Examen Flashcards
Comente la siguiente afirmación: La Administración del Estado está integrada por un conjunto de órganos y personas jurídicas que se encuentran bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República, además de los órganos autónomos que desarrollan funciones administrativas.
En Chile nuestra legislación sigue la tendencia orgánica, tal como da cuenta el artículo 1º de la LBGAE Nº 18.575, al disponer que:
Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
En esta línea, la Contraloría General de la República ha seguido un concepto estricto de Administración del Estado en su jurisprudencia, limitándose a aquellas entidades u órganos que se corresponden con lo establecido en esta disposición. Así, no forman parte de la Administración del Estado los funcionarios del Congreso Nacional (Senado, Cámara de Diputados y Biblioteca del Congreso Nacional); del Poder Judicial y de entidades privadas, aunque tenga participación del Estado, sin perjuicio de los mecanismos excepcionales de control.
Sin embargo, hay una tendencia interesante en la extensión del régimen jurídico de la Administración a entidades que no forman parte formal de dicho complejo orgánico, pero que cumplen una función administrativa, como ha sucedido con las Corporaciones Municipales a las cuales el Consejo para la Transparencia las ha sometido a sus normas de publicidad y acceso a la información, o el Instituto de Fomento Pesquero, que para la Corte Suprema constituye un servicio público, aun cuando es una fundación de Derecho privado.
Por lo tanto, la Administración del Estado en Chile está constituida, en principio, por un conjunto de órganos (ministerios, intendencias, gobernaciones, etc.) y personas jurídicas (fisco, municipalidades, gobiernos regionales, entre otros) que se encuentran sometidos a la jerarquía o dependencia del Presidente de la República (entidades centralizadas) y a la tutela o supervigilancia (entidades descentralizadas o con personalidad jurídica propia).
Si forman parte de la Administración las entidades autónomas, es decir, aquellas que la Constitución (Banco Central, Contraloría, Municipalidades, Consejo Nacional de Televisión, Servicio Electoral) o la ley (Universidades públicas, Consejo de Defensa del Estado, Consejo para la Transparencia, entre otros), les reconoce dicha condición o calidad. A pesar de que dichas entidades no están bajo la jerarquía o tutela del Presidente de la República, se entiende que integran la Administración del Estado en Chile.
Existen determinados órganos que forman parte de la Administración del Estado, pero que gozan de autonomía, con lo cual se hace una importante excepción a lo establecido en el artículo 24 de la Carta Fundamental, en relación con la función que se asigna al Presidente de la República para administrar el Estado. Esta autonomía puede ser otorgada a nivel constitucional (Contraloría o Banco Central), o a nivel legal (Consejo para la Transparencia, Instituto Nacional de Derechos Humanos, Universidades públicas, Comisión para el Mercado Financiero) (artículo 65 inciso 4º Nº2 de la Constitución).
El concepto de autonomía adolece de una enorme imprecisión en cuanto a su alcance y sentido. Este concepto está vinculado con la idea de autogobierno o autarquía, pues alude a aquellas entidades que tienen el poder de darse sus propias normas y su propio gobierno. Este concepto se expresa fundamentalmente en aquellos estados que admiten un reparto del poder de forma horizontal (poderes del estado) y vertical (entidades territoriales), como sucede en los estados federales (Estados Unidos) y estados regionales (Italia).
Chile es un estado unitario. La posibilidad de descentralizar administrativamente (funcional o territorial) el poder político no es admitida, so pena de alterar su carácter unitario. A diferencia de los estados compuestos, en Chile la autonomía dice relación con: las facultades que tiene el presidente en relación a determinados órganos que integran la administración del estado, respecto de los cuales no existe un vínculo de jerarquía y los mecanismos de tutela y supervigilancia son bastante atenuados.
La contraloría utilizó el concepto de administración del estado como comprensivo de todas ellas (entidades fiscales, semifiscales y autónomas). Mientras que el concepto de administración pública se restringe únicamente a las entidades fiscales (administración centralizada).
Las entidades semifiscales están compuestas fundamentalmente por las cajas de previsión. Mientras que la administración autónoma comprende a todos aquellos servicios públicos y empresas dotadas de personalidad jurídica propia (excluidos de algunas limitaciones a las cuales se encuentra sujeta la administración central). En buenas cuentas, sería lo que conocemos hoy como administración descentralizada, pero se trata de entidades que gozan de un mayor grado de independencia en la gestión.
En definitiva, en Chile el concepto de autonomía se entiende comprendido en el concepto general de entidad descentralizada. La Ley de reforma constitucional N° 17.970 redujo este conjunto de órganos, al señalar que los servicios de la administración del estado podían ser centralizados como descentralizados. Se abandona la distinción entre administración pública, instituciones semifiscales, empresas fiscales y servicios autónomos.
Por lo tanto, para efectos de nuestro estudio vamos a entender que “la Administración del Estado es un conjunto de órganos y personas jurídicas públicas que, por regla general, se encuentran sujeta a la jerarquía o tutela del Presidente de la República”.
Comente la siguiente afirmación: La Ley No 18.575 nos entrega un concepto orgánico de Administración, aunque contiene algunos elementos del concepto funcional.
Al estudiar el concepto de Administración, señalamos que existen 2 principales visiones para responder a la pregunta de qué entendemos por Administración Pública:
a) Una concepción en sentido subjetivo u orgánico, que entiende a la Administración -con mayúscula- como un conjunto de personas u organismos públicos.
b) Una concepción en sentido objetivo o funcional que entiende a la administración -con minúscula- como una actividad estatal que tiene un objeto preciso y determinado, cualquiera sea la entidad que la realice.
Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
Nuestra legislación sigue la tendencia orgánica, tal como da cuenta el art. 1º de la LBGAE Nº 18.575. Sin embargo, incluye un elemento funcional al hablar de “los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”
En esta línea, la Contraloría General de la República ha seguido un concepto estricto de la Administración del Estado en su jurisprudencia, limitándose a aquellas entidades u órganos que se corresponden con lo establecido en esta disposición.
Sin embargo, hay una tendencia interesante en la extensión del régimen jurídico de la Administración a entidades que no forman parte formal de dicho complejo orgánico, pero que cumplen una función administrativa, como ha sucedido con:
Corporaciones Municipales a la cuales el Consejo para la Transparencia las ha sometido a sus normas de publicidad y acceso a la información
Instituto de Fomento Pesquero, que para la Corte Suprema constituye un servicio público, aun cuando es una fundación de Derecho privado.
Junto a la Administración del Estado como conjunto de personas y órganos públicos, nos encontramos con un conjunto de entidades privadas que son creadas y controladas por órganos administrativos, ya sean sin fines de lucro (Corporación y Fundaciones) o con fines de lucro (sociedades anónimas y de responsabilidad limitada). A estas entidades se les ha llamado “Administración Invisible”. La Contraloría ha sido clara en señalar que dichas entidades no forman parte de la Administración del Estado, siguiendo el concepto orgánico de Administración, al no formar parte según previsto en el art. 1º de la Ley No 18.575.
En un pronunciamiento de interés, la Corte Suprema resolvió el problema del régimen jurídico de una entidad privada sobre la base del concepto funcional. En tal sentencia, señaló que “dada la naturaleza instrumental de ciertas entidades de derecho privado constituidas por la Administración Pública, se ha aceptado que éstas deben ser tratadas en algunos aspectos como entidades públicas en la medida que el Estado tiene una participación o posición dominante en las mismas”, circunstancia que se refleja en la convergencia de tres elementos:
(1) La decisión pública de su creación.
(2) La integración o conformidad pública de los órganos de decisión, administración y control.
(3) La naturaleza pública de las funciones que desempeñan.
Comente la siguiente afirmación: La autotutela administrativa constituye el ejercicio de funciones jurisdiccionales.
El enunciado es falso. La “autotutela administrativa” consiste en que el Estado realiza una serie de actos que en un Estado normal le corresponde a los Tribunales (puede valerse de la fuerza publica sin recurrir al poder judicial y puede sancionar, por ejemplo)
En un principio hay que distinguir, existirían dos tipos de autotutela, nos referimos con esto a que efectivamente a la autotutela declarativa es la facultad de los órganos de la administración de crear modificar o extinguir situaciones jurídicas aun en contra del destinatario del acto (tipo expropiacion y el D° de propiedad). Ademas la administracion puede ejecutar sus decisiones. Si tipo si declarara una clausura puede ordenar el cierre. Este último caso es una autotutela ejecutiva, denominada así por Guido Zanobini
Mas que autotutela son potestades administrativas porque la administración no actúa como tribunal, lo que pasa es que se posterga la intervención judicial. Más que autotutela es otra cosa, pues la autotutela sigue estando proscrita, y decir que es autotutela como tal daría a entender que la administración actúa como poder jurisdiccional y no es asi.
Soto Kloss considera que la autotutela es un resabio del absolutismo. En Chile ningún órgano del Estado detenta poderes absolutos, ninguno es soberano, todos están bajo Derecho, sujetos y sometidos a la Constitución. Ademas, no puede presumirse la legalidad de los actos de la administración solo porque esta los dicta
Art. 19 N° 3 inc. 5: Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Soto Kloss cuestiona esta supuesta autotutela pues para el no existe como tal una autotutela administrativa pues la administración no puede tener facultades jurisdiccionales. No obstante, hablar de autotutela puede llevar a un equívoco, ya que la administración está actuando dentro de sus competencias y no dicta sentencias sino que actos administrativas que pueden ser revisadas por tribunales.
Algunas diferencias entre esta potestad de la administración y los actos jurisdiccionales:
1- La administración realiza actos que defienden el interés general por tanto, no son imparciales, más el poder judicial es imparcial,
2- Cuando la administración toma estas decisiones no dicta sentencia, dicta un acto administrativo
3- Sus decisiones no producen efecto de una sentencia, no produce cosa juzgada. La administración puede ser revisada por actos jurisdiccionales,
No es autotutela, es un privilegio, actúa bajo el ámbito de su competencia, sin perjuicio de que sus decisiones sean revisadas. De la administración no se pide imparcialidad, se pide objetividad. A un fiscal por ejemplo no se pide imparcialidad, se le pide objetividad, el juez es quien debe ser imparcial. -El ministerio publico realiza una función administrativa muchas veces-
(Apuntes oficiales)
Para comprender gráficamente en qué consiste exactamente el poder de autotutela comparemos la posición de la Administración frente a los Tribunales con la de los sujetos privados.
“Rige en las sociedades actuales el principio de “paz jurídica” consistente en que cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situación de hecho existente (statuo quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase esa alteración, tiene que someter su pretensión a un Tribunal, el cual la valorará desde la perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no dándole en el primer caso fuerza ejecutoria, la hace indiscutible y de cumplimiento forzoso para la parte obligada. A su vez, si esta resolución ejecutoria no fuese cumplida de agrado, tampoco el sujeto beneficiado con la misma podrá imponerla a la otra parte por su propia coacción privada, sino que deberá impetrar el respaldo coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá la asistencia de la coacción pública (única legítima) si se acredita que, en efecto, la resolución que trata de imponerse goza de fuerza ejecutoria. La primera carga de sometimiento a un Tribunal es la carga de un juicio declarativo; 1a segunda, la de un juicio ejecutivo”.
La tutela de los derechos e intereses de los particulares bien puede ser calificada de heterotutela, por cuanto ha de llevarse a cabo a través de una declaración y ejecución dictadas por un órgano judicial.
• Ojo que no es absoluto pues en determinadas ocasiones, el sistema normativo autoriza a los sujetos privados a ejercer la autotutela, esto es, a hacerse justicia por sí mismos. Con todo, se trata de supuestos excepcionales: fuera de ellos, la autotutela privada es ilícita.
La Administración es opuesta a esta posicion de los privados. La Administración no precisa de la colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las situaciones jurídicas o estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla general, puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades. Dos entonces son las manifestaciones fundamentales de la autotutela:
1. La autotutela declarativa o decisoria, consistente, en la potestad de la Administración de emitir declaraciones o decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con independencia del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquéllas.
2. La autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la Administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios, e igualmente sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales.
Ambos principios estam consagrados en el art. 2º inc. 8º de la Ley Nº 19.880: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa”.
Existe la autotutela propia e impropia, la propia es cuando la propia administración ejecuta su decisión e impropia es cuando se obliga a la administración a realizar un acto judicial previo, en materia de expropiación, por ejemplo, se obliga a la administración a tener autorización vía decreto judicial para poder expropiar. Es curioso que le llamen impropia si es la regla general.
Comente la siguiente afirmación: La Administración puede extinguir situaciones jurídicas de terceros con fuerza de cosa juzgada.
Dentro de las potestades que tiene la Administración existe la de extinguir situaciones jurídicas de terceros. Por tanto, mediante un acto administrativo, la Administración podría, por ejemplo, extinguir el derecho de propiedad que tiene una persona con un bien raíz, mediante la expropiación.
Pero como éstas son potestades administrativas, y no jurisdiccionales, no podrán tener fuerza de cosa juzgada, pues siempre pueden ser impugnadas ante la misma administración (recursos administrativos, invalidación, revocación), o por la vía jurisdiccional, mediante los recursos contencioso-especiales correspondientes, o por medio de la nulidad de derecho público, según corresponda.
Apuntes:
Por último, no se puede confundir el concepto de acto administrativo ejecutorio con acto administrativo firme. Es posible que un acto administrativo cause inmediata ejecutoriedad, pero que no se encuentre firme, ya que ha sido objeto de impugnación. Así, un acto administrativo firme será aquél que no ha sido objeto de impugnación o que habiendo sido, estos ya han sido resueltos en sede administrativa y/o jurisdiccional.
En este mismo sentido, la Contraloría ha sostenido que el carácter de firme consiste en la condición que adquieren los actos administrativos una vez que terminan los recursos administrativos ordinarios deducidos o desde que transcurra el plazo que la ley concede para la interposición de los mismos, siendo del caso agregar, respecto de la primera situación, que los recursos administrativos interpuestos se entienden terminados una vez afinado el procedimiento impugnatorio respectivo, ya sea mediante una resolución expresa o por haber transcurrido el plazo para entender desestimado el recurso (Dictámenes N°s 13.188, de 2009 y 42.003, de 2014). Por tal razón, Contraloría sostiene, en definitiva, que el ámbito del Derecho administrativo no cabe aplicar los conceptos de ejecutoriedad, cosa juzgada y desasimiento con el mismo sentido y alcance que se les otorga en el campo del derecho privado, ya que en esta materia rige como principio general aquel, según el cual, los actos administrativos son esencialmente revocables (Dictamen Nº33.926, de 1995).
Comente la siguiente afirmación: El Tribunal Constitucional ha declarado en su jurisprudencia reciente que el solve et repete constituye una limitación al acceso a la justifica que es contrario a lo dispuesto en el artículo 19 No3 de la Constitución.
Si el art. 19 de la CPR asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, resulta obvio que el derecho de acceder al órgano jurisdiccional es un presupuesto necesario de todos ellos.
Por ello el TC concluye que el art. 19 Nº 3 incluye el derecho a la tutela judicial. Respecto de derechos fundamentales, se “impide su libre ejercicio” cuando el legislador entraba un derecho “más allá de lo razonable o lo hace en forma “imprudente”. Impedir el libre ejercicio del derecho ocurre en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica, afectándose el derecho en su esencia cuando se imponen tributos, requisitos o condiciones que hagan absolutamente ilusorio su ejercicio.
Para limitar de forma constitucionalmente admisible un derecho fundamental sin impedir su libre ejercicio, tales limitaciones deben:
1. Encontrarse señaladas de forma precisa por la Carta Fundamental.
2. Respetarse el principio de igualdad, esto es, deben imponerse de manera igual para todos los afectados.
3. Establecerse con indudable determinación, tanto en el momento en que nacen, como en el momento en que cesan.
4. Estar establecidas con parámetros incuestionables, es decir, razonables y justificados.
La identificación entre objeto reclamado y condictio sine qua non para la admisibilidad del reclamo, lleva, en los hechos, a que el acto administrativo por el cual se cursa la multa sea inimpugnable, en términos que no obstante poder formalmente reclamarse en contra del mismo, éste produce todos sus efectos, y aún en el caso de una ilegalidad flagrante, evidente y manifiesta, el administrado debe soportarla sin que la ley establezca mecanismo alguno que suspenda el cumplimiento de la sanción y a la vez habilite a reclamar de la misma.
La obligación de pagar toda multa antes de impugnarla hace que la tutela judicial sea tardía e inoportuna, pues la lesión jurídica al interés del administrado por causa de una ilegalidad se produjo, ya generó sus efectos, y la sanción que de dicha lesión derivó fue cumplida, lo que transforma a la acción judicial de reclamo en un mero proceso de reembolso condicionado a la juridicidad de la multa ya pagada.
Si bien no estamos en presencia de una privación total del acceso a la justicia, la aplicación del precepto impugnado produce una afectación tal de dicho derecho que su ejercicio se ve inutilizado y carente de sentido.
La condición de consignar el total de la multa antes de reclamar obliga indiscriminadamente a sujetos infractores y a quienes eventualmente no serán considerados como tales. Si bien puede resultar lícito que los órganos fiscalizadores puedan, previo al proceso judicial y en el ámbito administrativo, determinar la existencia de una infracción y la cuantía de una multa, la sanción no puede estimarse como cierta e irrevocable para el ordenamiento jurídico sino una vez que no haya sido reclamada o que, habiéndolo sido, tal reclamo haya sido resuelto en sede jurisdiccional e independiente.
Aún cuando se supiera que el afectado por la multa carece de motivos plausibles para reclamar de ella, la consignación aparece como una limitación significativa al ejercicio de su derecho a reclamo judicial, que, además, no es idónea para disuadirle a no impugnarla en tribunales.
El precepto legal en comento (el que establece el solve et repete) -en su aplicación particular al caso sub lite- afecta la garantía de la igualdad en el ejercicio de los derechos y del acceso a la justicia.
Comente la siguiente afirmación: El Título II de la Ley No18.575 se aplica, por regla general, a todos los órganos que forman parte de la Administración del Estado.
Este título se aplica a todos los órganos de la administración del Estado, salvo aquellos que están excluidos (art. 21). A estos órganos se les aplica el título I, pero no el título II. El título II se refiere a la organización de los órganos. Estos órganos que están excluidos tienen su organización en sus propias leyes orgánicas.
Respecto a las normas sustantivas que contiene este título, la Corte Suprema en el Caso Jaramillo señaló que las normas referentes a la organización del título II no se le aplican a los órganos que excluye el art. 21, pero sin embargo estableció que las normas sustantivas del título II sí se le aplican, y por ende al Ejército se le estableció la falta de servicio.
Entonces, podríamos concluir que por regla general se aplica tal título de la Ley a todos los órganos que forman parte de la Administración del Estado, estando las excepciones contenidas en el art. 21 de la LBGAE:
i. Contraloría General de la República.
ii. Banco Central.
iii. Fuerzas Armadas.
iv. Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.
v. Gobiernos Regionales.
vi. Municipalidades.
vii. Consejo Nacional de Televisión.
viii. Consejo para la Transparencia.
ix. Empresas Públicas creadas por Ley.
Estos órganos se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda.
Comente la siguiente afirmación: El sistema basado en la teoría del fisco supone un sometimiento parcial de la Administración a Derecho.
Esta afirmación es correcta.
La teoría del Fisco (Fiskustheory), formulada en el siglo XVII en pleno absolutismo, trató de buscar la forma de someter parte de la acción del Estado a Derecho, creando lo que se conoce como el artificio de la doble personalidad: El Estado, como entidad soberana e inmune frente al Derecho y los tribunales, frente al Fisco, como la expresión patrimonial del Estado y sujeto en sus actuaciones al Derecho común. El Fisco sería una persona jurídica, titular de derechos y obligaciones patrimoniales y que es responsable pecuniariamente frente a los súbditos por los daños que pueda causar el Estado, quedando sometido a los tribunales de justica. Con esta distinción se trata de superar la vieja regla que en los asuntos de policía no cabe apelación (In Polizeisachen gibt es keine Appellation). Si bien su aplicación constituye un avance en orden a racionalizar el actuar de la Administración y su control, lo cierto es que en la actualidad carece de sentido y en muchos casos ha significado un retroceso. Así, por lo demás, lo hemos vivido en nuestra jurisprudencia que mantuvo durante buena parte del siglo XX la distinción entre Estado y Fisco, para sostener que el Estado no respondía cuando ejercía actos de autoridad, pero sí cuando actuaba como Fisco en actos de gestión (vgr. Aqueveque con Fisco, de 1944, y Rettig con Fisco, de 1941)
Una frase que da cuenta de esta forma de sumisión es la que se atribuye a un molinero de nombre Arnold expresada ante Federico II el Grande, Rey de Prusia en el siglo XVIII (1740-1786): “hay tribunales en Berlín”, frente a la pretensión del emperador de expropiarle un molino colindante al Palacio Real de Sans Souci, en Postdam por molestarle el ruido.
El gran problema de la teoría del fisco es que, si bien fue un avance en su momento, generó un problema. Esta teoría dual llego a Chile, y ocurrió el caso de una persona que caminando fue disparada por un carabinero, se demandó al Estado, pero se dijo que el estado no era responsable, que demandara al carabinero. En Chile se usó esta teoría para eximir la responsabilidad.
Hoy se entiende que Fisco y Estado son lo mismo. En la practica se demanda al Fisco de Chile, entidad que cobra impuestos y paga impuestos, tiene rut, pero podemos demandar al Estado, el fisco es el Estado desde el punto de vista patrimonial.
Comente la siguiente afirmación: En Chile nunca se ha creado una jurisdicción contencioso-administrativa con carácter general.
En Chile no hemos tenido nunca tribunales administrativos, en chile si bien existió, nunca se concretó, en la carta del 1925, se dicto que existieran tribunales, pero nunca se crearon, lo mismo paso con la carta del 1980, pero nunca se concretizaron y ocurre que cunado alguien quiere pedir alguna cuestión de responsabilidad, se debe solicitar ante los jueces de letras, lo que es complicado, pues estos abordan más la autonomía de la voluntad que el principio de legalidad de la administración (Esto lo tenia anotado en clase)
Nuestro modelo republicano, consagrado en la Constitución de 1833, contenía un Consejo de Estado (al estilo francés) en un comienzo. Después se suprimió el Consejo de Estado y la pregunta que nació fue: ¿Cómo resolvemos los conflictos con la administración?
En la Constitución de 1925 se prometía en el art. 87 Tribunales Administrativos y los temas patrimoniales los podían resolver en los tribunales civiles. Nunca se crearon los tribunales administrativos, pero lo que es peor y que claramente constituye denegación de justicia, cuando la autoridad dictaba algo ilegal, la Corte Suprema en reiteradas ocasiones dijo que no tenía competencia para conocer de lo contencioso administrativo.
En 1989 se eliminó en la Constitución toda referencia a los tribunales administrativos. En el art. 77 original se hablaba de tribunales administrativos.
Un gran paliativo que ha permitido suplir -en parte- la falta de tribunales contencioso administrativos de carácter general ha sido el Recurso de Protección, herramienta constitucional consagrada en el art. 20 de nuestro Código Político y que permite resguardar los derechos de las personas frente al actuar de la autoridad o de particulares. Sin embargo, el recurso de protección no tiene como finalidad resolver la controversia entre la administración y el administrado y como exige que el actuar haya sido ilegal o arbitrario para que proceda, muchas veces podremos encontrarnos frente a actuaciones legales de la administración, pero que de alguna u otra manera terminan lesionando los derechos de las personas.
Actualmente la discusión sobre qué modelo de Derecho Administrativo tenemos en Chile ha decaído y contamos con un modelo que en su parte sustantiva sigue los postulados del Derecho Administrativo Francés, asentado en el principio de legalidad y en la existencia de privilegios y limitaciones exorbitantes a la legislación común, pero con una seria deficiencia en el control jurisdiccional, ante la ausencia de Tribunales Contenciosos Administrativos generales que deban conocer de respecto de la legalidad en la actuación de la Administración, materia que queda entregada, por regla general, a los tribunales ordinarios.
También debemos reconocer que lentamente han ido penetrando los conceptos y categorías del Regulatory Law, muchos de los cuales se asientan en un análisis económico del derecho, especialmente en los mecanismos y técnicas de intervención que puede utilizar la administración en sus funciones de conformación social.
Comente la siguiente afirmación: Todo acto administrativo siempre puede ser impugnado ante la propia Administración o ante los Tribunales que determine la ley.
Confirmando un principio ya consagrado en el art. 10 de la LBGAE, el art. 15 de la LBPA dispone que todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales.
Para tal efecto, entrega una regla sustantiva muy relevante: los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión.
- Art. 10, LBGAE: Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.
- Art. 15, LBPA: Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales. Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo.
Así, nuestra legislación le da consagración positiva al principio de impugnabilidad, tanto en la LBGAE y en la LBPA, permitiendo impugnar todo acto administrativo ante las autoridades administrativas correspondientes ante los tribunales.
Comente la siguiente afirmación: El Derecho administrativo chileno se caracteriza porque el control judicial está entregada a la jurisdicción ordinaria.
Es correcto pues en chile en virtud del principio de legalidad se impone la existencia de mecanismos de control, a través de los cuales pueda asegurarse el respeto a los derechos de las personas y el sometimiento de los órganos públicos al ordenamiento. En los sistemas jurídicos occidentales, la técnica primordial de garantía es por el control jurisdiccional. Nuestro texto constitucional consagra este principio en dos preceptos:
Vertiente objetiva, el principio se consagra en el art. 76: “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”; à En Chile no hay tribunales contensiosos administrativos, no se han creado pero han existido intenciones de hacerlo, lo que no se ha concretizado
Vertiente subjetiva, el sometimiento al control judicial viene del art. 19 Nº 3, que lo concibe como un derecho fundamental: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”.
La sumisión de la actividad administrativa al control jurisdiccional posee un contenido simple: cualquier acto o conducta, positivo o negativo, de la Administración y de sus agentes puede ser sometido al enjuiciamiento por parte de órganos judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad (pública o privada) a quienes dichos actos o conductas lesionen.
El contenido de la potestad jurisdiccional de enjuiciamiento de los actos de la Administración puede resumirse en los siguientes puntos:
1. Potestad jurisdiccional, atribuida al Poder Judicial, sin prejuzgar al tipo de Jueces y Tribunales. Seran T° ordinarios o contenciosos administrativos, si es que son creados.
2. Es una potestad de ejercicio obligatorio de los Jueces y Tribunales, no de una facultad de actuación puramente potestativa, aunque su ejercicio esté condicionado a la previa petición, en el seno de un proceso, por parte de una persona legitimada (principio de rogación); planteado el proceso, el control debe ejercerse necesariamente mediante la emisión de un fallo estimatorio o desestimatorio de las pretensiones del actor, fallo que el Tribunal no puede dejar de dictar (principio de inexcusabilidad, art. 76 inc. 2º).
3. Se trata de una potestad de protección total en cuanto a su ámbito material de ejercicio: se ejerce tanto sobre la “potestad reglamentaria” como sobre la “actuación administrativa”, y en base a cualquier parámetro de legalidad.
Comente la siguiente afirmación: El Derecho Administrativo es un derecho especial frente al Derecho Civil que es el derecho común.
Dependiendo de las forma o modalidad que se siga respecto del sometimiento de la Administración al Derecho, podremos concluir:
i. Si seguimos tanto la teoría del Fisco como la teoría del Imperio del Derecho, veremos que para aquellos postulados la administración se somete al derecho común y no tiene un derecho especial que le es aplicable.
ii. Por otro lado, si seguimos la teoría del Régimen Administrativo, surgido en Francia a comienzos del siglo XIX a partir del Consejo de Estado Francés -que además es el modelo que se sigue en Chile-, veremos que este nuevo sistema sí considera al Derecho Administrativo como un derecho especial frente al Derecho Civil. Sistema que consideraba un conjunto de privilegios en más y en menos para la Administración.
Al final, la administración no está sometida al mismo derecho que los particulares. Está sometida al derecho administrativo, con privilegios en más y en menos:
- Por una parte, la Administración estaba sometida estrictamente al principio de legalidad, sus procedimientos y actuaciones son formales, el control jurisdiccional es más intenso y el régimen presupuestario más estricto;
- Pero por otra, gozaba de un conjunto de atribuciones desconocidas en el ámbito privado, como las facultades de autotutela administrativa, la expropiación, las potestades de fiscalización y sanción, etc. Junto con lo anterior, un elemento fundamental es la existencia de una jurisdicción contencioso administrativa especial.
La administración tiene su jurisdicción especial. En Francia, el Consejo de Estado francés dijo que no aplicaría el Código Civil, lo que obligó al Consejo a desarrollar un sistema diferente.A distinta jurisdicción, distinta regulación.
El derecho administrativo es un conjunto de principios y normas que regulan la organización, los medios y formas de actuación de los órganos y personas jurídicas que forman parte de la Administración del Estado, tanto en sus relaciones internas como en sus vínculos con los particulares.
Este derecho tiene ciertas características:
a) Es parte del Derecho Público, por lo que se encuentra sometido a los principios y normas que lo conforman. El Derecho Público debemos entenderlo como la forma de regular en cumplimiento y satisfacción de intereses públicos y generales y que permite a las autoridades públicas ejercer atribuciones y facultades que no son propios de la legislación común. Aquello explica la existencia de un abanico de privilegios y, a la vez, de un conjunto de limitaciones a las cuales no se encuentran sujetos los particulares.
b) Es un derecho estatutario, porque establece el estatuto o regula a un sujeto determinado: la Administración pública. En las relaciones jurídico-administrativas siempre se va a reconocer como parte a un órgano administrativo.
c) Es un derecho que reconoce una enorme pluralidad de fuentes positivas
Comente la siguiente afirmación: La Administración del Estado está integrada sólo por los órganos y personas jurídicas que están bajo la dependencia y supervigilancia del Presidente de la República.
La Administración del Estado en Chile está constituida, en principio, por un conjunto de órganos (ministerios, intendencias, gobernaciones, etc.) y personas jurídicas (fisco, municipalidades, gobiernos regionales, entre otros) que se encuentran sometidos a la jerarquía o dependencia del Presidente de la República (entidades centralizadas) y a la tutela o supervigilancia (entidades descentralizadas o con personalidad jurídica propia). (pág. 7 material docente 1).
Sin embargo, esto también requiere algunas precisiones:
- No se comprenden dentro del concepto de Administración en Chile a las entidades públicas estatales, como sucede, por ejemplo, con la Iglesia Católica y las confesiones religiosas, a las cuales se les reconoce personalidad jurídica de Derecho público, pero que no integran este aparato orgánico.
- Tampoco forman parte de la Administración las entidades públicas supranacionales, como ocurre con las organizaciones internacionales (ONU, OEA, OIT, etc.), sometidas a los respectivos acuerdos que las crearon, así como a las normas de Derecho internacional público que les son aplicables.
- Por último, si forman parte de la Administración las entidades autónomas, es decir, aquellas que la Constitución (Banco Central, Contraloría, Municipalidades, Consejo Nacional de Televisión, Servicio Electoral) o la ley (Universidades públicas, Consejo de Defensa del Estado, Consejo para la Transparencia, entre otros), les reconoce dicha condición o calidad. A pesar que dichas entidades no están bajo la jerarquía o tutela del Presidente de la República, se entiende que integran la Administración del Estado en Chile.
Por lo tanto, para efectos de nuestro estudio vamos a entender que la Administración del Estado es un conjunto de órganos y personas jurídicas públicas que, por regla general, se encuentran sujeta a la jerarquía o tutela del Presidente de la República.
Comente la siguiente afirmación: La representación extrajudicial del Estado le corresponde, en primer término, al Presidente de la República, sin perjuicio que la ley se la atribuya a otros órganos centralizados.
La representación extrajudicial del Estado corresponde al Presidente de la República, salvo que la ley desconcentre dicha representación en órganos inferiores (intendentes) o se realice su delegación.
En tal sentido, el artículo 35 de la Ley Nº 18.575 dispone que: “El Presidente de la República podrá delegar en forma genérica o específica la representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados, para la ejecución de los actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines propios del respectivo servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente de la República podrá delegar esa representación en otros funcionarios del servicio”. (pág. 36 material docente 2).
La representación extrajudicial corresponde al presidente, salvo que la ley desconcentre la representación en órganos inferiores (como los intendentes). En otras palabras, la representación extrajudicial del Estado corresponde al intendente en la región (como representante del Presidente de la República).
El presidente de la República podrá delegar la representación del fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados. Así, no sólo la ley es la encargada de delegar esa facultad de representación, sino que el Presidente de la República, mediante Decreto Supremo, podrá delegar su ejercicio, con el fin de que los órganos inferiores la ejerzan.
A proposición del jefe superior, el Presidente de la República podrá delegar esa representación en otros funcionarios del servicio.
Comente la siguiente afirmación: A los servicios públicos les corresponde ejecutar las políticas, planes y programas establecidos por los Ministerios y se relacionan siempre con el Presidente de la República a través de éstos.
La Ley Nº 18.575 se ocupa de establecer un régimen general de los servicios públicos, definiéndolos como “son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua” (pág. 42 material docente 2). En general, lo servicios públicos se caracterizan por lo siguiente:
- Se relacionan con el Presidente de la República a través del respectivo Ministerio. Sin embargo, excepcionalmente se pueden crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República (artículo 28), como ha ocurrido con las desparecidas Comisión Nacional de Medio y el Servicio Nacional de la Mujer, que terminaron transformándose en Ministerios.
La coordinación de los servicios públicos le corresponderá a los ministerios, los que la realizarán a través de las subsecretarías.
“Una de las funciones de las subsecretarías es coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector, pues existen diversos órganos y servicios públicos que se relacionan con el Presidente de la República a través del Ministerio, debiendo llevar su coordinación el Subsecretario. Así, por ejemplo, en materia de políticas de acceso a la justicia de los menores, corresponde al Subsecretario de Justicia coordinar a los órganos centralizados (Gendarmería y SENAME), y descentralizados (Defensoría Penal Pública y Corporaciones de Asistencia Judicial)”.
Sin embargo, la coordinación de los servicios públicos no sólo le compete a los ministerios, sino que también a las intendencias (encargadas del cumplimiento de las funciones administrativas en la región que dependan o se relacionen con el Presidente de la República a través de un Ministerio), dependiendo de si el servicio es centralizado o descentralizado respectivamente.
- Les corresponde la ejecución de las políticas, planes y programas formuladas por los Ministerios. Sin embargo, excepcionalmente se permiten que algunos servicios públicos puedan formular políticas, planes o programas (artículos 22 inciso 3º y 28).
Comente la siguiente afirmación: Para crear y establecer la organización de un órgano o servicio público no se requiere siempre de una norma de rango legal.
La afirmación anterior es incorrecta, puesto que en virtud del principio de legalidad, para crear y establecer la organización de un órgano o servicio público se requiere siempre de una ley. El art. 65 inciso 4 nº 2 de la CPR establece que la creación de nuevos servicios públicos, así como su supresión, la determinación de sus funciones o atribuciones son materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. De esta manera, es siempre necesaria una norma de rango legal para la creación de un órgano o servicio público.
Cabe destacar que además de incidir la legalidad en la creación, es decir, existencia de un órgano de la Administración, en un Estado de Derecho, la Administración debe ajustar su acción o su obrar a la Constitución y a las leyes en virtud de los artículos 6 y 7 de la CPR. El principio de legalidad está, entonces, presente en forma constante en el actuar administrativo, ya que se trata del ejercicio de potestades jurídicas que la ley ha conferido para que cumplan los fines por ella también previstos. Sin embargo, antes de la acción, ya en su ser mismo y en su existir, los órganos administrativos se deben a la ley que los crea, por lo que el principio es, pues, la fuente de donde arranca toda organización administrativa. Los órganos que integran la Administración y la competencia misma de estos órganos son y existen en tanto se instituyen por el orden jurídico. La función del Derecho y la del Derecho Administrativo, por tanto, es la de determinar, condicionar a la Administración, no simplemente limitarla.
Si no puede concebirse el Estado, ni en su esencia, ni en su existencia, sin el Derecho, quiere decir que el Derecho condiciona al Estado mismo; y si condiciona al Estado, condiciona y determina también a la Administración Pública, que no es sino el Estado bajo uno de sus modos de ser y de actuar.
Es ésta una vinculación “positiva” de la Administración al Derecho: para que actúe legalmente, no basta con que no exista ningún precepto que prohíba a la Administración actuar; es necesario que haya una norma precisa que la habilite.
En conclusión, los órganos administrativos son creaciones del Derecho, puesto que su estructura, sus poderes y sus funciones emanan de la norma jurídica que los crea y habilita para actuar en determinado sentido para el cumplimiento de sus fines públicos.
Comente la siguiente afirmación: La desconcentración es un sistema de organización que permite transferir una competencia desde un órgano superior
a uno inferior, creando una persona jurídica.
Esta afirmación es falsa respecto de dos cuestiones que se señalan.
En cuanto a la afirmación que “la desconcentración es un sistema de organización”
Esto es falso. La desconcentración no es un sistema (los únicos sistemas que existen en nuestro país son el centralizado, descentralizado y eventualmente autonomía), sino una técnica. Como toda técnica, se puede utilizar en diversos sistemas, y si bien principalmente, se da en el sistema centralizado, también se puede dar en el descentralizado.
“Permite transferir una competencia desde un órgano superior a uno inferior”
Esto es verdadero. Se transfiere una competencia desde un órgano superior a uno inferior. Es por esto que se dice que la desconcentración limita los poderes del jerarca, porque en esa relación particular estos poderes dejan de regir. Se produce una radicación definitiva de competencia, que se ejerce sin fiscalización del jerarca.
Es importante señalar que para que proceda esta técnica, DEBE haber una relación de jerarquía entre el órgano que delega y el orden delegado.
Por ejemplo, Las Secretarías Regionales Ministeriales y las Direcciones Regionales de los servicios públicos son órganos en que ha de manifestarse la desconcentración territorial a nivel regional. Tal desconcentración será efectiva en la medida en que la ley les otorgue competencia exclusiva para determinadas materias, marginada de la relación jerárquica.
“Creando una persona jurídica”
El órgano desconcentrado no tiene personalidad jurídica, pues no deja de pertenecer a la persona jurídica que integra y es subordinado en todo lo que no concierne a la desconcentración (en lo relativo al personal, por ejemplo).
Comente la siguiente afirmación: La función de gobierno en la comuna debe ser ejercida por el Alcalde.
Esto es falso. Como sabemos, el alcalde es un órgano que, junto con el Concejo Municipal, forman parte de la Municipalidad. Ésta es una persona jurídica autónoma de derecho público con patrimonio propio.
La razón de por qué el alcalde no ejerce esta función es porque en la comuna NO se ejerce función de gobierno, sino únicamente función de administración. Las razones son:
Según el art. 3 CPR, Chile es un Estado unitario, lo que quiere decir que, en nuestro país, el gobierno es centralizado.
Según el mismo art. 3 CPR, la Administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada. Esto nos da cuenta de que la Administración sí se puede distribuir verticalmente, mas no el gobierno.
Según el artículo 24 CPR.- El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado. Como ya dijimos, sólo se permite descentralizar la administración, mas no el gobierno, por lo que SÓLO el Presidente es el encargado de ejercer esta función. Esto es sin perjuicio de que pueda desconcentrar la función de gobierno, territorialmente.
Artículo 110.- Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas(y sabemos que la Municipalidad actúa dentro de la comuna).
Los artículos 111º y 116º de la CPR, respectivamente, nos hablan de la función de gobierno en la región (delegado presidencial regional) y de la función de gobierno en la provincia (delegado presidencial provincial), pero al momento de hablar de las municipalidades no señala que tienen función de gobierno, sino que el art. 118 señala que (las municipalidades como PJ y no el alcalde) tendrán la función de ADMINISTRAR la comuna y satisfacer las necesidades de la comunidad local.
Como ya se mencionó, Chile es un Estado unitario, y las Municipalidades, según el art. 118 CPR y según el art. 1 de su LOC, son entidades autónomas, por lo que si se afirmase que éstas tienen función de gobierno, se estaría yendo contra la unidad política consagrada en el artículo 3º de la CPR. Los órganos que ejercen función de gobierno NO son descentralizados, sino desconcentrados (en la región y provincia, respectivamente) lo que significa que son órganos que dependen jerárquicamente del Presidente, y ese es el motivo por el cual se permite que ejerzan la función de gobierno, porque de lo contrario se atentaría contra la unidad política de nuestro Estado.
A modo meramente ejemplar, una de las funciones de gobierno es disponer del auxilio de la fuerza pública. Cabe preguntarse si el Alcalde tiene esta facultad, y la respuesta es NO. En caso de querer hacer uso de ésta, se debe contar con la autorización del DPP o DPR, respectivamente.
Comente la siguiente afirmación: Los Delegados presidenciales provinciales son órganos descentralizados territorialmente de los Delegados presidenciales regionales, por lo cual están sujetos a su dependencia o jerarquía.
Es importante señalar que en virtud de la ley 20.990 (2017), que modifica la CPR, y la ley 2.1073 (2018) que modifica la LOC sobre gobierno y administración regional, la figura de Gobernadores Provinciales ya no existe como tal, sino que se pasaron a llamar Delegados Presidenciales Provinciales (DPP).
La afirmación es falsa, pues en virtud del art. 116 CPR y art. 3 LOC 19175 (sobre gobierno y administración regional), los “gobernadores provinciales” (DPP) son órganos desconcentrados territorialmente de los “intendentes” (que tampoco existen el día de hoy, en virtud de las mismas reformas ya señaladas, adquiriendo el nombre de Delegado Presidencial Regional), y NO descentralizados. Es importante señalar que el DPP es nombrado y removido libremente por el Presidente de la República.
El “gobernador provincial” es un órgano centralizado (sistema de organización), pues ejerce una función de gobierno, por lo que, como se explica en la respuesta anterior, si fuese descentralizado se atentaría contra la unidad política del Estado. En esta misma línea, como no es descentralizado, NO tiene PJ propia, por lo que actúa bajo la personalidad jurídica del Fisco.
Además, y contestando a la última parte de la afirmación, al ser desconcentrado territorialmente del intendente, respecto de sus funciones no está sujeto a la jerarquía de éste. Esto es así porque la desconcentración implica, necesariamente la ausencia de relación jerárquica en el ámbito de desconcentración.
Comente la siguiente afirmación: La función de gobierno en la región la ejerce el Gobierno Regional.
Esto es falso. Si bien el nombre induce a confusión en cuanto se habla del “Gobierno” Regional, éste sólo ejerce funciones administrativas. La función de gobierno la ejerce el Delegado Presidencial Regional (“ex intendente”). El argumento es el mismo dado que en los casos anteriores: el Gobierno Regional es descentralizado, por lo que no puede ejercer atribuciones de gobierno, además de que se constituyó para ejercer funciones de Administración.
Artículo 111. CPR. La administración superior de cada región reside en un gobierno regional, que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región. El gobierno regional estará constituido por un gobernador regional y el consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio.
Artículo 115 bis. CPR. En cada región existirá una delegación presidencial regional, a cargo de un delegado presidencial regional, el que ejercerá las funciones y atribuciones del Presidente de la República en la región, en conformidad a la ley. El delegado presidencial regional será el representante natural e inmediato, en el territorio de su jurisdicción, del Presidente de la República y será nombrado y removido libremente por él. El delegado presidencial regional ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones del Presidente de la República.
Esto nos da cuenta de que la función de gobierno en la región le corresponde al Delegado Presidencial Regional . El DPR pasa a ocupar la figura del Intendente en sus funciones, siendo un órgano centralizado, pero desconcentrado territorialmente.
Comente la siguiente afirmación: La representación judicial de los servicios públicos centralizados corresponde al Consejo de Defensa del Estado.
Esta afirmación es verdadera. Los servicios centralizados actúan bajo la PJ del Fisco, por lo que son representados extrajudicialmente por el PdR y judicialmente por el Consejo de Defensa del Eº.
Artículo 29. Ley 18575. Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados.
Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente.
La Ley Orgánica Constitucional del CDE en su artículo 2º, señala que éste es precisamente su objeto:
El Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto, principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado.
La administración en Chile tiene dos grandes pilares: La administración centralizada y la descentralizada. La administración centralizada (Estado/Fisco) es la que está bajo la dependencia del presidente de la República y no tiene patrimonio propio.
La representación judicial del Fisco, efectivamente corresponde al presidente del Consejo de Defensa del Estado. Esto porque es el Fisco quien tiene la responsabilidad por los daños cometidos por los órganos que ejercen la función administrativa y que componen su persona jurídica, independientemente del funcionario o autoridad que dictó el acto, produjo el hecho o incurrió en la omisión antijurídica. Para ello se demanda al Fisco, representado judicialmente por el presidente del Consejo de Defensa del Estado, y se notifica a éste la demanda.
Comente la siguiente afirmación: La representación extrajudicial del Estado puede ser delegada por el Presidente de la República o desconcentrada por ley
en órganos inferiores.
Esto es efectivo. La representación extrajudicial del Estado le corresponde al Presidente, salvo en los casos en que la ley desconcentra la representación en órganos inferiores (como intendentes), o se delegue.
El artículo 35 de la Ley N°18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado señala que: “El Presidente de la República podrá delegar en forma genérica o específica la representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados, para la ejecución de los actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines propios del respectivo servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente de la República podrá delegar esa representación en otros funcionarios del servicio”.
Potestades discrecionales. Concepto y mecanismos de control.
Conceptualmente, en efecto, la delimitación de lo reglado de lo discrecional es bien simple. Al atribuir una potestad, la ley puede fijar de manera total sus condiciones de ejercicio, de tal manera que su empleo se verifique en un proceso prácticamente automático; o bien puede hacerlo de modo parcial, fijando alguna de dichas condiciones y remitiendo la determinación de las restantes a la apreciación subjetiva, caso por caso, del órgano titular de la potestad: en el primer caso se dice que la potestad es reglada; en el segundo, que es discrecional. Hay ciertas cosas que tener en consideración:
En primer lugar, la discrecionalidad no es una característica que pueda globalmente predicarse de una potestad, sino de alguno de sus elementos o condiciones de ejercicio: no hay potestades íntegramente discrecionales, sino potestades algunos de cuyos elementos son discrecionales. En toda potestad de las llamadas discrecionales hay elementos que lo son, efectivamente, y otros, en cambio, que son reglados.
En segundo lugar, discrecionalidad no es el producto del reconocimiento de un ámbito de libertad a la Administración, sino la consecuencia de una remisión normativa consciente. La discrecionalidad no puede entenderse, como era frecuente antaño, como la consecuencia de una laguna de la ley, cuyo silencio hacía entrar en juego la libertad de la Administración, sino como el resultado de una decisión deliberada: la Administración posee potestad discrecional no porque la ley calle, sino porque la ley quiere.
En tercer lugar, la discrecionalidad, en cuanto decisión consciente del legislador, no puede ser confundida, bajo ningún concepto, con la mayor o menor intedeterminación de los conceptos Jurídicos. Todos los conceptos utilizados por las normas son, en mayor o menor grado, imprecisos, hasta los aparentemente más claros; pero, en ocasiones, las normas utilizan deliberadamente conceptos vagos, bien sean de experiencia social (p. ej., buena conducta, tranquilidad, temeridad, legítima defensa, intimidad) o éticos (p. ej., buena fe, causa ilícita, justo precio). Durante mucho tiempo fue común la opinión de que cuando la ley utilizaba una de estas nociones imprecisas, la constatación de su concurrencia en cada caso concreto correspondía en exclusiva a la Administración, cuya valoración no podría ser revisada ni sustituida por la de los particulares ni por la de un órgano jurisdiccional. Sólo recientemente se ha puesto fin a este equívoco: hoy, la doctrina es unánime en reconocer que discrecionalidad y conceptos indeterminados son hechos diversos; y que, si bien la Administración puede efectuar una determinación inicial de la concurrencia o no del concepto,esta apreciación puede ser revisada y sustituida por la de un juez o Tribunal (y ello sin perjuicio de reconocer un cierto margen de confianza a la apreciación administrativa por su presunta imparcialidad, conocimiento directo de los hechos y com-petencia técnica).
Y en cuarto lugar, la discrecionalidad supone la creación de un ámbito de indiferencia jurídica relativa: en los supuestos remitidos a su decisión, la Administración puede elegir entre diferentes soluciones, todas ellas igualmente válidas. Sin embargo, esta indiferencia no es total, sino, como se ha dicho, relativa: la decisión que se adopte deberá respetar en todo caso los principios constitucionales básicos que condicionan la actuación administrativa.
Dentro de los mecanismos de control podemos encontrar:
1. A través del control judicial de los elementos reglados que, junto con los discrecionales, integran la potestad. Un acto de contenido discrecional puede ser anulado si se dicta sin amparo en potestad alguna (falta de potestad), o por un órgano que no es el concretamente habilitado para el ejercicio de la potestad (incompetencia), o para supuestos de hecho no comprendidos en el ámbito de la potestad, o adoptando medidas no integradas en el contenido material de la potestad, o infringiendo las reglas de procedimiento establecidas para el empleo de la potestad, o utilizando la potestad para fines distintos de aquéllos para los que la norma la atribuyó (vicio éste conocido con el nombre de desviación de poder , cuyo examen se hará en un capítulo posterior).
2. Control de los hechos determinantes, esto es, de la existencia y realidad del supuesto de hecho que habilita para el empleo de la potestad. Antaño llegó a pensarse que, siendo el recurso contencioso un proceso similar a la casación, en la que no cabe discutir los hechos sentados por el Tribunal de instancia, la valoración de los hechos realizada por la Administración en el marco de una potestad discrecional era irrevisable. En la actualidad, se reconoce que por la vía jurisdiccional se puede revisar no sólo la legalidad del acto administrativo, sino también la versión de los hechos fijada en éste.
3. Control de fondo de la decisión discrecional a través de los principios generales del Derecho, técnica que supone un salto cualitativo capital sobre las anteriores. Esta última forma de control entra de lleno, sin embargo, en la esfera intocable de la decisión discrecional, cuya juridicidad no puede ser contrastada con una norma escrita (precisamente porque la norma ha renunciado a regular el contenido de tal decisión), pero sí, en todo caso, con las normas no escritas que son los principios generales del Derecho. La atribución de una potestad discrecional supone, ciertamente, la no sujeción de ésta a la Ley; pero no puede suponer una exención del sometimiento al Derecho, esto es, al resto del ordenamiento jurídico, surgiendo principios como el de buena fe, no discriminación, proporcionalidad, etc.. Con todo, no puede ocultarse que, dada la falta de fijeza y opinabilidad de los principios generales, esta técnica de control debe utilizarse con cautela, pudiéndose anular la decisión discrecional cuando la infracción de un principio sea inequívoca: de otra forma, se corre el peligro de sustituir la decisión discrecional de la Administración por el criterio subjetivo de los jueces, contra la voluntad expresa de la ley que atribuyó la potestad, voluntad que no puede desconocerse a la ligera.
El concepto de potestad pública y su distinción con los derechos subjetivos.
En el marco de las relaciones jurídico-administrativa cobra especial importancia el concepto de potestad pública, que explica las naturaleza y las formas de actuaciones de los órganos administrativos, además de vincular el principio de legalidad, con los procedimientos y los efectos que tienen los actos formales de la Administración. Por lo demás, nos permite resolver problemas centrales de las actuaciones de los órganos administrativos que no encuentran una respuesta adecuado en los conceptos tradicionales de derechos subjetivos y obligaciones. Así, no es posible sostener que la Administración tiene el derecho de expropiación o de sancionar, y menos aún se puede sostener que el particular tendría la obligación de ser expropiación o de soportar la sanción.
Vamos a entender potestad como aquella situación de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado material de cosas existente. Es importante, para dar una definición más precisa, contrastar sus características con las de los derechos subjetivos:
1. La potestad tiene su origen siempre en una norma jurídica, que la atribuye al sujeto titular de ella. En cambio, el derecho subjetivo emana normalmente de una relación jurídica concreta (como un acto administrativo o un contrato), aunque también puede ser otorgado directamente por una norma (por ejemplo, los derechos fundamentales) e incluso creado por el ejercicio de una potestad.
2. El derecho subjetivo posee un objeto específico, concreto y determinado, siendo su contenido la realización de una conducta igualmente específica y concreta que es exigible a uno o varios sujetos pasivos. La potestad, en cambio, posee un objeto genérico, consistiendo su contenido en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos o materiales sobre un sujeto o un colectivo de sujetos (por ejemplo, la potestad de expropiar los bienes de cualesquiera particulares).
3. El derecho subjetivo consiste en una posición de poder que se dirige a la satisfacción de un interés de su propio titular; por ello mismo, su contenido es libremente modificable por el titular, e incluso renunciable. La potestad, en cambio, es un poder fiduciario, es decir, un poder cuyo beneficiario es una persona distinta a su titular, y que se confiere a éste para la protección de los intereses de terceros; es por ello por lo que las potestades son irrenunciables y su contenido inmodificable por la voluntad de su titular (en cuanto se halla definido en una norma sobre la que éste carece de poder).
4. El derecho subjetivo es, por naturaleza, transmisible a terceros, salvo los de carácter personalísimo. La potestad, por el contrario, es inalienable por su titular mediante actos singulares, aunque, en determinadas condiciones, pueda cederse su mero ejercicio.
5. El derecho subjetivo es normalmente susceptible de prescripción adquisitiva y extintiva. Las potestades, en cambio, no pueden adquirirse por prescripción (sólo por atribución normativa), ni tampoco extinguirse por el mismo procedimiento; aunque sí puede prescribir o incurrir en caducidad su posibilidad de ejercicio en casos concretos.
Elementos reglados de una potestad discrecional.
La potestad reglada, es aquella en que cada uno de sus elementos se encuentra establecida por la ley, de tal manera que su ejercicio casi puede ser mecánico o automático por parte de la administración del Estado. En cambio, en las potestades discrecionales, algunos de sus elementos se dejan a la libre apreciación de la administración, fijando alguna de dichas condiciones y remitiendo la determinación de las restantes a la apreciación subjetiva, caso por caso, del órgano titular de la potestad. Éste tiene que estimar o valorar si adopta una determinada decisión o no la adopta. En definitiva, se le entrega a la administración un margen amplio de acción, donde va a poder optar en dos o más posibilidades legítimas.
También es relevante recalcar que la discrecionalidad no puede entenderse como consecuencia de una laguna de la ley, cuyo silencio hace entrar en juego la libertad de la administración, sino como el resultado de una decisión deliberada: la administración posee la potestad discrecional no porque la ley calle, sino porque la ley quiere.
¿Cómo se controla? Primero, es importante destacar que no hay potestades enteramente discrecionales, algunos elementos de las potestades son discrecionales, pero toda potestad tiene algún elemento reglado. Por lo tanto, lo más simple de controlar son aquellos elementos reglados de toda potestad:
1. Su existencia misma: si la potestad ha sido atribuida por la norma o no. Ya que si no tiene la potestad no la puede ejercer.
2. Hechos determinantes: Se puede ejercer la potestad, pero hay hechos que la autoridad no puede alterar. La potestad se debe ejercer ante ciertos hechos. Por ejemplo, yo no puedo ejercer una cuarentena si no existe epidemia. Es un supuesto de hecho básico, que es determinante.
3. Competencia: si está actuando dentro del ámbito de su competencia.
4. Fin: controlar que toda potestad esté orientada a alcanzar su objetivo determinado. Esto da lugar a dos figuras:
a. Desviación de poder: Cuando se utiliza la potestad publica para una finalidad publica distinta de la cual fue creada.
b. Abuso de poder: cuando se utiliza una potestad publica para un fin que no es público, sino particular.