasta, Tarapacá, Magallanes, etc…
Como todo servicio público, las universidades admiten una organización interna, y por ende se ha considerado que en las instituciones de Educación Superior de carácter estatal podrán además, establecer en su organización Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudio y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines específicos.
Incluso, las Universidades se caracterizarían por ser entidades autónomas, las cuales son “aquellos órganos que forman parte de la Administración del Estado, pero que gozan de autonomía”. La autonomía de dichas entidades autónomas puede venir dada a nivel constitucional como es el caso de la Contraloría o el Banco Central o a nivel legal como los distintos servicios públicos dentro de los cuales se encuentran las Universidades Públicas. En este sentido, puesto que las universidades públicas son entidades autónomas, la relación que tienen con el Presidente de la República en conformidad con la Administración del Estado es que entre ambos no existe un vínculo de jerarquía y además, los mecanismos de tutela o supervigilancia son bastante atenuados.
Respecto al origen de dichas entidades autónomas, a lo largo de la historia se van creando entidades dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio distinto al Estado. En efecto, desde mediados del siglo XIX comenzaron a surgir en Chile órganos con personalidad jurídica propia como la Universidad de Chile en 1842.
Recordemos que la autonomía de las universidades es de carácter legal, dado que es otorgada en virtud del artículo 65 de la CPR por iniciativa del Presidente de la República.
¿Qué significa que una entidad administrativa sea autónoma y cómo se otorga la autonomía?
Una entidad autónoma se entiende como órganos que forman parte de la Administración del Estado, pero que gozan de autonomía, con lo cual se hace una importante excepción a lo establecido en el artículo 24 de la CPR, en relación con la función que se asigna al Presidente de la República para administrar el Estado.
Ahora cabe hacer una precisión puesto que, al hablar de autonomía administrativa, no supone necesariamente la existencia de una descentralización política (exista más de un centro de impulsión política como sucede con los Estados Federados). La autonomía administrativa supone la existencia de órganos que forman parte de la Administración del Estado, pero cuya relación con el poder central es tenue o casi inexistente, lo cual le permite actuar con independencia al momento de adoptar sus propias decisiones. En muchos de estos casos, la entidad autónoma goza de personalidad jurídica y patrimonio propio, pero no es una condición esencial.
Por ende, se podría entender el concepto como “autonomía (administrativa), dice relación con las facultades que tiene el Presidente de la República en relación a determinados órganos que integran la Administración del Estado, respecto de los cuales no existe un vínculo de jerarquía y los mecanismos de tutela o supervigilancia son bastante atenuados”.
Es importante enfatizar que en nuestra Constitución por lo dispuesto en su artículo 3° no es posible la existencia de órganos, entidades o regiones que gocen de autonomía política, ya que esto supone una descentralización política que no se condice con el carácter unitario que le asigna la Carta Fundamental a nuestro Estado. Pero, esto no obsta para que dentro de la Administración del Estado puedan existir órganos autónomos de naturaleza administrativa.
Una última consideración es que a pesar de que se encuentren ligados los conceptos de autonomía con descentralización (relación de supervigilancia con el poder central), no necesariamente se identifican. Puesto que dicha identificación se rompe a partir de los términos de la propia CPR, pues considera con cárcer autónomo a entidades no descentralizadas como la Contraloría General de la República y el Ministerio Público.
Ahora bien, esta autonomía administrativa puede ser otorgada a nivel constitucional o a nivel legal
a. Autonomía constitucional: es aquella considerada en la propia Carta Fundamental y que constituye una garantía institucional que debe ser respetada por el legislador. En efecto, supone una remisión al legislador para que regule y desarrolle normativamente la institución, pero le impone al mismo tiempo un límite, pues no le está permitido desfigurar o alterar las características esenciales que esta institución posee, privandola de todo sentido y eficacia. Algunas entidades autónomas otorgadas a nivel constitucional son: la Contraloría General de la República o el Banco Central.
b. Autonomía legal: es aquella otorgada en virtud de lo dispuesto en el artículo 65 de la Constitución por iniciativa del Presidente de la República la cual carece de la protección indicada anteriormente y es variable en su intensidad, pudiendo llegar a los niveles de la autonomía constitucional. De hecho, esta ha sido la interpretación que se ha seguido en el último tiempo, mediante la creación de órganos que no solo tienen personalidad jurídica propia, sino que cuentan con una amplia independencia de gestión. Como por ejemplo: Servicio Electoral, Consejo de la Defensa del Estado, Consejo para la Transparencia, el Instituto Nacional de DDHH, Universidades públicas, Comisión para el Mercado Financiero, etc.
¿Qué potestades comprende la jerarquía?
Mientras más centralizada sea la Administración, el jerarca concentrará mayores poderes. Pero siempre que hay jerarquía las potestades del jerarca conciernen a dos materias principales: a) los poderes que él tiene para cumplir sus funciones o cometidos a su cargo; y b) los que se refieren a la dirección, coordinación y control del o de los órganos que él encabeza.
1. Poderes de Administración
Por ser el jerarca, en él se concentran en general las potestades que, como hemos visto antes, corresponden a los órganos administrativos: la potestad de mando; la potestad normativa; la potestad sancionadora; la de nombrar y remover, con arreglo a la ley, a los funcionarios; en general, la de realizar todos los actos indispensables para el cumplimiento de sus cometidos.
Los funcionarios subordinados realizan los actos de preparación o de trámite para la decisión del jerarca, y los actos de ejecución y las operaciones materiales y técnicas.
- Poderes de dirección y control
Se ejercen sobre la acción de los órganos y funcionarios que le están subordinados, a fin de asegurar la unidad de la acción administrativa. A este respecto, puede dictar reglamentos internos y emitir circulares o instrucciones de servicio para la mejor aplicación de las normas y disposiciones legales y técnicas; y puede ordenar imperativamente para casos concretos. - El deber de obediencia reflexiva de sus subordinados
No es ilimitado, consiste en el deber de obedecer, como principio general, pero a la vez de representar por escrito las órdenes que se estimen ilegales, que sólo deberán cumplirse frente a la insistencia dada también por escrito por el superior. - El poder de revisión.
Sobre los actos ya emitidos por los órganos inferiores: puede revocar, invalidar, reformar y aun sustituir la decisión emitida por el subordinado, todo ello de oficio o a petición de parte (artículos 59, 60 y 61 de la Ley No 18.575). En este último caso el reclamante entabla un recurso en vía administrativa que se denomina el recurso jerárquico, es decir, ante el superior del órgano decisorio, para pedir cualquiera de aquellas decisiones de modificación o reemplazo. - Potestad disciplínaria,
Previo procedimiento legal, hace efectiva la responsabilidad disciplinaria por infracción a los deberes estatutarios. - Debe resolver también los conflictos de competencia entre sus subordinados (artículo 39 de la Ley No 18.575).
¿Qué es la tutela o supervigilancia?
Es el control que los agentes del Estado ejercen sobre los actos de los órganos descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos y preservar el interés nacional en el ámbito de los intereses locales o técnicos. Los órganos descentralizados son personificados y reciben de la ley poderes de decisión autónoma incompatibles con un régimen jerárquico integral, como tradicionalmente ha sido entendido. Por esta razón se debe entender que los poderes de tutela no se presumen, sino que han de ser expresados o tasados por el legislador.
El ordenamiento jurídico graduará en qué medida un órgano se desprende de la jerarquía, lo que significa que él “tasará” los poderes que reserva en el poder central. Como se verá, en este proceso pueden darse diversas figuras, aun sin salirse de la centralización. Como procedimientos de tutela pueden señalarse, en general, los que se refieren a los agentes u órganos y los que se refieren a los actos:
a) En cuanto a los agentes, el más efectivo, y que es el que se emplea siempre por el legislador chileno, es el de que los agentes superiores o el jefe del servicio respectivo son designados por el poder central, y más que eso, son de su confianza exclusiva, de modo que pueden ser removidos libremente. En verdad, como dice Georges Vedel, es un procedimiento “enérgico”, que en algunos casos resulta necesario, puesto que a través de estos órganos se cumplen las autonomía, cual sería el caso, según el mismo autor, de las universidades públicas.
Otro procedimiento de tutela sobre los agentes es el ejercicio del poder disciplinario. Nos referimos a su aplicación sobre los jefes superiores, porque la potestad disciplinaria interna corresponderá al titular superior del órgano respecto de sus subordinados. Pero al poder central (Presidente de la República) puede corresponder la destitución del jefe Superior.
b) Por lo que se refiere a la tutela sobre los actos, los poderes pueden referirse a la legalidad o a la oportunidad o mérito de los mismos. Los medios más frecuentes son la autorización (acuerdo previo) y la aprobación ulterior requerida del poder central para determinados actos, como enajenaciones, presupuestos, plantas, remuneraciones u otros. Si la ley otorga, además, la revisión de los mismos por vía de revocación o sustitución, minimiza la autonomía hasta extremos que la acercan a la relación jerárquica, de modo que puede decirse que si se dan estos poderes ya no se estaría en presencia de tutela sino de jerarquía.
¿Qué son las Municipalidades?
La administración local de cada comuna o agrupación de comunas reside en una municipalidad, la que estará constituida por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo municipal.
Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna. Su regulación se encuentra en los artículos 188 a 122 de la Constitución y por la Ley No 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.
Es importante tener presente varios aspectos de las municipalidades:
a) Son entidades autónomas, lo que se traduce en que tienen la capacidad de adoptar sus decisiones o acuerdo sin la intervensión de otras autoridades, ya que gozan de autonomía politicas en su generación (alcalde y consejales); financiera (ley de rentas municipales y presupuesto municipal); y jurídica (personalidad jurídica propia).
b) Forman parte de la Administración del Estado, quedando sometidas a la legislación administrativa general, sin perjuicio de la legislación específica que le resulte aplicable.
c) Son entidades descentralizadas territorialmente, ya que tienen personalidad jurídica propia y su competencia comprende todos los aspectos vinculados a la comuna (uti universitis), como salud, educación, urbanismo, medio ambiente, aseo y ornato, orden público, etc.
Clasificación de los recursos administrativos.
Los recursos administrativos se clasifican en ordinarios (reposición y jerárquico) y extraordinario (recurso de revisión).
1. Recursos Ordinarios:
i. Recurso de reposición: se interpone ante la autoridad de que emana el acto impugnado. Procede siempre, salvo regla especial y su plazo de interposición es de 5 días. En subsidio puede interponerse el jerárquico.
ii. Recurso Jerárquico: interpuesto ante el superior de aquella autoridad que dictó el acto impugnado dentro de los 5 días siguientes a su notificación.
● Su procedencia dependerá de la posición del funcionario que dictó el acto administrativo dentro de la Administración Pública.
● No procede contra:
• Presidente
• Ministros
• Alcaldes
• Jefes superiores de servicios públicos descentralizados.
2. Recurso Extraordinario:
i. Recurso de revisión: Se encuentra en el artículo 60 de la LBPA.
Art. 60.- En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y
d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.
El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta.
Paralelo entre desconcentración y delegación.
- Breve explicación de cada uno
i) La desconcentración el fenómeno en virtud del cual se transfieren por ley las competencias de los órganos superiores a los inferiores y se disminuye la subordinación de éstos a aquéllos. Por la asignación de competencia a un órgano inferior para decidir exclusivamente en determinado asunto, no hay relación jerárquica en ese asunto con su superior, sin que por eso deje tal órgano de pertenecer a la persona jurídica o entidad de que es parte.
La desconcentración limita los poderes de jerarquía, pues éstos rigen, pero ya no en la competencia que se asigna al órgano desconcentrado, sino en todo lo demás. En esta parte se produce una radicación definitiva de competencia que se ejerce sin sujeción a los poderes fiscalizadores superiores del jerarca; éste no puede revisar lo actuado por el órgano inferior desconcentrado. Se agota en él la vía administrativa y no cabe recurso jerárquico sino el contencioso-administrativo.
Requiere de:
a) Norma legal de desconcentración: la desconcentración consiste en la atribución de competencia exclusiva en determinada materia a un órgano no descentralizado, el primer elemento para que ella se produzca debe ser la existencia de una norma que así lo disponga. Esto es concordante con los principios generales que disponen que la competencia de los órganos públicos solo puede emanar de una norma constitucional o legal.
b) Órgano desconcentrado: Es evidente que debe existir un órgano que es el sujeto o unidad administrativa en quien recae la competencia atribuida exclusivamente por la norma legal.
c) Relación entre jerarquía y asignación de exclusiva competencia: La atribución de competencia exclusiva a un órgano desconcentrado está directamente relacionada con la vinculación jerárquica que lo liga a los órganos superiores. Por la desconcentración se margina, en la materia de que se trata, al órgano desconcentrado de la jerarquía de su superior, el que no puede, en ese ámbito, ejercer sus poderes jerárquicos.
ii) La delegación ocurre cuando una norma legal autoriza a un órgano para que transfiera el ejercicio de la competencia que le ha sido asignada, sobre materias determinadas. En este caso la transferencia se producirá por voluntad del delegante, en los casos en que para ello esté autorizado previamente por la ley.
La titularidad de la función permanece y sigue perteneciendo al órgano delegante; su ejercicio se traspasa al órgano delegado. La delegación se hace de la ejecución y no de la autoridad de dirección. En la delegación el ordenamiento jurídico permite el fenómeno, pero éste se verifica por voluntad del delegante. El órgano delegado no puede actuar si antes no lo ha hecho el delegante resolviendo la delegación, previa autorización legislativa.
Por eso la delegación se caracteriza y se distingue a la vez de la desconcentración en que: el órgano delegado actúa como si se tratara del órgano delegante; a éste se le imputan los efectos jurídicos del acto del delegado como si fuesen propios; el delegante puede retomar la competencia y rever el acto mediante el recurso jerárquico, porque no pierde ni limita su jerarquía.
Respecto de la delegación de competencia, debemos tener presente que aquella se realiza por un acto administrativo (decreto o resolución), que emana del titular de la potestad (delegante). A su vez, se deben cumplir tres condiciones básicas para que tenga lugar:
a) La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas;
b) Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes.
c) El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda;
(Paralelo en una tabla para memorizar).
Concepto de potestad discrecional y concepto jurídico indeterminado.
Por potestad se entiende, en términos generales, aquella situación de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado material de cosas existentes.
Hay dos tipos:
1. Potestad reglada: la ley fija de manera total sus condiciones de ejercicio, de tal manera que su empleo se verifique en un proceso prácticamente automático.
2. Potestad discrecional: la ley fija de modo parcial las condiciones de ejercicio y remitiendo la determinación de las restantes a la apreciación subjetiva, caso por caso, del órgano titular de la potestad
La discrecionalidad, en cuanto decisión consciente del legislador, no puede ser confundida, bajo ningún concepto, con la mayor o menor indeterminación de los conceptos Jurídicos. Todos los conceptos utilizados por las normas son, en mayor o menor grado, imprecisos, hasta los aparentemente más claros; pero, en ocasiones, las normas utilizan deliberadamente conceptos vagos, bien sean de experiencia social (p. ej., buena conducta, tranquilidad, temeridad, legítima defensa, intimidad) o éticos (p. ej., buena fe, causa ilícita, justo precio).
Durante mucho tiempo fue común la opinión de que cuando la ley utilizaba una de estas nociones imprecisas, la constatación de su concurrencia en cada caso concreto correspondía en exclusiva a la Administración, cuya valoración no podría ser revisada ni sustituida por la de los particulares ni por la de un órgano jurisdiccional.
Sólo recientemente se ha puesto fin a este equívoco: hoy, la doctrina es unánime en reconocer que discrecionalidad y conceptos indeterminados son hechos diversos; y que, si bien la Administración puede efectuar una determinación inicial de la concurrencia o no del concepto, esta apreciación puede ser revisada y sustituida por la de un juez o Tribunal (y ello sin perjuicio de reconocer un cierto margen de confianza a la apreciación administrativa por su presunta imparcialidad, conocimiento directo de los hechos y competencia técnica).
Paralelo entre delegación de competencia y delegación de firma.
Principales diferencias: qué se delega y la responsabilidad. (cuadro)
¿Cuáles son los requisitos de forma de un acto administrativo?
El acto administrativo es fruto de un procedimiento administrativo previo, en el cual se deben cumplir determinadas etapas o fases, sin las cuales se puede ver afectada la validez del acto terminal. En todo caso, para la Ley No 19.880 y la jurisprudencia, no cualquier vicio de forma afecta la validez del acto, ya que de manera previa a su declaración se deben aplicar los principios de trascendencia y de conservación.
Dentro de ellos, tradicionalmente se distingue entre los requisitos de procedimiento y los requisitos que se exigen en la emisión del acto administrativo.
En cuanto al acto administrativo terminal, debemos tener presente algunas condiciones formales que debe cumplir:
(1) Se debe tratar de un decreto supremo o resolución. (Se admiten otras denominaciones, como decreto alcaldicio o decreto universitario.)
(2) Debe estar numerado, indicar el lugar de su emisión y la fecha.
(3) Debe estar motivado o fundado , es decir, debe expresar los motivos. La doctrina denomina a este requisito formal como “motivación”, para distinguirlo de los “motivos” como requisito objetivo. Habitualmente en los actos administrativos aparecen bajo la siguiente denominación: (ES EL REQUISITO MÁS IMPORTANTE)
i. Vistos, en la cual se expresan los motivos de derecho o normas que sirven de fundamento al acto administrativo,
ii. Considerando, en el cual se contienen los motivos de hecho que sirven de fundamento. En estos casos se admite que la aceptación de informes o dictámenes sirva de motivación del acto cuando se incorporen al texto de la misma.
(4) Posteriormente viene el objeto del acto administrativo, que se traduce en una decisión (declaración de voluntad), opinión (dictamen) o certificación (constancia). Habitualmente viene seguido de las expresiones “decreto” o “resuelvo”.
(5) Luego debe ser firmado por la autoridad competente y, en su caso, de las autoridades que corresponda. Así, por ejemplo, los decretos supremos deben ser firmados por el Presidente de la República y el ministro de la cartera respectiva y en algunos casos por todos los ministros.
(6) También llevará, cuando corresponda, la firma del ministro de fe que autoriza, como ocurre con el secretario municipal en un decreto alcaldicio
Por último, deben expresar los recursos que contra del mismo procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos
¿En qué casos un requisito de forma o procedimiento vicia un acto administrativo?
El vicio de forma comprende tanto el vicio de procedimiento y de la forma que debe revestir el acto administrativo
En general, se establecen una serie de trámites o etapas que se consideran esenciales dentro del procedimiento administrativo, como sucede con la audiencia previa en un procedimiento de invalidación o sancionador, etc. Por lo tanto, su omisión o el hecho de no realizarlos en la forma prevista por la ley, conlleva necesariamente la nulidad del acto de término.
En relación con los requisitos de forma del acto administrativo, tiene particular importancia la motivación o fundamentación del acto, es decir, la expresión de los motivos de hecho y de derecho. Esto, a su vez, constituye un elemento fundamental del derecho a la defensa que tienen todo particular.
Ahora bien, no necesariamente un vicio de forma puede significar la nulidad del acto administrativo. En efecto, la jurisprudencia ha hecho aplicación del principio de transcendencia, en cuya virtud no cualquier vicio de forma conlleva la nulidad del acto administrativo. Esto quiere decir que se exige cierta gravedad y entidad que se requieren en el contexto de los estándares del instituto de la nulidad del acto administrativo.
A su vez, esto también aparece estrechamente vinculado con el principio de conservación del acto administrativo: “se debe tener presente el principio de conservación de los actos administrativos, en cuanto conduce al mantenimiento de aquellos que aun presentando una determinada irregularidad pueden alcanzar el fin propuesto sin menoscabar o entorpecer las garantías que el ordenamiento brinda a las libertades y derechos de los particulares” (Corte Suprema)
Además, hay que tener en consideración:
Confianza legítima: el acto en principio puede ser ilegal pero si se ha creado derecho respecto de terceros y estos derechos se han adquirido de buena fe, se entiende que hay que mantener los efectos del acto.
Naturaleza de la Presidencia de la República como órgano del Estado.
El Presidente de la República es la más alta magistratura del Estado. Es un órgano centralizado que actúa bajo la personalidad jurídica del fisco.
El gobierno, jurídicamente, es el poder ejecutivo monocrático. Monocrático dado que es ejercida directamente por una persona: el Presidente de la República. Además, este ejecutivo tiene un gran poder, dado el Estado unitario de Chile, por lo que su poder se extiende a todo el territorio del Estado.
El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.
El Presidente de la República es, en simultáneo, Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, pues Chile tiene un régimen político presidencial y no semi- presidencial, o parlamentario, donde estas calidades se encuentran separadas.
Subfunciones
● Gubernativa: función de dirección política interior y exterior, que importa la realización de “actos de gobierno” vinculantes en la dirección del Estado.
El ejercicio de las funciones gubernamentales propias “son susceptibles de control político y parlamentario -y en última instancia electoral, pero no revisables, en general, desde consideraciones de corrección política so riesgo de pretender una judicialización inaceptable de la vida política (TC español).
● Administrativa: disposición y organización de los funcionarios estatales y de los recursos materiales para proporcionar a la población los bienes y servicios que permitan satisfacer sus necesidades y contribuyen al bien común (J.L. Cea).
Se identifica con la potestad para concretar la satisfacción permanente de necesidades públicas de manera constante y permanente.
Comente la siguiente afirmación: Para la Contraloría las Universidades públicas son entidades autónomas que no forman parte de la Administración del Estado.
Remitirse a la pregunta 103 sobre universidades públicas.
Las universidades públicas son servicios públicos, es un entidad descentralizada funcional de las Administración del Estado, tienen patrimonio y personalidad jurídica propia.
En su origen la incorporación del concepto de autonomía en nuestro ordenamiento estaba asociada a la creación de entidades dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio, distintas e independientes del Estado/Fisco. En efecto, desde mediados del siglo XIX comenzaron a surgir en Chile órganos con personalidad jurídica propia, como la Universidad de Chile en 1842.
Con el objeto de ordenar todo este complejo de órganos, la Contraloría utilizó el concepto de Administración del Estado como comprensiva de todas ellas (entidades fiscales, semifiscales y autónomas), mientras que el concepto de Administración Pública se restringía única y exclusivamente a las entidades fiscales –lo que hoy denominaríamos administración centralizada o que actúan con la personalidad jurídica del Fisco–. Sin embargo, luego de todas las reformas que ha habido se rompió la identificación de autonomías con entidades descentralizadas, al haber entidades autónomas (CGR) que no son descentralizadas, y por tanto las universidades del estado se identifica como entidades descentralizadas y no como autónomas.
Ley Nº 21.094: Sobre Universidades Estatales
● Art. 1º: Definición y Naturaleza Jurídica.
Las universidades del Estado son instituciones de Educación Superior de carácter estatal, creadas por ley para el cumplimiento de las funciones de docencia, investigación, creación artística, innovación, extensión, vinculación con el medio y el territorio, con la finalidad de contribuir al fortalecimiento de la democracia, al desarrollo sustentable e integral del país y al progreso de la sociedad en las diversas áreas del conocimiento y dominios de la cultura.
Estas instituciones universitarias son organismos autónomos, dotados de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, que forman parte de la Administración del Estado y se relacionan con el Presidente de la República a través del Ministerio de Educación. Tendrán su domicilio en la región que señalen sus estatutos.
Para el cumplimiento de sus funciones, las universidades del Estado deben orientar su quehacer institucional de conformidad a la misión, principios y normas establecidas en la presente ley y en sus respectivos estatutos.
Los estatutos de cada universidad podrán establecer un ámbito territorial preferente de su quehacer institucional, en razón de su domicilio principal y la misión específica de estas instituciones.
● Art. 2º: Autonomía Universitaria.
Las universidades del Estado gozan de autonomía académica, administrativa y económica.
La autonomía académica confiere a las universidades del Estado la potestad para organizar y desarrollar por sí mismas sus planes y programas de estudio y sus líneas de investigación. En las instituciones universitarias estatales dicha autonomía se funda en el principio de libertad académica, el cual comprende las libertades de cátedra, de investigación y de estudio.
La autonomía administrativa faculta a las universidades del Estado para estructurar su régimen de gobierno y de funcionamiento interno de conformidad a sus estatutos y reglamentos universitarios, teniendo como única limitación las disposiciones de esta ley y las demás normas legales que les resulten aplicables. En el marco de esta autonomía, las universidades del Estado pueden, especialmente, elegir a su máxima autoridad unipersonal y conformar sus órganos colegiados de representación.
La autonomía económica autoriza a las universidades del Estado a disponer y administrar sus recursos y bienes para el cumplimiento de su misión y de sus funciones, sin la intervención de autoridades u órganos públicos ajenos a la universidad. Con todo, el ejercicio de esta autonomía no exime a las universidades del Estado de la aplicación de las normas legales que las rijan en la materia.
La notificación por carta certificada. Formas de realizarla y plazos.
Esto se encuentra en el artículo 45 de la ley 19.880. En primer término el artículo establece que “los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro”. En segundo lugar señala que “las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo.” Finalmente indica que “no obstante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, deberán publicarse en el Diario Oficial”
Por su parte el artículo 46 indica que la notificación por carta certificada se realizará al domicilio del interesado, siendo el domicilio el que el interesado hubiere designado en su primera presentación o con posterioridad.
Se entenderán practicadas las notificaciones por carta certificada a partir del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de correos que corresponda. La oficina de correos que corresponde es la del domicilio de interesado y no la del remitente. Cabe señalar que los días que se dicen se entienden hábiles y que el correo referido es Correos de Chile y no otro tipo de mensajería. (Soto Kloss crítica esta norma diciendo que no tiene sustento, ya que es sabido que en Chile, en la práctica usual, se demora a veces una semana entre dos oficinas de Santiago, y mucho más si es para otras ciudades)
Por último, el artículo 46 dispone lo siguiente:
“Las notificaciones podrán, también, hacerse de modo personal por medio de un empleado del órgano correspondiente, quien dejará copia íntegra del acto o resolución que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho.”
“Asimismo, las notificaciones podrán hacerse en la oficina o servicio de la Administración, si el interesado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente la debida recepción. Si el interesado requiriere copia del acto o resolución que se le notifica, se le dará sin más trámite en el mismo momento”
Por su parte la notificación tácita está establecida en el artículo 47.
Por lo tanto, cabe señalar finalmente que, por regla general, la notificación será por carta certificada, pero también se admite la notificación personal, tácita y mediante la publicación del acto (artículos 46, 47 y 48 LBPA).
Función de Gobierno y Administración: Concepto, quién la ejerce a nivel nacional, regional, provincial y comunal.
La función de gobierno es estrechamente política, en el sentido de establecer las directrices que deben regir el funcionamiento de los órganos públicos para alcanzar, junto con la actividad privada, determinadas metas u objetivos esenciales. Es una función de políticas globales, de determinación de prioridades y de asignación de recursos. Es una labor de dirección, que tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa del país.
La función administrativa es la de ejecutar las planes y programas. Una actividad de acción, de gestión y servicio. Es decir, tiene en su cargo la realización material de las medidas del bien común, ordenadas en la CPR y en las leyes (respeta al principio de juridicidad). Dicha función es más fáctica que jurídica (pese a la realización de actos administrativos) y de un rango menor al de la función de gobierno, pese a estar estrechamente relacionadas.
Cabe además señalar que, el Estado de Chile es unitario, es decir, existe un solo centro de impulsión política (artículo 3o de la Constitución). Por tal razón, la función de gobierno se encuentra centralizada en órganos dependientes del Presidente de la Republica. Sin embargo, nuestro ordenamiento permite que la función de administración no sólo pueda estar centralizada al alero del Jefe de Estado, sino que también puedan existir órganos desconcentrados o descentralizados.
Artículos relevantes de la CPR respecto a este tema:
Artículo 24 CPR.- El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado
Artículo 99 CPR. Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas.
Artículo 110 CPR.- Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas.
Luego, se determinan los autoridades, órganos y personas jurídicas que ejercerán cada una de estas funciones: Presidente de la República, intendentes, gobiernos regionales, gobernadores provinciales y municipalidades.
Sin embargo, con la Reforma Constitucional Ley No 20.990, de 05 de enero de 2017, se elimina de nuestra institucionalidad la figura de los intendentes y gobernadores provinciales, siendo reemplazados por los delegados presidenciales regionales y los delegados presidenciales provinciales. Esta reforma fue complementada por la Ley No 21.073, de 2018, que modificó la Ley No 19.175, Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional, estableciendo que la nueva institucionalidad comenzaría a regir una vez que asuman los nuevos gobernadores regionales electos.
De esa forma, el régimen actual y futuro para asignar las funciones de gobierno y administración dentro del territorio nacional, se puede ver en el siguiente cuadro:
Régimen Actual > TABLA.
¿Qué es una medida provisional en el procedimiento? ¿Qué requisitos formales debe cumplir? ¿Es un acto de trámite o de término? ¿Se puede impugnar?
La LBPA considera algunas actuaciones que pueden tener lugar previo al inicio del procedimiento administrativo mismo. Estas son la información previa y las medidas provisionales.
El artículo 32 de la LBPA regula las medidas provisionales que puede adoptar el órgano administrativo antes de la iniciación del procedimiento o ya iniciado éste. Conforme a dicha disposición, estas medidas tienen un objeto muy preciso: asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer en el procedimiento, esto es, de la resolución final. A su vez, no se establece un listado de estas medidas. En este caso, la determinación queda entregada a la decisión de la propia autoridad en razón del fin que deben alcanzar: son las medidas que estime oportunas para asegurar la eficacia de la decisión.
En todo caso, se trata de una resolución que ha de ser fundada, en la medida que su procedencia está determinada por la existencia de «elementos de juicio suficientes para ello». Así, la medida provisional no se justifica en sí misma, sino en relación con la decisión final que se va a adoptar en un procedimiento administrativo, cuya eficacia se debe garantizar. Por lo tanto, el acto en virtud del cual se adopta dicha medida debe indicar claramente el acto cuya eficacia va a asegurar y, especialmente, la forma en que la medida adoptada garantiza dicha eficacia. Por tal razón la doctrina ha señalado que una adecuada motivación de las medidas provisionales permitirá conocer las circunstancias tenidas en cuenta para apreciar la necesidad de las mismas, así como el como el correcto ejercicio de esta facultad, además de ser indispensable para la alegación y prueba que pueden hacer los sujetos afectados y el control judicial de la medida.
En cuanto a la oportunidad para la adopción de dichas medidas, cabe hacer la siguiente distinción:
1. Iniciado el procedimiento (art. 32 inc. 1o).
2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo. En este caso el órgano competente, de oficio o a petición de parte, en los casos de urgencia y para la protección de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes (art. 32 inc. 2o). Al tratarse de una actuación pre procedimental, cabe precisar que “estas medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en la iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda” (art. 32 inc. 2o). Sobre este punto, la Corte Suprema ha sostenido que este plazo sería de caducidad, por lo que, una vez cumplido sin haber confirmado dichas medidas, quedarían sin efecto por el solo ministerio de la ley.142
Por su parte, el órgano instrumento puede alzar o modificar las medidas provisionales, de oficio o a petición de parte, en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción (art. 32 inc. 4o). Por último, dado el carácter accesorio que tienen en relación con la resolución final, estas medidas se extinguen cuando se ponga fin al procedimiento correspondiente (art. 32 inc. 5o).
Artículo 32. Medidas provisionales. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo podrá adoptar, de oficio o a petición de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello.
Sin embargo, antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, de oficio o a petición de parte, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes. Estas medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en la iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.
En todo caso, las medidas a que se refiere el inciso anterior, quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo, o cuando la decisión de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas.
No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes. Esta es una limitación, puesto que, dada la redacción de la norma, es difícil que se puedan adoptar medidas provisionales como la paralización de obras, la clausura de establecimientos, la prohibición para ejercer una actividad o comercio, el traslado y suspensión de sus labores de un funcionario objeto de una investigación disciplinaria, ya que implican una «violación de derechos», salvo que la ley expresamente lo establezca, como sucede en materia ambiental, sanitaria o funcionarial.
Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a petición de parte, en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción.
En todo caso, las medidas de que trata este artículo, se extinguirán con la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al proceso correspondiente.
¿Se puede impugnar un informe emitido dentro de un procedimiento administrativo?
Actuaciones suministradoras de importantes datos a efectos de la resolución final y cuya realización corresponde normalmente a la Administración actuante, son los informes, a los que se refieren los artículos 37, 37 bis y 38 LBPA. A través de ellos, la autoridad administrativa recaba antecedentes, formula consultas, para formar su convicción.
En ese sentido, los informes son un típico ejemplo de actos de juicio o dictamen, de los que señala el artículo 3º de la LBPA, los que solo contienen una opinión, y no son, por regla general, vinculantes. Por ello, se trata de actos de trámite que no se pueden impugnar separadamente.
En este sentido, la Contraloría ha concluido que los informes solicitados por los Órganos de la Administración para resolver un procedimiento administrativo no son impugnables a través de los recursos que contempla la Ley No 19.880. En particular, resolvió que las opiniones emitidas por las Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero a través de informes, en el procedimiento de tramitación de concesiones marítimas, no revisten la naturaleza de decisiones formales en las cuales se contengan declaraciones de voluntad, sino que solo constituyen antecedentes a considerar por el Ministerio de Defensa Nacional para resolver los otorgamientos requeridos, por lo que, en definitiva, no son susceptibles de los recursos que contempla la LBPA (Dictamen No65.515, de 2011).
Debe solicitarse en todo caso la emisión de aquéllos que sean preceptivos por disposiciones legales y los que, aún no teniendo dicho carácter, se consideren necesarios para resolver, citando el precepto que los exija, en el primer caso, o fundamentando la conveniencia de reclamarlos, en el segundo caso, y especificando el extremo o extremos sobre los que se desea la formulación de juicio, en ambos supuestos (art. 37).
¿Qué son, cómo se aplican y ejecutan las multas administrativas?
¿Qué son? En el ejercicio de las funciones que le son propias, la Administración puede adoptar una serie de actos que afectan la esfera jurídica de los particulares, sin que todos ellos sean necesariamente expresión de un poder punitivo o sancionador. Así, puede ordenar el traslado de un funcionario, cerrar un establecimiento por no contar con permiso sanitario, suspender un concurso público, etc.
Para la doctrina, la distinción entre los actos desfavorables en general y las sanciones viene dado por dos elementos centrales:
a) La sanción administrativa es consecuencia de una conducta ilícita o infracción; y
b) La sanción administrativa tiene una finalidad esencialmente represiva o de castigo. De esta forma, la sanción administrativa es un acto desfavorable que afecta la esfera jurídica de un particular con una finalidad represora frente a una infracción o conducta ilícita.
Este criterio de distinción reconoce una clara influencia de la doctrina y jurisprudencia española. Así, por lo demás, da cuenta uno de los juristas más importantes de España, al señalar que la sanción administrativa es “un mal infligido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal’. Por su parte, el Tribunal Constitucional Español ha ratificado en diversas sentencias este criterio, especialmente para descartar la posibilidad de obtener la aplicación de las garantías constitucionales propias de estas sanciones. Por lo tanto, tal como lo señala Santamaría Pastor, la sanción administrativa se caracteriza, frente a los restantes actos de contenido desfavorable, por su carácter reaccional respecto de una conducta ilícita.
El concepto así delineado ha permitido a la doctrina y jurisprudencia española descartar una serie de actos de la Administración que, a pesar de su contenido desfavorable, no constituyen sanción en sentido estricto:
Todo acto que no sea consecuencia de una conducta ilícita, como la expropiación de un inmueble, la suspensión de un concurso público, la extinción de un acto administrativo por caducidad o cumplimiento del plazo, etc.
Aquellos actos que sean consecuencia de una conducta ilícita, pero que no tienen una finalidad represiva o reaccional, como las medidas de restablecimiento del orden alteradas por dicha conducta (vgr. la suspensión de una construcción por no tener permiso de edificación, el cierre de un local comercial sin permiso municipal, etc.) o medidas de reparación o resarcimiento (vgr. la reparación del perjuicio causado al patrimonio público o la restitución de los gastos asumidos por la Administración en los casos de ejecución por la vía sustitutoria).
Ahora bien, como lo hemos señalado, salvo en el trabajo de Bermúdez, nuestra doctrina en general ha preterido cualquier mención al concepto de sanción administrativa, salvo aquellos que las identifican con las sanciones penales.
Refiérase a los principios de trascendencia y conservación respecto de los vicios formales de un acto.
La nulidad del régimen civil y administrativo se rigen por principios diversos. La nulidad civil está dominada por actos y contratos que se basan en la autonomía de la voluntad, por eso las causales de nulidad tienen que estar expresa y taxativamente establecidas por la ley, porque implican una limitación a la libertad. En cambio, en materia de acto administrativo rige el principio contrario, el actuar de la Administración está dominado por la legalidad, entonces, todo acto ilegal implica la nulidad.
La nulidad del acto administrativo se rige por tres principios: conservación, trascendencia y confianza legítima.
(1) Principio de conservación: la idea es que el acto administrativo se conserve, por lo tanto, se debe trata de subsanar o convalidar el acto (art. 13 inciso 3o Ley 19880). La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros.
(2) Principio de trascendencia: no cualquier vicio de forma produce la nulidad, tiene que tratarse de un requisito esencial que cause un perjuicio (art. 13 inciso 2o Ley 19880).
El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado.
Los vicios que pueden afectar la investidura.
La investidura es un procedimiento en cuya virtud una persona o conjunto de personas asumen la calidad de titular dentro de órgano público. En este caso, debemos entender la titularidad en sentido amplio, ya sea esta permanente (titular en sentido estricto) o temporal (subrogante o suplente). Por tanto, en virtud de la investidura se entiende que los actos de una persona natural se entienden realizados y son imputables a una persona jurídica pública a la cual pertenece.
Ahora bien, el tema de la investidura no es una cuestión totalmente resuelta en nuestro ordenamiento como una causal que derechamente provoque la nulidad de los actos administrativos. Desde antiguo en nuestro ordenamiento y en la jurisprudencia administrativa se ha reconocido lo figura del funcionario de hecho, tal como da cuenta el inciso 2° del artículo 16 del Estatuto Administrativo y lo reconoce el artículo 63 de la LOC N° 18.575, después de la modificación introducida por la Ley N° 19.653, al disponer lo siguiente:
Artículo 63.- La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.
La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad. Incurrirá en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba.
Si bien esta norma encuentra su antecedente directo en el Estatuto Administrativo y en la jurisprudencia administrativa, se trata de una regla de antigua data que se remonta al Derecho romano en un conocido pasaje del Digesto respecto del Pretor-esclavo Barbarius Philippus. Más aún, en estos casos nuestro ordenamiento jurídico reconoce derechamente que los actos administrativos se entienden válidos, sin ni siquiera plantearse la posición de los destinatarios del mismo, ya sean que se encuentren de buena o mala fe.
Irregularidades en la investidura:
- Nombramiento irregular (v gr, no cumple con título profesional). Contraloría lo llama funcionario de hecho. Si la autoridad actúa aparentemente de forma legal debe ser amparado (confianza legítima), el tercero debe tener elementos objetivos reconocibles.
- Ilegalidad temporal Autoridades asumen antes que el plazo dado por la ley.
o Anticipación de funciones
o Prolongación de funciones
- Funcionario de hecho. Persona asume de manera espontánea autoridades.
Ejemplo: nueva ley ambiental el 2010, desaparece conama y entra en servicio otro órgano, pero quedó una conama en regiones que siguió operando y autorizó un proyecto, por lo tanto, como había terceros de buena fe se valida el acto.
Diferencia e importancia de la teoría del órgano frente a la representación.
El punto central de la teoría del órgano, su auténtica clave se halla en el fenómeno de la imputación, en virtud del cual los actos realizados por los servidores de una persona pública se imputan o atribuyen a la esfera jurídica de ésta. Esta es precisamente la diferencia que existe con la representación y tiene una radical importancia.
En el campo de las relaciones privadas, la imputación puede operar de dos maneras: cuando una persona física realiza en su propio nombre un acto, este acto y sus efectos se imputan a su esfera jurídica; en otros casos, en cambio, el acto realizado por una persona es imputado a esta misma, pero los efectos del mismo son imputados o atribuidos a otra, como ocurre en el fenómeno de la representación. El mundo de las relaciones de Derecho público exigía, en cambio, una noción que permitiese una imputación total: el Estado (y los demás entes públicos) debía poder ser considerado no sólo como el destinatario de los efectos de los actos realizados por sus servidores, sino como auténtico autor de dichos actos. A ello sirvió la teoría del órgano: al ser considerado el órgano como parte integrante del Estado, éste resultaba ser autor y destinatario de los efectos de los actos realizados por el personal a su servicio. Ahora bien, de hecho, la práctica conoce supuestos tanto de imputación total como parcial.
a) La imputación total tiene lugar en los supuestos en que el titular de un órgano en sentido estricto (esto es, el habilitado para expresar ad extra la voluntad de un ente público), realiza actos formales con este preciso objeto (p. ej., dictar un reglamento o un acto administrativo, concluir un contrato). Es el acto mismo, y no sólo sus efectos, lo que se imputa a la persona pública, lo que implica que el acto imputado al ente público incorpora no sólo su contenido objetivo, sino también todas las posibles vicisitudes psicológicas del proceso de formación de la voluntad del agente o agentes que lo realizaron (p. ej., dolo, error, causa ilícita, coacción; vicios éstos que se tienen por sufridos por la propia Administración a la que el acto se imputa).
b) La imputación parcial, o sólo de los efectos del acto, tiene lugar respecto de aquellas actividades o conductas de los órganos lato sensu, o agentes públicos de cualquier nivel que no constituyen emanación de un acto formal y tipificado de expresión de voluntad. En tal caso, lo único que se imputa a la Administración es la obligación de indemnizar las consecuencias dañosas a que, eventualmente den lugar aquellas actividades o conductas.
A modo de resumen entonces se puede decir que la representación establece que la persona natural (al actuar a nombre del órgano) actúa como representante y son sólo sus efectos los que se imputan al órgano mismo. En cambio, la teoría del órgano establece que la persona natural se hace parte o incorpora al órgano, y por lo mismo tanto su actuación como los efectos de esta se imputan al órgano.
Cabe mencionar que:
- Para que el actuar de la persona se impute al órgano, esta debe estar previamente investida, actuando dentro del ámbito de sus competencias y de la forma preestablecida.
- No porque la persona natural dejé de existir, se entenderá que el órgano deja de actuar.
¿El Delegado Presidencial Regional cumple una función de administración en la región?
No, el delegado presidencial cumple la función de gobierno en la región.
Recordemos que con anterioridad a la reforma constitucional, el gobierno de cada región residía en un intendente que era de la exclusiva confianza del Presidente de la República. Con esta modificación, ahora el Jefe de Estado deberá ejercer la funcion de gobierno a través del delegado presidencial regional (DPR), que será el representante natural e inmediato, en el territorio de su jurisdicción, del Presidente de la República y será nombrado y removido libremente por él. Además, se le entrega la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región que dependan o se relacionen con el Presidente de la República a través de un Ministerio (artículo No, el delegado presidencial cumple la función de gobierno en la región.
Recordemos que con anterioridad a la reforma constitucional, el gobierno de cada región residía en un intendente que era de la exclusiva confianza del Presidente de la República. Con esta modificación, ahora el Jefe de Estado deberá ejercer la funcion de gobierno a través del delegado presidencial regional (DPR), que será el representante natural e inmediato, en el territorio de su jurisdicción, del Presidente de la República y será nombrado y removido libremente por él. Además, se le entrega la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región que dependan o se relacionen con el Presidente de la República a través de un Ministerio (artículo 115 bis).
En definitiva, el DPR pasa a ocupar el lugar del intendente en sus funciones, tal como lo dispone la Ley Nº 21.0773, siendo un órgano centralizado, pero desconcentrado territorialmente.
Los órganos que ejercen la función de administración en las regiones son los gobiernos regionales, a quienes les corresponde la administración superior de cada región y tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región. Además, para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio, es decir, es una entidad descentralizada territorialmente (artículo 111 de la Constitución).(115 bis).
En definitiva, el DPR pasa a ocupar el lugar del intendente en sus funciones, tal como lo dispone la Ley Nº 21.773, siendo un órgano centralizado, pero desconcentrado territorialmente.
Los órganos que ejercen la función de administración en las regiones son los gobiernos regionales, a quienes les corresponde la administración superior de cada región y tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región. Además, para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio, es decir, es una entidad descentralizada territorialmente (artículo 111 de la Constitución).
